Sentencia CIVIL Nº 243/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 228/2020 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830542120188217747

Recurso de apelación 228/2020 -B

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vilafranca del Penedés

Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 440/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012022820

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012022820

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, RAIMUNDA MARIGO CUSINE

Abogado/a:

Parte recurrida: Gonzalo

Procurador/a: Joan Grau Marti

Abogado/a: NÚRIA CASTILLO GALA

SENTENCIA Nº 243/2021

Barcelona, 31 de marzo de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto el recurso de apelación nº 228/20interpuesto contra la sentencia dictada el día 16 de octubre de 2019 en el procedimiento nº 440/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Vilafranca del Penedès en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.y apelado Don Gonzalo,y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Por todo lo expuesto, he decidido estimar la demanda interpuesta por DON Gonzalo frente a la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y en consecuencia declarar la resolución del contrato respecto del FONDO DE INVERSIÓN CX PROPIETAT, FII, condenando a la parte demandada a la indemnización en concepto de daños y perjuicios a la parte demandante en la cuantía de 10.000 euros junto con los intereses legales devengados reduciendo la cuantía que el demandante haya recibido como rendimientos de la inversión.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada Doña M.ª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Don Gonzalo, contra el demandado, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (sucesora de CATALUNYA BANC S.A.), demanda en la que solicitaba que se dictase sentencia por la que (a) se declarase la nulidad, por error y dolo en el consentimiento prestado, de la orden de compra del Fondo de Inversión CX PROPIETAT F.I.I. suscrito con la demandada por importe de 10.000 €, condenando a la demandada a pagar al actora la suma de 5.615,39 € más intereses legales desde la suscripción hasta el pago; (b) subsidiariamente, que se declarase la resolución del contrato de compra del Fondo, por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, buena fe, lealtad e información, condenando a la demandada a pagar al actora, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la suma de 5.615,39 € más intereses legales desde la suscripción hasta el pago; (c) subsidiariamente, que se condenase a la demandada a pagar al actora, por dolo y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, buena fe, lealtad e información en la comercialización y suscripción del Fondo, la suma de 5.615,39 € más intereses legales desde la suscripción hasta el pago; y (d) en todo caso que se condenase a la demandada al pago de gastos y costas del procedimiento.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que era cliente desde hacía años de la oficina de la demandada de calle Ramón y Cajal nº 3 de Sant Quintí de Mediona (Barcelona) desde hacía más de 45 años y que tenía un perfil conservador no disponiendo de conocimientos ni de experiencia en materia financiera. Nunca había invertido en productos complejos. Dada la confianza que unía al actor con los empleados de la demandada aceptó el producto que le ofrecieron y el 6/7/10 suscribió con Caixa Catalunya (hoy BBVA), un Fondo de Inversión CX PROPIETAT F.I.I. por importe nominal de 4.000 €, ampliando la inversión el 5/11/10 a 6.000 €, también por consejo de la demandada, en total, 10.000 €. Se le transmitió que el producto era seguro y sin riesgo, y que el capital depositado estaba garantizado al 100%, y no se le advirtió que no estaba garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos, ni se realizó test de conveniencia ni de idoneidad, ni se acompañó folleto informativo, tríptico u otra información precontractual. No fue hasta mayo de 2.018 cuando el actor conoció efectivamente la pérdida del capital invertido en el producto comunicándoselo así la demandada y, liquidado el producto, el 22/6/18 le reembolsó la cantidad de 4.384,61 €, habiendo perdido el demandante la suma de 5.615,39 €. Ejercita el demandante la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento por vulneración de los deberes de información, buena fe y transparencia en las operaciones, subsidiariamente, la acción de resolución contractual prevista en el artículo 1.124 del Código Civil con indemnización de daños y perjuicios, y, subsidiariamente, la acción de indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 1.101 del Código Civil por el dolo y negligencia de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones.

