Sentencia Civil Nº 244/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 286/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/034733

A.p.ordinario L2 286/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1614/2010(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:GARBIALDI S.A.L.

Procurador/a / Prokuradorea:BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA

Abogado/a / Abokatua:JESUS IGNACIO ETXEBARRIA MADARIAGA

Recurrido/a / Errekurritua: CONSORCIO COMPENSACION DE SEGUROS S.A.

SENTENCIA Nº: 244/2013

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 24 de septiembre de 2013.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario 1614/2010 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao y del que son partes como demandante GARBIALDI, S.A.L., representada por la Procuradora Dª Begoña Urizar Arancibia y dirigida por el Letrado D. Jesús Ignacio Etxebarria Madariaga, y como demandado CONSORCIO DE COMPENSACION DE SEGUROS, representado y dirigido por el Letrado de la Abogacía del Estado, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 16 de abril de 2013, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' FALLO:1.- Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil Garbialdi SAL frente al Consorcio de Compensación de Seguros, absolviéndola de las pretensiones de la demanda.

2.- Se impone a la parte actora el pago de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de GARBIALDI S.A.L; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda interpuesta por GARBIALDI S.A.L frente al CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS en reclamación de la cantidad de 116.366,92 euros en que valora los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la inundación que se produjo, por graves lluvias acaecidas en la noche anterior, el día 1 de junio de 2008 en el pabellón industrial de su propiedad sito en el polígono Helguero, nave nº 6, de Trapagaran; pronunciamiento frente al que se alza la representación actora sosteniendo que, seguido que fue en su día el procedimiento del artículo 38 LCS , frente a lo apreciado por la juzgadora a quo esta parte presentó el día 3 de junio de 2010 la oportuna reclamación ante el hoy demandado no habiéndose por consiguiente dado caducidad de la acción, significando además su disconformidad manifestada en el acto de audiencia previa al nombramiento del tercer perito pues éste debería ser un experto en valoración de bienes y mercancía añadiendo que según la prueba documental obrante en las actuaciones esta parte mostró disconformidad a tal informe impugnándolo de conformidad a la legalidad vigente. Afirma además errónea la valoración probatoria en la primera instancia ante la acreditada realidad del daño sufrido, el informe pericial aportado por esta parte y constando también documentalmente cómo tras el siniestro la actora procedió a la compra de una serie de mercancía y útiles de cara a reemplazar las existentes con anterioridad, habiendo ratificado los testigos aportados por esta parte la ausencia de inventario mensual de existencias ya que las mercancías y demás enseres se van adquiriendo en función de las necesidades de los diferentes centros, quedando únicamente en el almacén central unas existencias mínimas de cara a situaciones extraordinarias, siendo a primeros de mes cuando se decide el acopio de todo el material para después distribuirlo en los diferentes centros de trabajo, remarcando al tiempo que debe tenerse en todo caso como valor de preexistencias las que figuren en la póliza contratada al efecto. Por todo lo cual entiende que los daños cuantificados en su demanda han quedado acreditados según la prueba pericial o, que de no aceptarse tal informe, habrá de estimarse como preexistencia de mercancías las que figuran en la póliza de seguro multiriesgo. Solicita por todo ello se dicte sentencia en que, con revocación de la dictada en la primera instancia, se estimen íntegramente las pretensiones de esta parte con expresa condena en costas a la adversa.

SEGUNDO.-Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va aquí a prosperar puesto que esta parte demandante, que es sobre quien recaía la carga probatoria al efecto en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 LEC , no ha logrado acreditar en este proceso mayor importe de daños por mercancías, que es a lo que se ciñe el alegato en el escrito de recurso, del que ya ha sido indemnizada por el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS.

Al respecto hemos de partir, como se hace en la sentencia apelada, de que, ante la falta de acuerdo entre los peritos designados por las partes, se acudió al procedimiento del artículo 38 LCS , el que hemos de recordar instaura un procedimiento extrajudicial que es según reiterada doctrina jurisprudencial ( por todas STS de 11 de septiembre de 2009 ) un trámite preceptivo e imperativo para las partes en situación, como la que aquí ha acontecido, de discrepancia meramente cuantitativa, no siendo libre ninguna de ellas para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial.

En este caso el procedimiento de jurisdicción voluntaria fue seguido bajo el nº 1333/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Bilbao, que obra testimoniado en estas actuaciones, en el cual se emitió dictamen de valoración de preexistencias por un importe de 44.535,61 euros. Pues bien, este dictamen, que marca el límite de la indemnización por tal concepto por cuanto no todas las preexistencias resultaron dañadas en la inundación de que se trata, (así lo expresa el Sr. Esteban en el acto del juicio y se infiere también del dictamen del propio perito de la parte demandante, pag. 6, folio 209 de las actuaciones, en que expone tan solo los daños a mercancías bajo el nivel que alcanzó el agua), ha devenido inatacable atendido lo dispuesto en el párrafo séptimo del precitado artículo 38 LCS al haber transcurrido los plazos de impugnación judicial ( STS de 17 de julio de 1992 ) pues para tal impugnación debió la parte actora hoy apelante haber deducido la correspondiente acción tal y como indica el precepto en el plazo fijado en el mismo, ciento ochenta días para el caso del asegurado, lo que no ha realizado, no constando se haya interpuesto otra demanda que la iniciadora de esta litis y ello incluso transcurrido en exceso dicho plazo, que es plazo de caducidad, sustantivo y no procesal ( SSTS de 29 de mayo de 1992 , 4 de octubre de 2000 y 15 de octubre de 2003 entre otras).

Siendo ello así, lo que no puede pretenderse ahora por quien apela es, en base al informe pericial que aporta con su demanda y prueba documental y aun testifical, otra distinta cuantificación, esto es, que el daño sufrido en parte de la mercancía alcance un importe superior al establecido para toda la preexistente, obviando aquél informe inatacable; de tal manera que a falta de mayor aportación probatoria por la parte sobre la que recaía la carga de la prueba del alcance del daño y su cuantificación, sobre la que no puede obtenerse conclusión según los datos obrantes en el proceso sea superior a la cuantía ya resarcida, no procede sino la íntegra confirmación de la sentencia impugnada por sus propios fundamentos.

TERCERO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de GARBIALDI S.A.L contra la sentencia dictada el día 16 de abril de 2013 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1614/10, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 028613. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.