Sentencia CIVIL Nº 241/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 87/2022 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188211117

Recurso de apelación 87/2022 -I

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Derecho al honor, art. 249.1.2) 742/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012008722

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012008722

Parte recurrente/Solicitante: Nazario, FIT4LIFE, S.L., BANCO DE SABADELL, S.A., Octavio, GFS DISTRIBUCIONES NUTRICION Y COMPLEMENTOS, S.L., GLOBAL FITNESS SOLUTIONS, S.L., Pelayo

Procurador/a: Jesus Bley Gil, Jesus Bley Gil, Jesus Bley Gil, Jesus Bley Gil, Jesus Bley Gil, Jesus Bley Gil, Marta Pradera Rivero

Abogado/a: SILVIA MONJE GONZALEZ, SANTIAGO AITOR ALONSO LARRUSCAIN

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 241/2022

Magistrados:

Marta Dolores del Valle Garcia Federico Holgado Madruga Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 20 de mayo de 2022

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

Primero. En fecha 4 de febrero de 2022 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Derecho al honor, art. 249.1.2) 742/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL y como impugnantes Nazario, FIT4LIFE, S.L., Octavio, GFS DISTRIBUCIONES NUTRICION Y COMPLEMENTOS, S.L., GLOBAL FITNESS SOLUTIONS, S.L., y Pelayo representados por el Procurador Jesus Bley Gil, contra la Sentencia - 28/06/2021

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda y, en su virtud:

Declaro que BANCO DE SABADELL, S.A. incurrido en una intromisión ilegítima del derecho al honor de FIT4LIFE, S.L., GLOBAL FITNESS SOLUTIONS, S.L., Nazario, Octavio y Pelayo. Condeno a BANCO DE SABADELL, S.A. a pagar a FIT4LIFE, S.L., GLOBAL FITNESS SOLUTIONS, S.L., a Nazario, a Octavio y a Pelayo la cantidad global de 293.746,37€, más sus intereses legales desde el 8 de junio de 2015'.Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 31/03/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la demandada, BANCO DE SABADELL, S.A., se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada en parte la demanda presentada en su contra por parte de FIT4LIFE, S.L. (en adelante, FIT), GLOBAL FITNESS SOLUTIONS, S.L. (en adelante, GLOBAL), GFS DISTRIBUCIONES NUTRICIÓN Y COMPLEMENTOS, S.L. (en adelante, GFS), D. Nazario, D. Octavio y D. Pelayo, donde los actores solicitaron: 1) con carácter principal, que se declarase que se ha producido una ilegítima intromisión del derecho al honor de los actores y se condene a la demandada al pago de una indemnización por importe de 397.840 euros, en concepto de daños morales y patrimoniales causados, más los intereses legales correspondientes conforme al art. 1100 CC ; 2) con carácter subsidiario, y para el supuesto de que se entendiese que los daños patrimoniales calculados en la demanda no son reclamables al amparo de la acción principal de tutela del derecho al honor, que se condenase a la demandada al pago de una indemnización por importe de 287.840 euros por dicho concepto, al amparo de las acciones de responsabilidad extracontractual y contractual ejercitadas, sin perjuicio de la condena al pago de los daños morales, cuantificados en 110.000 euros, más los intereses legales que correspondiesen, y 3) que se condenase en ambos supuestos a la demandada al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Los actores alegaron en su demanda la intromisión ilegítima por parte de la demandada en su derecho al honor, en virtud del retraso injustificado por parte de la demandada de cancelar posiciones deudoras y de regularizar la situación de los actores, tras haber alcanzado en octubre de 2014 un acuerdo de refinanciación y de condonación de deuda, aunque, a tal efecto, no se formalizó una póliza de préstamo ICO. Partieron de que las sociedades actores forman parte de un grupo empresarial constituido entre 2005 y 2008 por los actores personas físicas, dedicados al sector del fitness y la nutrición deportiva, y siendo todas las sociedades propiedad de INGEST INVERSIÓN Y GESTIÓN DE CENTROS DE FITNESS, S.L., constituida en 2006; en concreto, adujeron que las tres sociedades tienen el mismo domicilio social, y que FIT tiene como principal actividad la comercialización y distribución, al mayor o al particular, de productos y maquinaria para la actividad de fitness, la formación teórica y práctica en la actividad del fitness y la consultoría y asesoramiento relativo a la actividad de fitness, siendo desde el inicio los socios y administradores de la misma los Sres. Nazario, Octavio y Pelayo, si bien, actualmente, es INGEST quien como persona jurídica ostenta dicha doble condición; por su parte, GLOBAL se dedica a la misma actividad que FIT, si bien enfocada a la venta de equipamientos económicos y líneas propias de maquinaria desarrollada con la marca del cliente, siendo desde el inicio los socios y administradores de la misma los Sres. Nazario, Octavio y Pelayo, si bien, actualmente, es INGEST quien como persona jurídica ostenta dicha doble condición, y GFS tiene por objeto social la comercialización de productos de nutrición deportiva (alimenticios y dietéticos) y complementos varios para el fitness.

