Sentencia CIVIL Nº 242/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 583/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 583 de 2.017
Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón
Juicio Ordinario número 1.107 de 2.016
SENTENCIA NÚM. 242 de 2.018
Ilmos. Sres.: Presidente:
Don JOSÉ-MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE-EMILIO VIVES REUS
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
En la Ciudad de Castellón, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada
el día veintiséis de enero de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia
número 4 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1107 de
2016.
Han sido partes en el recurso, como apelantes-apelados, Don Pedro Francisco y Don Estela , representado/
a por el/a Procurador/a D/ª. Rafael Breva Sanchís y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan José Breva
Sanchís, y Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Felicidad Altava Trilles y defendido/a por
el/a Letrado/a D/ª. Diego Parra García.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique-Emilio Vives Reus.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: '1º) Estimo en su integridad la demanda interpuesta por D. Pedro Francisco Y DÑA. Estela y, en consecuencia: 2º) Declaro la nulidad radical de la suscripción de la orden de compra de las obligaciones subordinadas de la 10ª emisión suscritas por los actores, por error y vicio en el consentimiento de la parte actora, con los efectos inherentes, así como la nulidad delcanje por acciones de la demandada, condenando a BANKIA, S.A a estar y pasar por dicho pronunciamiento y, en consecuencia, al abono a la parte actora del importe total de164.000 euros (CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL EUROS), más el interés legal del dinero desde la fecha de la contratación de los indicados productos y hasta su completo pago, deduciendo de dichos importes las cantidades que en concepto de intereses hayan sido percibidas por la parte actora durante la vigencia del contrato y, en todo caso, restitución recíproca de las prestaciones recibidas por ambas, debiendo la parte actora restituir los títulos adquiridos y en su caso de los rendimientos que hubiera podido percibir si hubiera cobrado dividendos con los intereses desde la fecha de su cobro.

3º) Procede expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando la demanda interpuesta por Bankia con imposición de costas de ambas instancias a la parte actora-recurrida.

Asímismo, por la representación procesal de Don Pedro Francisco y Don Estela , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia: a) Entre en el fondo del asunto respecto de la acción de responsabilidad contractual con solicitud de indemnización de daños y perjuicios respecto del conrato de suscripción del producto OBS. BANCAJA E. 08 de fecha 14/02/2011 por un nominal de 4.000 €, estime la demanda en dicha acción, y declare la responsabilidad por incumplimiento de Bankia, S.A. de sus obligaciones contractuales de información, diligencia, lealtad y transparencia en la venta/ colocación de las Obligaciones Subordinadas OBS.BANCAJA E.08 suscritas en fecha 15/02/2011 y el posterior canje por acciones operado en marzo de 2012, en los términos recogidos en la demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones así como a indemnizar a mis representados por los daños y perjuicios causados en la suma de 4.000 €, minorado dicho importe con el valor de mercado que en el momento de alcanzar firmeza la sentencia tengan las 345 acciones de BANKIA que, tras el canje por acciones operado en mayo de 2012 y el contrasplit, todavía obran en poder de mis representados -o en su caso, asumiento su titularidad la entidad Bankia-; con más los intereses correspondientes y todo ello con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC a partir de la sentencia (hecho OCTAVO de la demanda).

b) Aclare la sentencia en el sentido expuesto en el motivo Segundo del presente recurso y, subsidiariamente, revoque la Sentencia de instancia en cuanto a la declaración de nulidad radical del contrato de suscripción de OBS.BANCAJA E.10 por 164.000 € y en su lugar, declare la ANULABILIDAD del contrato de suscripción de OBS.CANCAJA E.10 por 160.000 €, manteniendo el resto de pronunciamientos relativos a dicha acción. c) Manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia. d) Con condena en costas de ambas instancias a la parte demandada Bankia, S.A.

Se dio traslado a la partes litigantes del escrito de recurso formulado de contrario, presentándose por la representación procesal de Don Pedro Francisco y Don Estela , escrito oponiéndose al recurso de contrario, haciendo las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus intereses..