Admitida a trámite la demanda se dio traslado a la parte demandada que contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

La parte demandada opuso, en síntesis, lo siguiente: 1º El actor había invertido en productos similares al de autos un año antes de la contratación, concretamente, el 8/10/09, participaciones en el Fondo de Inversión EUROBOLSA; 2º Se informó correctamente al actor en el momento de la contratación correspondiendo el mismo a un perfil de riesgo de producto ' prudente', así como con posterioridad a través de información sobre la evolución de sus posiciones e información fiscal, informándose también de la disolución del Fondo el 30/9/13 a la vista de que la evolución del Fondo no había sido acorde al resultado esperado; 3º El producto, según la CNMV, no es complejo; 4º Falta de legitimación de la demandada en tanto que depositaria del Fondo para reclamar la nulidad del negocio jurídico ni la restitución de la inversión; la nulidad solo sería posible frente al Fondo de Inversión en la persona de la Sociedad Gestora del Fondo; 5º Caducidad de la acción de anulabilidad por haber transcurrido más de 4 años desde la consumación del contrato (6/7/10 y 5/11/10) y la demanda (10/10/18), e incluso desde la fecha de la disolución y liquidación del fondo (30/9/13) y la demanda; 6º Negó la ausencia de información sobre el Fondo de Inversión; 7º Improcedencia de la acción resolutoria por cuanto los incumplimientos que se denuncian lo fueron al contratar y el contrato ya no existía cuando se interpone la demanda puesto que se había liquidado el Fondo; y 8º Inexistencia de incumplimientos; la demandada cumplió con la orden de compra de participaciones en el Fondo en virtud del mandato operado y esas órdenes fueron ejecutadas en el plazo establecido, ni tampoco se acredita incumplimiento alguno en cuando a la información a que estaba obligada; lo que el actor denomina daños y perjuicios no es sino una pérdida patrimonial que resulta de un riesgo inherente al producto de inversión en su día contratado; y tampoco concurre relación causal entre una conducta incumplidora del demandado y un daño al actor.

Señalado día para el juicio verbal y llegado el día señalado, comparecieron ambas partes, ratificándose en sus respectivos escritos. Practicada la prueba propuesta y admitida, y finalizada la vista, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilafranca del Penedès en fecha 16 de octubre de 2.019 estimando la demanda y declarando la resolución del contrato y condenando a la demandada al pago al actor de la suma de 10.000 € más intereses legales devengados, reduciendo la cuantía que el demandante haya recibido como rendimientos de la inversión, y condenando en costas a la parte demandada.

Razonó la resolución de primera instancia rechazando la excepción de falta de legitimación activa y la referida a la caducidad de la acción. Rechazó la acción de nulidad por vicio o dolo en el consentimiento por entender que del interrogatorio del actor se desprende que éste tenía conocimiento previo del funcionamiento del producto de inversión que estaba contratando. Calificó el producto como complejo y razonó que, habiéndose prestado servicio de asesoramiento por la entidad demandada, no se acreditó que se facilitase información al cliente sobre los riesgos de la operación y consecuencias del producto por lo que procedía acordar la resolución del contrato con la consecuencia de proceder a la indemnización de daños y perjuicios.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º La acción de anulabilidad está caducada al haber transcurrido más de cuatro años entre la disolución y liquidación del Fondo el 30/9/13 y la demanda (10/10/18); 2º Mostró su conformidad con la desestimación de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento; 3º Improcedencia de la acción de resolución contractual al ser necesario que la relación contractual exista y que el incumplimiento se refiere a la ejecución del contrato, impugnando también la cantidad objeto de condena en la sentencia, de 10.000 €; 4º Negó la existencia de insuficiencia o inadecuación de la información facilitada, pues, de la documentación obrante en autos resulta que se practicó test de conveniencia, y, según refiere la sentencia, el demandante conocía el producto, su funcionamiento y sus riesgos; y 5º Para el caso de estimarse la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, ésta debería limitarse a la pérdida sufrida, de 5.615,39 € con los intereses desde la reclamación judicial.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Naturaleza de los fondos de inversión. Normativa aplicable

1. Según el artículo 3.1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (IIC), '[l]os fondos de inversión son IIC configuradas como patrimonios separados sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores, incluidos entre ellos otras IIC, cuya gestión y representación corresponde a una sociedad gestora, que ejerce las facultades de dominio sin ser propietaria del fondo, con el concurso de un depositario, y cuyo objeto es la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos'.