Adujeron que fue FIT la primera sociedad que entró en contacto con BANCO SABADELL, S.A., pues, como otras empresas del sector, precisó de financiación externa para para poder asumir la gestión del capital circulante y los pagos que implica la importación de los productos, así como para poder ofrecer a los clientes finales condiciones de pago cómodas de los productos que son distribuidos en España, ya que la sociedad necesita un flujo constante de caja para poder asumir el diferencial entre los plazos de cobro y pago, y esa flexibilidad se busca con líneas de comercio exterior, o líneas de crédito, instrumentos corrientes de financiación ofrecidas por cualquier banco comercial. Afirmaron que, en 2006, la demandada se convirtió en el 'banco de confianza' de FIT, asesorándoles sobre la conveniencia o no de contratar los instrumentos financieros que fueran más adecuados a su actividad, y concertaron una póliza y una línea de descuento; en esa época, FIT pasó a ser la distribuidora oficial de 'Nautilus' en España, empresa internacional dedicada a la producción de maquinaria de fuerza y cardio, y se inició un intenso trabajo para implantar dicha marca en el territorio español y con ello una importante inversión tanto económica como personal, y la empresa tuvo presencia en diferentes ferias de exposición del material deportivo, creó centros piloto para dar a conocer la marca, etc.; en 2007, se comenzó a consolidar la expansión de la empresa con la constitución de GLOBAL, y FIT solicitó a la demandada la renovación de sus posiciones crediticias y la concesión de nueva financiación para arrancar diferentes proyectos, y muy especialmente para poder cubrir las variaciones entre los pagos a proveedores y los cobros a clientes, siendo ésta la necesidad expresada a la entidad bancaria; en ese contexto, en el primer trimestre de 2007, la demandada recomendó a FIT contratar una especie de 'seguro de tipo de interés', los denominados 'swap o contratos de permuta financiera', cuyo objeto era a priori protegerles frente a las futuras subidas de los tipos que se iban a producir, si bien en la práctica fue todo lo contrario, y, coincidiendo con la renovación de sus posiciones crediticias (una póliza para operaciones bancarias con un límite de 300.000 euros, un préstamo a interés variable con un capital de 100.000 euros, y una póliza de crédito sujeta a interés variable, por importe de 100.000 euros), en mayo de 2007, FIT contrató un swap vinculado al Euríbor; posteriormente, a principios del ejercicio 2008, cuando todavía no se habían advertido los efectos negativos de la contratación del swap vinculado al Euríbor, la demandada le propuso suscribir otro contrato de permuta, vinculado a la tasa de inflación, y se firmó en febrero de 2008. Adujeron que las consecuencias de la contratación de dichos swaps para FIT y el resto de empresas del grupo, que también se vieron afectadas por el impacto de dicho producto, y para sus socios, fueron nefastas, en razón de las liquidaciones negativas a las que tuvieron que hacer frente (13.000 euros en el caso del primer swap, y unos 141.230 euros en el caso del segundo), y que ahí comenzaron los problemas, sobre todo desde que, en febrero de 2010, llegó la segunda liquidación negativa, por importe de 75.896 euros, a raíz de la cual la demandada canceló todas las líneas y pólizas mantenidas, y, en marzo de 2010, se firmó una póliza de préstamo de 275.000 euros para hacer frente a lo anterior; ello motivó la conversión de líneas de crédito en préstamos, de forma que la obligación de efectuar un pago mensual importante de amortización hizo disminuir el capital circulante; además, ello dio lugar a que los otros Bancos, al estar al corriente de la posición de sus clientes a través de la CIRBE (Central de Información de Riesgos del Banco de España), y ante el riesgo de impago, cerrasen sus posiciones con los actores y convirtiesen sus líneas de crédito en préstamos, como fue el caso de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en adelante, BBVA) y de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. (BSCH, actualmente, BANCO SANTANDER, S.A.). Alegaron que ello dio lugar a un correlativo incremento de costes para FIT y a mayores dificultades para retornar los importes adeudados, y que también GFS tuvo que solicitar un préstamo para sufragar el pago de una línea de crédito de FIT, lo cual condujo a que FIT presentase una demanda contra BANCO SABADELL, S.A., en solicitud de nulidad de los contratos de permuta financiera (swaps) contratados, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell (juicio ordinario 2054/2010), donde fue dictada sentencia desestimatoria el 7 de noviembre de 2012, que fue recurrida en apelación por la actora, si bien la apelante desistió de su recurso tras alcanzar un acuerdo con la aquí también demandada.