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 19 de septiembre de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 20 de abril de 2018 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 4 de mayo de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Pedro Francisco y Dª Estela se presentó el 1 de septiembre de 2.016, demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Bankia, S.A.' solicitando en el suplico: A) Se declare la nulidad (anulabilidad) del contrato celebrado el 2 de junio de 2.009 por los actores con la entidad demandada, por el que adquirían Obligaciones Subordinadas Bancaja E.10 por importe de 160.000 euros, declarando la nulidad de los canjes por acciones operados en mayo de 2.013. B) Se condene a la entidad demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 160.000 euros, más el interés legal del dinero del importe abonado desde la fecha de cargo, procediéndose a la compensación entre aquélla cantidad y la cuantía de los importes periódicos abonados a la parte actora y, por equivalencia, el importe líquido obtenido por la venta de acciones derivadas del canje en mayo de 2.013 y que asciende a 143.715,60 euros. C) Subsidiariamente, se declare la responsabilidad por incumplimiento de 'Bankia, S.A.' de sus obligaciones contractuales de información, diligencia, lealtad y transparencia en la venta colocación de las Obligaciones Subordinadas y el posterior canje por acciones operado en mayo de 2.013. Condenando a la demandada a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 16.284,40 euros, más los intereses correspondientes. D) Se declare asimismo la responsabilidad por incumplimiento de Bankia, S.A. de sus obligaciones contractuales de información, diligencia, lealtad y transparencia en la venta de las Obligaciones Subordinadas OBS Bancaja E 08 en fecha 15 de febrero de 2.011 y el posterior canje por acciones en marzo de 2.012. Condenando a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 4.000 euros, minorado dicho importe con el valor de mercado que en el momento de alcanzar firmeza la sentencia tengan las 345 acciones de Bankia tras el canje por acciones operado en mayo de 2.012.

Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: El 2 de junio de 2.009, los demandantes fueron requeridos por la sucursal de su confianza de la entidad demandada para la suscripción de un producto de ahorro, informándoles que era similar a un plazo fijo que no tenía riesgo, que estaba garantizado y que les daría más rentabilidad porque era de largo vencimiento, concretamente en 2.019.

Confiando plenamente en la información recibida los demandantes procedieron a realizar una imposición en dicho supuesto plazo fijo por un total de 160.000 euros, que en realidad eran Obligaciones Subordinadas Bancaja E.10. El 15 de febrero de 2.011, los demandantes fueron de nuevo requeridos por la entidad demandada para suscribir un depósito similar al anterior, con vencimiento en el año 2.022, insistiéndoles que estaba garantizado, que no había riesgo alguno y que siempre podrían disponer del dinero. Por lo que procedieron a realizar una imposición de 4.000 euros, que en realidad eran Obligaciones Subordinadas Bancaja E.08. Los demandantes supieron de la existencia de dichas Obligaciones Subordinadas E.08 el 8 de marzo de 2.012, cuando recibieron de Bankia una propuesta de sustitución por acciones de Bankia de nueva emisión, que se vieron obligados los demandantes a aceptar al indicarles que en caso contrario perderían todo su dinero.

En fecha 27 de enero de 2.014, se dio por los demandantes la orden de venta de las acciones, que en mayo de 2.013 se canjearon por las Obligaciones Subordinadas E-10. lo que supuso recuperar 143.715,60 euros, lo que les ha causado una pérdida de 16.284,40 euros. Teniendo en la actualidad 345 acciones correspondientes al resultado del canje de la Obligaciones Subordinadas Bancaja E.08. operado en marzo de 2.012. Bankia no facilitó información alguna a los demandantes del citado producto, no habiéndose efectuado test de conveniencia ni de idoneidad, por lo que los demandantes incurrieron en un error esencial al contratar dicho producto financiero.