La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (actualmente derogada por la disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores), vigente a la fecha de la contratación (6/7/10 y 5/11/10), resulta de aplicación a instrumentos financieros como las 'participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva', según su artículo 2.1.f) (modificación operada por la Ley 47/2007).

Por otro lado, de conformidad con el artículo 79 bis.8.a) en relación con el artículo 2 de la misma Ley 24/1988, a sensu contrario de la relación como instrumentos financieros complejos de los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2, las participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva (referidas en el apartado 1.f) del artículo 2) no se consideran instrumentos financieros complejos siempre cumplan con las condiciones a que se refiere el art. 79 bis.8.a) párrafo segundo. De manera que no en todo caso se considerarán instrumentos no complejos. Así lo expresa la Guía sobre Catalogación de los Instrumentos Financieros como Complejos o no Complejos (14/10/10) de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

En el caso de autos, los instrumentos han sido calificados como complejos en la sentencia de primera instancia y no ha sido combatido tal pronunciamiento.

2. También debemos partir, porque consta probado (alegaciones de la parte actora confirmadas a través del interrogatorio y no desvirtuadas por prueba en contrario) y porque no ha sido combatido en apelación, del hecho cierto que declara la sentencia de primera instancia de que lo productos de autos se comercializaron a través de la oficina de la demandada por empleado de la misma que ofreció el producto al actor y le prestó el servicio de asesoramiento en materia de inversión realizándole recomendaciones personalizadas.

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.

En lo que se refiere a la normativa, se entiende por asesoramiento en materia de inversión, en los términos del art. 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores, la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Así pues, el servicio de asesoramiento financiero constituye una actividad distinta de la comercializadora de productos o de la de mera recepción y ejecución de órdenes en interés del cliente, y requiere una obligación de informarse acerca de las circunstancias y objetivos del cliente mucho más intensa (test de idoneidad) que en los otros supuestos (test de conveniencia), tal como reflejan los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis LMV.

TERCERO.- Caducidad de la acción de anulabilidad.

No se va a analizar este motivo del recurso en la medida en que la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento ha sido desestimada y dicho pronunciamiento ha sido consentido.

CUARTO.- Resolución contractual.

La jurisprudencia se ha referido también reiteradamente a la imposibilidad de fundar la acción de resolucióncontractual en los hechos descritos en esta demanda. Así, por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo 470/19, de 17 de septiembre, se razona:

'... Como declara la sentencia 303/2019, de 28 de mayo 'la cuestión jurídica planteada en el recurso de casación ha sido ya tratada en las sentencias de esta sala 479/2016, de 13 de julio ,491/2017, de 13 de septiembre (pleno ), 172/2018, de 23 de marzo , y 62/2019, de 31 de enero .

Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productosfinancieros complejossujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnizaciónpor incumplimiento contractual, para solicitar la indemnizaciónde los daños provocados al cliente por la contratación del productoa consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolucióndel contrato por incumplimiento...'.

Y en la sentencia del Alto Tribunal 491/2017, de 13 de septiembre, se dice:

'... Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al productoque contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que laresoluciónopera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual...'.

Es, por tanto, improcedente la resolución contractual que declara la sentencia de primera instancia. Otra cosa es que la falta de información pueda dar lugar a la acción de indemnización de daños y perjuicios que, con carácter también subsidiario, ejercita la parte actora en la demanda y no analiza la sentencia del juzgado, lo que se aborda a continuación.