Los actores alegaron que, en 2011, al no poder hacer frente al préstamo de 275.000 euros antes referido, trataron de alcanzar un acuerdo con la demandada, mientras cumplían también con graves dificultades sus obligaciones con BBVA y BSCH, llegando a finales de 2011 a producirse los primeros impagos de aquel préstamo, aparte de que otras entidades, como BBVA y CAIXABANK, S.A., no les renovaron ya las líneas de crédito; además, en junio de 2013, la demandada presentó demanda de ejecución de título no judicial contra FIT y los actores personas físicas avalistas ( autos 571/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Cerdanyola del Vallès), y se acordó el embargo hasta cubrir 234.939,72 de principal más 70.481,91 euros fijados prudencialmente para intereses y costas. Finalmente, los actores y la demandada llegaron a un acuerdo a finales de 2014, en virtud del cual se les descontaron del importe vencido del préstamo de 275.000 euros las cantidades que en concepto de liquidaciones del swap habían estado pagado a la entidad, y que, según afirmaron, habían sido las causantes de los problemas económicos que habían sufrido, estando en la creencia de que esa etapa nefasta había terminado. En concreto, dicho acuerdo de refinanciación incluyó todas las operaciones pendientes, así como las deudas existentes entre la entidad bancaria y FIT Y GLOBAL, hasta ese momento, de modo que, como resultaba de los correos electrónicos cruzados, con dicha operación se cancelaba completamente toda la deuda de FIT4LIFE y la de GLOBAL, siendo los números definitivos coincidentes con el importe final del préstamo ICO que les fue concedido; precisaron los actores que, respecto de FIT, se incluyeron en dicho acuerdo las cantidades impagadas del préstamo, tanto el principal como los intereses de demora y gastos que se estaban reclamando judicialmente, así como las cuotas pendientes del préstamo ICO liquidez que se contrató en 2009 para sufragar la primera liquidación negativa del Swap-IPC por importe de 56.000 euros, y un pequeño descubierto en una cuenta por importe de 103,95 euros; respecto a GLOBAL, se incluyeron tres operaciones, entre ellas un descubierto en una cuenta, un préstamo y un contrato de arredamiento financiero, y, respecto a GFS, no se incluyó ninguna partida, porque nunca mantuvo deuda con Banco Sabadell, si bien se vio afectada como empresa del grupo por la actuación de Banco Sabadell. Adujeron que, al realizar esa refinanciación, la demandada realizó una quita muy importante, pues les condonó todas las liquidaciones negativas derivadas de los contratos de los swaps (swap-Euríbor, que ascendían a 13.055,78 euros, y swap- IPC, que ascendían a 141.230, 39 euros, en total 154.286,17 euros, y también se realizó una quita del 50% sobre los intereses de demora generados y otros gastos; igualmente, se acordó el desistimiento por ambas partes de las acciones judiciales entabladas: FIT se comprometía a desistir del recurso de apelación interpuesto sobre nulidad de los contratos de swap (en la práctica a través de esta negociación se les habían reintegrado los importes pagados por los swaps, eso sí sin intereses y sin indemnizarles por los costes adicionales y perjuicios que dicha situación les había acarreado), y BANCO SABADELL, S.A. desistiría del proceso de ejecución instado contra FIT y sus avalistas, por el que se había acordado el embargo de sus bienes, de modo que con la refinanciación se saldaban todas las deudas y se normalizaban todas las relaciones entre las partes. Añadieron los actores que, aunque quedó constancia de todo ello en los correos electrónicos, acordaron plasmar dichos acuerdos en un documento aparte, para que quedara constancia de las operaciones que se cancelaban y de la obligación de desistir en ambos casos de las acciones judiciales entabladas, para lo cual las partes se cruzaron unos borradores de documentos, que nunca se llegaron a firmar debido a la desidia de los representantes de la demandada, lo cual ya se le hizo ver en el primer requerimiento por burofax que se realizó a la demandada a principios de abril de 2015, además de poner de manifiesto su incumplimiento al no haber procedido a cancelar las posiciones deudoras tras la firma del préstamo ICO en diciembre de 2014, sin recibir respuesta alguna.