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora solicitando se desestimara la demanda, con fundamento en los siguientes motivos: 1º.- Excepción de caducidad de la acción de nulidad respecto a las órdenes de suscripción de las Obligaciones Subordinadas Bancaja E.10 el día 2 de junio de 2.009. 2º.- Improcedencia del ejercicio de la acción de daños y perjuicio ex artículo 1.101 del Código Civil, pues la acción prevista para el ordenamiento jurídico para casos como el presente, en la que se alega incumplimiento por la entidad bancaria de su obligación de información, es la acción de anulabilidad.

3º.- Los productos financieros fueron debidamente explicados con anterioridad a la contratación. La parte demandante conocía los productos litigiosos, su naturaleza, características, así como los riesgos inherentes a la inversión. 4º.- Bankia cumplió con todas las obligaciones que para ella venían impuestas en su condición de intermediaria.

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda declarando la nulidad de la orden de compra de las obligaciones subordinadas de la 10ª emisión, por error y vicio en el consentimiento de los demandantes, así como la nulidad del canje por acciones de la demandada, condenando a Bankia al abono a la parte actora del importe total de 164.000 euros, más el interés legal desde la fecha de la contratación, deduciendo las cantidades que en concepto de intereses hayan percibido los demandantes, debiendo éstos restituir los títulos adquiridos y en su caso los rendimientos que hubiera podido percibir con los intereses desde la fecha de su cobro.

Contra dicha sentencia interponen recurso de apelación ambas partes litigantes, solicitando la demandada su revocación y, en su lugar, se desestime la demanda contra ella formulada. Solicitando la parte actora se estime la demanda en los términos por ella formulados.



SEGUNDO.- Ambas partes litigantes, apelantes, impugnan el pronunciamiento de la sentencia recurrida en virtud del cual declara la nulidad radical de la suscripción de la orden de compra de las obligaciones subordinadas por error vicio en el consentimiento, con fundamento en que la sentencia es incongruente al declarar la nulidad radical cuando lo que se solicitó por la parte actora en el suplico de su escrito de demanda es que se declarara la nulidad relativa o anulabilidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas por error en el consentimiento.

El motivo del recurso de ambas partes debe estimarse por cuanto la sentencia ha incurrido en incongruencia 'extra petita' al declarar la nulidad radical del contrato de adquisición del producto financiero cuando la parte actora solicitó se declarara la nulidad relativa o anulabilidad por error en el consentimiento, con la consecuencia que deriva del plazo de ejercicio de la acción.

La sentencia incurre también en incongruencia omisiva, como alega la parte actora apelante, al omitir el pronunciamiento relativo a la solicitud de indemnización de daños y perjuicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.101 del Código Civil en cuanto a la adquisición de las obligaciones subordinadas 8ª emisión.

Incongruencia omisiva que debería haber puesto de manifiesto la parte actora ante el juzgado de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215 de la LEC que regula el complemento de sentencia cuando, como en el presente caso ocurre, se ha omitido en la sentencia recurrida un pronunciamiento relativo a un pedimento del suplico de la demanda.

Efectuadas las precedentes indicaciones debe analizarse seguidamente el segundo de los motivos del recurso de la parte demandada Bankia, S.A., que se fundamenta en la errónea valoración de la prueba con respecto al supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto financiero.

En relación al deber de información que deben prestar las entidades financieras en la comercialización de dichos productos la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha venido a establecer la obligación y forma en que debe prestarse esa obligación, indicando la sentencia de fecha 20 de enero de 2.014 del Alto Tribunal que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a lareseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MIFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el Banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC . Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión.

Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48.

S.L. (C- 604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendaciónrealizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.' Las obligaciones subordinadas, producto financiero adquirido por los demandantes en el presente litigio, son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deudaperpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deudaes considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.

En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados, como así declaró la sentencia nº244/2.013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2.013, o presumir la existencia de un error excusable en el cliente minorista, condición ésta que concurre en los demandantes, como así se recoge en las sentencias del Alto Tribunal de fechas 20 de enero y 8 de julio de 2.014.