QUINTO.- Deber de información.

1. El deber de información resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues en aquéllas fechas anteriores ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas ' Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación decomportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes(79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como Anexo un ' Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes 'la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1)y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes'), las siguientes: 1.Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos. 2. 'disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'.3. Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV estableció la obligación de las entidades que prestasen servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

El artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes). El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos. Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

Como ha dicho el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 7/10/16, el conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar este tipo de productos de inversión no es una cuestión accesoria sino esencial del contrato que constituye causa principal de su celebración. De igual modo, las empresas que ofrecen estos productos deben proceder, según la normativa existente antes de la transposición de la Directiva MIFID (la LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El deber que pesa sobre la entidad financiera no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

Tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Como afirmó la sentencia del Tribunal Supremo de 3/2/15, el test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

2. Para los fondos de inversión, los artículos 17 y 18 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva , en la versión vigente en la fecha de la contratación de autos, imponían a las sociedades de inversión el deber de ' publicar para su difusión entre los accionistas, partícipes y público en general un folleto completo, un folleto simplificado, un informe anual, un informe semestral y un informe trimestral, con el fin de que, de forma actualizada, sean públicamente conocidas todas las circunstancias que puedan influir en la apreciación del valor del patrimonio y perspectivas de la institución, en particular los riesgos inherentes que comporta, así como el cumplimiento de la normativa aplicable'.

El folleto completo debía incorporar los estatutos o el reglamento de las IIC, según procediera, y ajustarse a lo previsto en el artículo 28 de la LMV (salvo la obligación de incluir las conclusiones de las auditorias de cuentas) y en la normativa de desarrollo. Debía registrarse por la CNMV con el alcance previsto en el artículo 92 de la LMV. Y el folleto simplificado debía contener, de forma resumida, información sobre la institución, sobre los objetivos del fondo o sociedad, sobre la política de inversión, con una breve evaluación del perfil de riesgo del fondo o de la sociedad, de forma que el inversor pudiera conocer con precisión a qué categoría de las previstas en desarrollo del último párrafo del apartado 2 del artículo 30 pertenecía la IIC, sobre la evolución histórica de su rentabilidad, el perfil del tipo de inversor al que va dirigida la institución, e información económica y comercial.

La Circular 3/2006, de 26 de octubre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre folletos explicativos de las Instituciones de Inversión Colectiva, en vigor en la fecha de la contratación (actualmente derogada), establecía en su Norma Segunda apartado 2 que los folletos completo y simplificado referidos ' deberán contener la información necesaria para que los inversores puedan formarse un juicio fundado sobre la inversión que se les propone y sus riesgos', exigiendo que el simplificado estuviera 'redactado de tal forma que resulte fácilmente comprensible para el inversor medio'.

El artículo 18 de la Ley 35/2003, disponía que con anterioridad a la suscripción de las participaciones debía entregarse gratuitamente al suscriptor el folleto simplificado y el último informe semestral y, previa solicitud, el folleto completo y los últimos informes anual y trimestral publicados. Todos estos documentos debían estar a disposición del público en los lugares indicados en los folletos y cuando el partícipe expresamente lo solicitase se le remitirían por medios telemáticos, además de poder ser consultados todos los indicados documentos por medios telemáticos.

3. En el caso de autos, partiendo del presupuesto de que el demandante era cliente de perfil minorista, conservador y ahorrador (con estudios básicos dicen el test a que nos referiremos), y de que el producto se califica como complejo en la sentencia de primera instancia, no consta proporcionada información suficiente al actor, ni antes ni al tiempo de la contratación. Ni a través del preceptivo test de idoneidad (que engloba conveniencia e idoneidad) ni a través de ningún otro medio probatorio. En el caso de autos, no consta que se explicara la naturaleza del producto ni sus riesgos al actor (no hay testigos como en otros procedimientos que ilustren sobre cómo se gestó la comercialización y asesoramiento), ni que se realizara estudio previo de sus condiciones económicas para asegurarse la entidad, de la adecuación del producto ofrecido al perfil conservador y ahorrador del actor.

