Sentencia CIVIL Nº 244/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 302/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 302/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03031-42-1-2018-0004894

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000302/2019-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000647/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BENIDORM

Apelante/s:BANKINTER, S.A.

Procurador/es: RICARDO MOLINA SANCHEZ-HERRUZO

Letrado/s: JAIME GUERRA CALVO

Apelado/s: Camila y Arsenio

Procurador/es : MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT y MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT

Letrado/s: JOSE ANTONIO TOVAR GELABERT y JOSE ANTONIO TOVAR GELABERT

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a nueve de julio de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000244/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANKINTER, S.A., representada por el Procurador Sr. MOLINA SANCHEZ-HERRUZO, RICARDO y asistida por el Ldo. Sr. GUERRA CALVO, JAIME, frente a la parte apelada Dª. Camila y D. Arsenio, representadas por el Procurador Sr. TOVAR GELABERT, MIGUEL RAFAEL y asistidas por el Ldo. Sr. TOVAR GELABERT, JOSE ANTONIO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BENIDORM, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BENIDORM, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000647/2018 se dictó en fecha 14- 03-2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Estimo ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Camila y Arsenio contra BANKINTER S.A., y en consecuencia:

1.- Declaro la nulidaddel contrato de bonos estructurados (depósito exclusivo telefónica semestral no garantzado), celebrado el día 9 de marzo de 2011, por importe de 100.000 euros entre los demandados y la entdad fnanciera Bankinter.

2.- Condeno a la parte demandada a abonar a los actores la cuanta de 45.635,51euros, más los intereseslegales fjados en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

3.- Se imponen las costasdel proceso a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANKINTER, S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000302/2019 señalándose para votación y fallo el día 30-06-2020.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Arsenio y Dª. Camila interpusieron demanda contra Bankinter, SA en la que pedían con carácter principal la anulación del contrato de Depósito Estructurado 'telefónica semestral' suscrito el 9 de marzo de 2011, por la concurrencia de error y vicio del consentimiento, con la consiguiente restitución de prestaciones; y de forma subsidiaria, solicita que por incumplimiento de obligaciones, se declare la responsabilidad civil del banco demandado, condenándole a indemnizar a los actores en las cantidades perdidas con las inversiones 45.635,51 euros, más intereses legales.

La sentencia de instancia, tras considerar que la acción no estaba caducada, estimó la demanda, habiendo sido apelada por los demandados.

SEGUNDO.- Los bonos en los que invirtió la parte actora a través de Bankinter, S.A son los denominados como 'orden de contratación de deposito telefónica semestral'. En la orden consta que la rentabilidad y la duración de la inversión está vinculada al comportamiento de la acción Telefónica, SA entre el inicio de la suscripicion el 21 de febrero de 2011 y el 11 de marzo de 2016, fecha en que se determinará el importe del reembolso con referencia al comportamiento del subyacente durante dicho período. También añade que se trata de un 'deposito estructurado sin el capital garantizado'. En el Análisis de escenarios contempla tres supuestos: A) en el caso de que el precio de referencia de autocancelación sea igual o superior al 100% de su precio inicial cuando el precio del subyacente en la fecha de determinación del precio final fuera superior o igual al 100% del precio inicial, se obtendría una rentabilidad del 80%; si fuera inferior al 100% del precio incial pero superior del 55% de esta, no se obtendría rentabilidad alguna, pero para el casod e que fuera inferior a este tanto por ciento, se abonaría un porcentaje según una formula contenida en el contrato, Y por último, si fuera inferior al 100% no se obtendría rentabilidad alguna ni estaría garantizado el capital.

En la órdenes se contiene en su última página un 'AVISO IMPORTANTE SOBRE EL RIESGO DE LA OPERACIÓN', todo ello en mayúsculas y con letra negrita, que dice:

'EL PRODUCTO QUE SE CONTRATA ES UN PRODUCTO FINANCIERO DE RIESGO ELEVADO, QUE PUEDE GENERAR BENEFICIOS PERO TAMBIÉN PÉRDIDAS.

EL CLIENTE MANIFIESTA QUE ES CONSCIENTE DE QUE EN CIERTAS CIRCUNSTANCIAS PODRÍA PERDER HASTA UN 100% DEL IMPORTE NOMINAL DE INVERSIÓN, SIEMPRE DEPENDIENDO DE LA FIJACIÓN DEL PRECIO INICIA

I) Pese a que se trata de una advertencia clara y terminante, destacada especialmente, sobre el riesgo de la inversión, tiene un carácter genérico. No señala los riesgos específicos de la inversión, aunque advierta de la posibilidad de perder todo lo invertido. En los 'Análisis de supuestos' que figuran en la orden se prevén supuestos casi siempre favorables para el inversor, nunca un supuesto de pérdidas elevadas o del total importe de la inversión.

