Sentencia Civil Nº 244/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 6689/2009 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6.689/09-B

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Primera Instancia núm. 1 de Morón de la Frontera

JUICIO Nº 384/07

SENTENCIA NÚM. 244

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. RAFAEL MARQUEZ ROMERO

D. CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

En la Ciudad de Sevilla, a Dieciséis de Junio de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, el recurso de apelación interpuesto en los autos de Divorcio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Silvio , que en el recurso es parte impugnante, representado por el Procurador Sr. Pacheco Gómez contra Dª Enriqueta , que en el recurso es parte apelante, representada por la Procuradora Sra. Sillero Fernández, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de Abril de 2.009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando la pretensión deducida por el actor, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por D. Silvio y Dª Enriqueta , con las siguientes medidas, todo ello sin hacer expresa imposición de costas:

1.- Quedan revocados todos los consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y se declara igualmente disuelta la sociedad de gananciales existente entre los cónyuges.

2.- Con relación a los hijos menores del matrimonio, quedarán bajo la guarda y custodia del padre, ostentando, no obstante, ambos progenitores, la patria potestad de los mismos y sin perjuicio de ser consultada la madre en todos los casos de importancia que afecten a la vida de los menores.

Como régimen de visitas a favor de la madre, se estará a lo que de común acuerdo fijen los progenitores y, en defecto de acuerdo entre los litigantes, se establece el siguiente régimen de visitas:

-Lunes, miércoles y viernes de 18 a 20 horas;

-Los fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo o 21 horas en horario estival, correspondiendo a la madre el siguiente a la notificación de la sentencia;

-La mitad de las vacaciones escolares de Navidad (dividida en dos períodos, desde las 12 horas del 24 de diciembre a las 12 horas del 31 de dicho mes, y desde ese momento hasta las 20 horas del 6 de enero), Semana Santa (igualmente dos períodos, desde las 12 horas del sábado previo al Domingo de Ramos, hasta las 12 horas del Miércoles Santo, y desde ese momento, hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección), verano (entendiendo por éste los meses de julio y agosto, un mes cada uno de los progenitores; feria local (dividida en dos tramos, el primero desde las 18 horas del jueves a las 12 horas del sábado y, el segundo, desde aquél momento hasta las 20 horas del lunes), correspondiendo la elección del período concreto de forma alternativa, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares. La madre deberá recoger y reintegrar a los hijos en el domicilio familiar.

3.- La vivienda familiar, con el ajuar de la misma, quedará para uso y disfrute de los hijos del matrimonio y, por tanto, del padre, con quien van a convivir, pudiendo la Sra. Enriqueta sacar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal, previo inventario, tanto de lo que quede en el hogar, como de lo que se detraiga.

4.- En concepto de alimentos, se establece la obligación de la Sra. Enriqueta de abonar la cantidad que suponga el 25% de los ingresos que perciba, con carácter mensual, la cual deberá ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que el Sr. Silvio señale a tal efecto; esta cantidad será revisada anualmente con efectos a uno de enero, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que al efecto le sustituya. Igualmente deberá la madre abonar la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan respecto a los menores, como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades..., resolviéndose en caso de duda por el Juzgado."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formo rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedó el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

UNICO.- Interpone recurso de apelación Dª Enriqueta e impugna la sentencia D. Silvio , la primera solicita la nulidad de las actuaciones por la infracción procesal que refiere y debe decirse que, efectivamente, una vez comparecida la rebelde al acto de la vista, ello debía producir el efecto que determina el art. 488 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se entenderá con él la sustanciación, en definitiva que cesa la situación de rebeldía y los efectos derivados de esa situación procesal, debiendo a partir de ese momento notificarle cualquier resolución y en este caso concreto habiendo dado traslado del informe del equipo psicosocial que ha emitido para que alegara lo conveniere a su derecho; por tanto, y aún habiéndose producido en la actuación del Juzgado una infracción procesal, ello no lleva de forma inexorable a la declaración de nulidad, pues este último remedio procesal exige que se haya producido efectiva indefensión y que no se haya podido ésta subsanar con posterioridad y a través del recurso de apelación y tras conocer el informe pericial ha podido alegar lo que ha considerado oportuno respecto al mismo, por lo que no hay indefensión; en el informe se recoge que ambos progenitores saben satisfacer de forma adecuada las necesidades de los menores y la sentencia adopta las medidas que se cuestionan por la apelante, no sólo por lo que recoge el informe pericial, sino que lo justifica por el hecho de que los hermanos vivan juntos, que es su deseo y que además no aparece que la relación con los hijos de la nueva pareja fuera beneficioso para ellos, si a ello unimos que no hay ningún dato objetivo que pueda cuestionar la capacidad del padre para el ejercicio correcto y adecuado de la guarda y custodia, hay que concluir que la medida no puede ser modificada, pues no hay ningún motivo que la pudiera justificar, si además ello como se acuerda, se complementa con un amplio régimen de visitas, que permite la continua relación con la madre; con independencia de lo dicho, es claro que la parte apelante ha podido y así lo ha hecho, analizar el informe pericial, el cual como decimos, lo más digno de destacar es que ambos progenitores tiene facultades para ejercer la guarda y custodia, pero éste se atribuye no por lo que dice el informe, sino por otras causas ya dichas que recogió la sentencia por lo que debe mantenerse esa medida; solicita la parte impugnante que se modifique la forma en que se ha establecido la pensión de alimentos que debe abonar la madre y que la sentencia justifica en que no constan acreditados los ingresos fijos, sino esporádicos y en esas circunstancias resulta procedente esa forma de fijar la pensión; respecto a la segunda cuestión, las decisiones se adoptan en una sentencia teniendo presente los hechos del momento en que se plantea la litis y para modificaciones ulteriores la Ley prevé la posibilidad de modificación de medidas que se pueden utilizar cuando varían las circunstancias, por lo que procede mantener ese pronunciamiento. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación y la impugnación, confirmamos la sentencia sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12.Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó en lugar y fecha, doy fe.