La sentencia de primera instancia entiende que la información facilitada ' no era lo suficientemente relevante como para que aquellos llegaran a tener un conocimiento pleno y suficiente de los riesgos de dicha operación. Pues no hay ni declaración ni documento a lo largo de todo el presente proceso, en el que a los demandantes se les pusiera en conocimiento las consecuencias del producto, hoy calificado como complejo'.

En efecto, ninguna documentación conteniendo información de la indicada en el numeral anterior se ha acreditado que se facilitase al actor (en concreto, el folleto simplificado y el último informe semestral) con la suficiente antelación, necesaria para valorar la conveniencia de la contratación. No constan siquiera, porque ninguna de las partes las ha aportado, las dos órdenes de suscripción de los fondos contratadas.

No puede servir para probar la información proporcionada y la evaluación de la conveniencia de los productos objeto de autos la documentación acreditativa de la contratación de otro Fondo denominado EUROBOLSA GARANTIT FI el 8/10/09 y el test de conveniencia realizado en la misma fecha al actor, pues se trata de un fondo de características diferentes.

Tampoco el folleto que aporta la demandada (documento 5 acompañado a la contestación a la demanda), referido a los Fondos de autos, consta entregado al actor.

No consta proporcionada ninguna información y, por tanto, se debe concluir que no se ha probado, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 3/2/16, que se ilustrara sobre '... los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre )'.

En el caso de autos, pese a estar en presencia de un producto como el de autos, pese a ser el demandante cliente minorista, ahorrador, y pese a tratarse de persona con nulos conocimientos financieros, lo cierto es que no se proporcionó la información a que estaba obligada la entidad demandada, ni tampoco se desaconsejó la inversión, a la vista de que no se había recabado la información correspondiente.

SEXTO.- Incumplimiento contractual.

Comoquiera que la sentencia de primera instancia no analiza la acción de indemnización de daños y perjuicios que se ejercita con carácter subsidiario en la demanda procede abordar dicha acción en este momento.

Es jurisprudencia ya reiterada del Tribunal Supremo (entre las más recientes la sentencia del Tribunal Supremo de 31/1/19, con cita de la de 16/11/16, entre otras muchas) la que viene reconociendo que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 del Código Civil, por el incumplimientoo cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero.

En las indicadas sentencias se expresaba (con cita de otras como la de las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio), que no cabía descartar que el incumplimientograve de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pudiera constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los dañossufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes (aplicable al instrumento de autos), aunque lógicamente era preciso justificar en qué consistía la relación de causalidad.

El incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los dañossufridos por tales clientes como consecuencia del incumplimientodel estándar de diligencia que resulta de las exigencias que el art. 79 bis 6 de la LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de dañosy perjuiciosbasada en el incumplimientode los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimientose hubiera derivado el perjuicioque se pretende sea indemnizado.

Cabe atribuir, por tanto, al incumplimientode los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al productoofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

En estos casos, además de identificar este incumplimientoo cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre elincumplimientoo cumplimiento negligente y el dañoindemnizable.

En el caso de autos, debe ceñirse la indemnización a la pérdida sufrida por el actor que éste indica en la demanda y admite la parte demandada, de 5.615,39 € más los intereses desde la reclamación judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.108 del Código Civil.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y, con revocación parcial de la resolución de primera instancia, debe estimarse la demanda y condenar a la demandada a pagar al actor en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 5.615,39 € más los intereses desde la reclamación judicial, dejando incólume el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a las costas.

SEPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Vilafranca del Penedès en fecha 16 de octubre de 2.019, y, con revocación parcial de la resolución de primera instancia, debe estimarse la demanda y condenar a la demandada a pagar al actor en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 5.615,39 € más los intereses desde la reclamación judicial, dejando incólume el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a las costas.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia la Magistrada.