Bankinter no realizó a los actores el test de conveniencia ( artículo 79 bis, 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , vigente en la fecha de las contrataciones), no discutiéndose que se trataba de clientes minoristas (artículo 78 bis.4 de la LMV de 1988), pudiendo ser debido a la estrecha relación de confianza que unía a las partes, pues no se cuestiona que el Sr. Arsenio, notario de profesional era el que habitualmente realizaba todo tipo de escrituras derivadas de la relación bancaria con terceros. El recuadro titulado 'Conocimiento y experiencia' que figura al final de la orden es ese test, pero solo se trata de tres preguntas sobre si el cliente conoce las características del producto y entiende el riesgo que asume con su contratación y si el cliente ha sido debidamente informado, apareciendo únicamente marcado Bankinter ha evaluado la conveniencia de la operación'. Sin embargo, a pesar de esa valoración, la realidad es que los clientes no tenían ninguna experiencia previa en productos de inversión semejantes a estos bonos ni en otras inversiones complejas y de riesgo. La experiencia inversora y la cualidad de inversor de riesgo que Bankinter ha pretendido probar no resultan acreditadas.

En cuanto a la información que se suministró a los actores documentalmente de forma previa a la contratación, solo consta la firma de la orden de compra (en la demanda se sostiene que ni siquiera se les entregaron en ese momento, no habiendo constancia de en qué fecha les fueron entregadas); no consta que se les entregase la ficha comercial u hojas informativas que ahora se acompañan a la contestación a la demanda (folios 68 a 140), que ni están firmadas por los actores ni consta su entrega. En todo caso, no son un ejemplo de información imparcial, clara y no engañosa (artículo 79 bis. 2 de la LMV de 1988), pues cuando hay pérdidas se remite la información a la aplicación de una fórmula, sin que se sepa el alcance que pueden tener las pérdidas; y esas hojas contienen un recuadro en el que solo aparecen ventajas, pero no son claro en cuanto a los riesgos, ni se ilustra clara y concretamente sobre las pérdidas que puede suponer la inversión. No puede decirse que estas hojas, de haberse entregado, permitan comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo los clientes , por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa (artículo 79 bis.3 de la LMV de 1988).

TERCERO.- Ha de considerarse que Bankinter, SA no cumplió con la rigurosa obligación de información que le impone la normativa del mercado de valores.

1) No consta que se facilitase a los actores información completa y detallada sobre las características y riesgos que suponía la suscripción de los bonos estructurados (incumbiendo a la entidad demandada la carga de la prueba). Con la firma de la órden de suscripción y las informaciones verbales de los empleados del banco se pretende haber suministrado la información legalmente exigida, pero no puede entenderse así. No queda demostrado que los actores fueran informados de las características y riesgos de los bonos que suscribían, y no se olvide que incumbe a la entidad financiera demostrar que facilitó al inversor toda la información necesaria para la suscripción de un producto complejo y de riesgo, como es el caso, así como demostrar que le entregó la documentación informativa con suficiente antelación, y ninguna de estas circunstancias ha sido probada por Bankinter.

Las obligaciones de información que competen a las entidades financieras cuando contratan con clientes minoristas vienen recogidas en una ya reiterada jurisprudencia, muestra de la cual son, entre otras, las Ss. del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 (núm. 489/2015 ) y de 25 de febrero de 2016 (núm. 102/2016 ): '4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo , de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

5.-La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales , pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Reiterada jurisprudencia ha rechazado la interpretación que mantiene Bankinter sobre la suficiencia de la documentación contractual como información previa al inversor minorista, declarando la insuficiencia de la información contenida en esa documentación para que el cliente minorista sea consciente de los riesgos que implica la inversión compleja que el banco ha considerado adecuada para él. Así, tiene declarado la STS de 16 de noviembre de 2016, ' Las entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a los clientes clasificados como minoristas una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo , en cuanto que es una inversión. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información , no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión '.

'[...] la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente . No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional [...] no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente , según establece la STS de 3 de febrero de 2016, nº 21/2016.

Estas declaraciones jurisprudenciales impiden considerar que la declaración que se contiene en la orden sobre los riesgos de la operación y la posibilidad de perder hasta el 100% de la inversión constituya suficiente reconocimiento por los suscriptores de conocer las características y riesgos de los bonos. Esa genérica declaración, estereotipada y predispuesta por la entidad bancaria, no destaca ningún concreto y específico riesgo ni característica de la inversión en los bonos estructurados, sino que pretende eludir el cumplimiento de las obligaciones de información del banco con una declaración supuestamente efectuada por el cliente que eximiría al banco de informarle debidamente de los riesgos que asume con la inversión.

En cuanto a la información verbal que habrían proporcionado a los actores los empleados del banco, no puede considerarse probada tampoco, cuando lo que se requiere es la constancia documental para acreditar el cumplimiento de obligaciones legales de información sustanciales en la contratación con no expertos de productos financieros complejos y de riesgo.

De lo expuesto se desprende que no se comparten las alegaciones de Bankinter, SA en cuanto al cumplimiento de su deber de información, que pone de relieve el incumplimiento por el banco de su deber de información al no haber y puesto de manifiesto al cliente los verdaderos riesgos que podía ocaionar el producto contratado ni el riesgo real de la operación y como consecuencia de esto conlleva la omisión de la información a los clientes a que venía obligado el banco demandado que ocasionó que los demandantes padecieron error en su consentimiento al contratar, y como consecuencia es que deba ser desestimado el recurso y en consecuencia procede la confirmación de la sentencia dictada en todos sus términos.

CUARTO.-Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto con la imposición de costas prevista en los arts. 394-1 y 398-1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankinter SA, representado por el Procurador Sr. Molina Sanchez-Herruzo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Benidorm, con fecha 14/03/2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.