En el presente caso no ha acreditado la entidad demandada, a la que correspondía la carga de la prueba, de que se prestara la debida información a los actores. Si bien consta que se realizó el test de conveniencia, no consta que se efectuara el test de idoneidad, ni que se informara a los demandantes, convenientemente, de las características y riesgos del producto financiero.

La no realización del test de idoneidad, al que estaba obligada la entidad demandada, conlleva esa falta de información y, en consecuencia, a presumir que los demandantes incurrieron en ese error que afecta a una parte esencial del contrato, al ignorar los actores que podían perder la totalidad de la cantidad invertida, error excusable como consecuencia de esa deficiente información por parte de la entidad demandada, como así se concluye en la sentencia de primera instancia.

Como se ha indicado anteriormente, la entidad financiera que preste un servicio de inversión debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad. La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente. Se define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

En el presente caso es indudable que la entidad demandada prestó un servicio de asesoramiento al recomendar a los demandantes la adquisición de las obligaciones subordinadas, careciendo los actores de experiencia alguna en temas financieros, dado su nivel de estudios, calificado como 'básicos' en el test de conveniencia (folio 128 de los autos), no siendo creíble que los demandantes conocieran las principales características y riesgos de las obligaciones subordinadas, como se hace constar en el test de conveniencia, al señalar con una cruz la segunda de las preguntas en sentido afirmativo, lo que viene a demostrar que no se le formularon a los actores dichas preguntas, señalándose las preguntas predispuestas como contestadas al libre albedrío de la entidad financiera para justificar la conveniencia en la adquisición de dicho producto, que los demandantes desconocían.

Alega la entidad financiera apelante que su función fue de mera intermediadora en la comercialización del producto.

Como ha declarado la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2.018, 'cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla al cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente por lo que ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión para soportar la acción de nulidad del contrato.' En el presente caso, además de ser la entidad demandada la comercializadora del producto financiero fue también la entidad emisora, al tratarse de Obligaciones Subordinadas emitidas por 'Bancaja' que con posterioridad fue una de las entidades que se integraron en Bankia, S.A., por lo que es incuestionable que se halla legitimada pasivamente.

Por lo que respecta a la caducidad de la acción alegada por la parte demandada en su escrito de contestación, que fue desestimada en la sentencia y que no ha reproducido la parte demandada en su escrito de interposición del recurso, debe mantenerse dicho pronunciamiento si bien por motivos diferentes a los expuestos en la sentencia recurrida, ya que como anteriormente se ha indicado, no se ejercita en el presente litigio la acción de nulidad absoluta o radical del contrato sino la de nulidad relativa o anulabilidad por error en el consentimiento que tiene un plazo de caducidad de cuatro años que, como declaró la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2.015, 'el momento inicial del plazo de ejercicio no puede quedar fijado antes de que haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. Por lo que el día inicial será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error.' Momento inicial que en el presente caso por lo que respecta a las obligaciones subordinadas adquiridas el 2 de junio de 2.009, debe fijarse en el 6 de mayo de 2.013, fecha en que tuvo lugar el canje de dichas Obligaciones Subordinadas por acciones Bankia, en el que los demandantes pudieron comprender realmente las características y riesgos del producto, por lo que habiéndose presentado la demanda el 1 de septiembre de 2.016, es evidente que no habían transcurrido esos cuatro años. Pero es que a mayor abundamiento, para el caso de que la acción ejercitada se hubiera formulado una vez transcurrido esos cuatro años, debería estimarse la acción indemnizatoria que de forma subsidiaria fue formulada, al tener ésta un plazo de prescripción de quince años, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.964 del Código Civil.

En consecuencia, procede estimar el primero de los pedimentos del suplico de la demanda, declarando la nulidad relativa o anulabilidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de la 10ª emisión de fecha 2 de junio de 2.009, por importe de 160.000 euros, por error en el consentimiento, condenando a Bankia, S.A. a devolver a los actores la suma de 160.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de adquisición de dichas obligaciones. Debiendo los demandantes devolver a Bankia, los rendimientos brutos obtenidos, más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de su percibo por los demandantes, así como el importe obtenido por la venta de las acciones, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su percibo por los demandantes.



