Sentencia Civil Nº 242/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 154/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00242/2011

Rollo Núm. ..................................... 154/2011.-

Juzgado de 1ª Inst. Núm................ 1 de Ocaña.-

Modificación de medidas Núm. ............ 713/09.-

SENTENCIA NÚM. 242

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a cinco de octubre de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 154 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, en modificación de medidas núm. 713/09 , en el que han actuado, como apelante Aurora , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín-Fuertes Colastra y defendida por el Letrado Sr. Guardiola Flores; y como apelados el Ministerio Fiscal e Justino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tardío Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Gómez Bernal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, con fecha 3 de febrero de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimando las peticiones de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Mata Tizón, en nombre y representación de D. Justino , debo mantener y mantengo las medidas que por Auto de fecha 8 de enero de 2010 fue dictado en Procedimiento sobre Medidas Provisionales nº 921/2009 en todos sus términos, del que se aportará testimonio a la presente resolución, pudiendo ampliarse el régimen de visitas acordado en éste, previo informe favorable elaborado por la Sra. Perito Psicóloga adscrita al Juzgado, una vez transcurridos seis meses desde la notificación de la presente resolución, quedando entonces de la siguiente manera: Podrá el padre disfrutar del menor y tenerlo en su compañía: Miércoles desde la salida del colegio y hasta las 20,00 horas y fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, así como mitad de vacaciones de verano, semana santa y navidad de conformidad con el calendario escolar, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares, en caso de no existir acuerdo, y disfrutándose los períodos referidos a vacaciones de verano por quincenas y no por meses completos.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Aurora , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La defensa de Aurora interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha tres de febrero dictó el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Ocaña por la que se desestimaba la demanda interpuesta por Justino .

El recurso denuncia un defecto en cuanto a la redacción de la sentencia, recogido en el art. 209 de la L.E.C ., por no acomodarse el fallo de la misma a lo establecido en el art. 216 de dicha ley, tal y como dispone el apartado cuarto del precepto primeramente citado. Si ello fuese así el recurso debería ser desestimado sin más puesto que un vicio de tal entidad nunca puede llevar consigo una petición de revocación de lo resuelto en la instancia sino la declaración de nulidad de la sentencia, para que se dicte otra que se acomode a las previsiones legales.

Lo que sucede es que entiende esta Sala que con errónea cita del art. 216 lo que en el recurso se denuncia es una falta de congruencia del fallo de la sentencia porque la Juez a quo ha establecido un pronunciamiento de futuro que no le ha sido pedido por ninguna de las partes, lo que en realidad se contempla en el art. 218. Y en tal caso si que la petición de revocación es adecuada a las alegaciones contenidas en el escrito, sin perjuicio de los errores de cita de preceptos.

También es oportuno señalar que aun cuando la sentencia afirma que desestima en su integridad la demanda ello no es así puesto que aun cuando no acoge las pretensiones tampoco las rechaza de plano sino que, en realidad, difiera la asunción del régimen de visitas para el futuro, lo que creemos es una estimación parcial.

Dicho esto no está de mas recordar cual es la doctrina jurisprudencial acerca de la congruencia de las sentencias, doctrina que se recoge, entre otras muchas, en la sentencia 404/2010 de 18 de junio que establece "La congruencia supone en realidad la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 15 de Diciembre de 1992 , 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994 ; y, como más recientes, las de 27 de marzo de 2003 y 21 de mayo de 2008 ). La exhaustividad -requisito íntimamente ligado con aquél- supone la exigencia de que se resuelvan todos los puntos litigiosos, lo que no ha de comportar sin embargo que el tribunal esté obligado a razonar sobre todos y cada uno de los extremos que las partes hayan referido en los escritos alegatorios, bastando con que resuelva sobre los "puntos litigiosos" (artículo 218.1 LEC ), esto es aquellos en que se traducen las respectivas pretensiones.

La relación debe darse entre las referidas pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 -, y como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial."

Ahora bien, esa total identidad se ha de exigir cuando lo que se discuta en el procedimiento se encuentre dentro de la libre disposición de las partes pero si se trata de cuestiones que afectan al orden público el Juez puede oficio introducir modificaciones, incluso sustanciales, o establecer consecuencias jurídicas más allá de las que las partes pretenda.-

SEGUNDO: Dicho lo anterior entiende esta Sala que no existe incongruencia en la sentencia.

Como se reconoce en el propio recurso el establecimiento del régimen de visitas y comunicaciones que los hijos han de mantener con el progenitor que, tras un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, o que resuelven medidas para con los hijos, no ostenta su guarda y custodia es de orden público, de ahí que los arts. 94 y 103 del Código Civil le concedan facultades incluso por encima de las peticiones y acuerdos de las partes en el establecimiento de ese régimen de comunicación y visitas que se ha de establecer en función de lo que resulte más adecuado para el menor, no para el interés de los padres.

Y ello tiene su correlación cuando el art. 216 de la L.E.C . permite que en aquellas ocasiones en las que la ley lo establezca el juez se pueda apartar de lo que las partes hayan pedido sin que ese apartamiento pueda verse ni como infracción del art. 209 ni tampoco como omisión del deber que el art. 218 impone.

Por agotar la cuestión cabe decir que no existe, como se pretende, una condena de futuro; antes al contrario se establecen con total nitidez dos regimenes de visitas que han de operar en momentos diferentes. En la actualidad se mantiene el que se estableció en el auto de medidas, según se dice en el propio fallo que se complementa con la aportación de testimonio de la resolución en donde se fijó. Un segundo momento, que será determinado temporalmente en función de la evolución de las visitas, vendrá dado por el régimen que se establece en la segunda parte del fallo, esto es, el padre tendrá consigo al hijo las tardes de los miércoles desde la salida del colegio hasta las ocho de la tarde, y los fines de semana desde la salida del colegio el viernes hasta las ocho de la tarde del domingo, con lo que fija el que duerma con el padre, lo que ahora no se permite, y además la mitad de cada uno de los periodos vacacionales; dicho de otro modo, establece un régimen que es el que de forma habitual se fija en la práctica forense pero se difiere el que comience a tener efectividad cuando la evolución de las visitas y comunicaciones en el régimen actual, el que ser fijó en el auto de medidas, lo aconsejen y determina también cual es el primer momento en que se ha de proceder a esa revisión, los seis meses siguientes a la fecha de la sentencia.

El recurso, por tanto, se ha de desestimar.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .

Aun cuando es criterio de esta Sala que en los supuestos en los que, en un procedimiento matrimonial, o análogos, se ventilan en el recurso cuestiones que afectan al régimen de guarda y custodia y comunicaciones de los hijos con los padres la especial naturaleza del objeto aconseja la no imposición de costas ello no sucede en este caso puesto que el recurso no señala en qué se puede ver perjudicado el hijo con el hecho de que ahora se haya establecido un régimen de visitas para con el padre y luego el mismo se amplíe. El recurso se sustenta solo en denuncia de defectos formales de la sentencia pero no en temas sustantivos que afecten al mejor desarrollo del menor con lo que se suscita una impugnación respecto de una sentencia que, en esencia, no se considera perjudicial para los intereses del hijo.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Aurora , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, con fecha 3 de febrero de 2011, en el procedimiento núm. 713/09 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUÁREZ SÁNCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-