TERCERO.- En el segundo de los pedimentos de la demanda se solicita se declare la responsabilidad por incumplimiento de Bankia, S.A. de sus obligaciones contractuales de información, diligencia, lealtad y transparencia en la venta de las obligaciones subordinadas de la 8ª emisión en fecha 15 de febrero de 2.011.

Condenando a la demandada a indemnizar a los demandantes por los daños y perjuicios causados en la suma de 4.000 euros, minorado por el valor de mercado que tengan las 345 acciones de Bankia que poseen los demandantes tras el canje operado en mayo de 2.012, o, en su caso, asumiendo Bankia la titularidad de dichas acciones.

El referido pedimento de la demanda no fue objeto de pronunciamiento por parte de la sentencia recurrida, que se limitó a declarar la nulidad radical de la compra de las obligaciones subordinadas de la 10ª emisión.

Omisión que debe suplirse en esta sentencia conforme solicita la parte actora apelante, y en su lugar acoger en su integridad dicho pedimento, al haber quedado acreditado esa falta de información por parte de la entidad demandada, como anteriormente se ha expuesto. Incumplimiento que puede dar lugar a declarar la responsabilidad de la entidad financiera y consiguiente indemnización de daños y perjuicios. No compartiéndose la argumentación de la parte demandada de que en los supuestos de falta de información no puede darse lugar a una indemnización de daños y perjuicios, y sólo la declaración de anulabilidad del contrato por error, por cuanto como ha declarado la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2.017) 'El incumplimiento del deber legal de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Si bien no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.' En el presente caso la parte actora, con toda corrección, no pide se declare resuelto el contrato, sino que lo que solicita es una indemnización de daños y perjuicios por ese incumplimiento de la obligación de información que ha sido gravemente incumplida por la entidad demandada.

Las anteriores consideraciones conducen a la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, al estimarse la incongruencia de la sentencia recurrida, así como la estimación del recurso de la parte actora, lo que se traduce en la estimación íntegra de la demanda y la imposición a la demandada de las costas de primera instancia.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada y la íntegra estimación del recurso formulado por la actora determina que no se haga expresa imposición, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C. Debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de 'Bankia, S.A.' y estimando en su integridad el recurso de apelación formulado por D. Pedro Francisco y Dª Estela , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Castellón en fecha veintiséis de enero de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.107 de 2.016, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida y, en su lugar: A) Se estima en su integridad la demanda formulada por D. Pedro Francisco y Dª Estela contra Bankia, S.A.

B) Se declara la nulidad relativa o anulabilidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de la 10ª emisión de fecha 2 de junio de 2.009, por importe de 160.000 euros, por error en el consentimiento de los demandantes, condenando a Bankia, S.A. a devolver a los actores la suma de 160.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de adquisición de dichas obligaciones. Debiendo los demandantes devolver a 'Bankia, S.A.' los rendimientos brutos obtenidos, más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de su percibo por los demandantes, así como el importe obtenido por la venta de las acciones, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su percibo por los actores.

C) Se declara la responsabilidad por incumplimiento de Bankia, S.A. de sus obligaciones contractuales de información, diligencia, lealtad y transparencia en la venta de las obligaciones subordinadas de la 8ª emisión en fecha 15 de febrero de 2.011. Condenando a la demandada a indemnizar a los demandantes por los daños y perjuicios causados en la suma de 4.000 euros, minorado por los rendimientos brutos percibidos y por el valor de mercado que tengan las 345 acciones de Bankia que poseen los demandantes tras el canje operado en mayo de 2.012, o, en su caso, asumiendo Bankia la titularidad de dichas acciones. La cantidad resultante devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, que serán los previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

D) Se imponen a Bankia, S.A. las costas de primera instancia.

E) No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a las partes recurrentes la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar los recursos de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia haciendo saber a las partes litigantes que contra la misma cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional, y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.