Los actores alegaron que, durante ese período, mientras que las empresas competidoras incrementaban sus ventas año tras año, principalmente porque disponían de financiación, y pese a la crisis económica, que no llegó a afectar especialmente al negocio del 'fitness', las empresas actoras tuvieron que reinventarse para mantenerse en el mercado sin apenas financiación y con el 'handicap' de la morosidad, por figuras en registros de morosos. Adujeron que, pese a haber alcanzado un acuerdo de refinanciación y condonación de la deuda en octubre de 2014, hasta principios de diciembre no se formalizó la póliza de préstamo ICO, cumpliendo ellos con su parte (pagar las cuotas del nuevo préstamo), la entidad bancaria demandada tardó casi un año en regularizar totalmente la situación de los actores y, respecto de GLOBAL, no solamente en la CIRBE, en la que siguieron apareciendo como deudores morosos hasta julio de 2015, sino también en los ficheros de morosidad en los que continuaron apareciendo hasta finales de 2015, así como en el proceso de ejecución en el que Banco Sabadell no desistió hasta que se les requirió para ello, y meses después del acuerdo alcanzado; en concreto, GLOBAL estuvo en la CIRBE hasta julio de 2015 y, en 2016, volvió a aparecer con una deuda vencida inexistente, según reconoció la demandada en las respuestas dadas por correo electrónico y por burofax, y desde abril de 2016 hasta diciembre de 2017 apareció como deudora, volviendo dicha situación a enturbiar y perjudicar a las sociedades del grupo y a sus gestores, que de nuevo aparecían en una situación de morosidad que era irreal. Adujeron que se sucedieron los correos electrónicos de los actores y de su Letrada con la demandada, a través de su empleado Sr. Blas y del bufete 'Lindorff', y que se personaron varias veces en las oficinas de la demandada, y que no dejaron de estar 'sin mancha' alguna en su expediente hasta enero de 2017.

Con base en todo ello, los actores ejercitaron las acciones señaladas. La acción principal se basó en la vulneración del derecho al honor, partiendo de que la jurisprudencia tiene sentado que la inclusión en un registro de morosos, en la CIRBE, o cualquier otra actuación de la que resulte la condición de moroso de una persona, faltando a la verdad, implica una intromisión ilegítima a su derecho al honor, puesto que es una imputación que lesiona su dignidad, menoscaba su fama y atenta contra su propia estima; la inclusión errónea afecta a su dignidad, y desde una doble perspectiva: subjetiva o interna, y objetiva y externa; la imputación de ser deudor o incumplidor de obligaciones, cuando no se es, afecta directamente a la dignidad y atenta a la propia estimación y asimismo menoscaba la fama u opinión que los demás tienen de uno, como aspecto externo, siendo intrascendente que el registro haya sido consultado por terceras personas, pues basta la mera posibilidad del conocimiento por el público para que se entienda producida la lesión; si, además, es conocido por terceras personas y ello provoca consecuencias económicas o un grave perjuicio a un comerciante, dichos daños patrimoniales serían indemnizables, aparte del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo de 1982. En concreto, FIT, GLOBAL y los actores personas físicas siguieron apareciendo en la CIRBE, como morosos, en concreto con la calificación de SITUACIÓN DE RIESGOS (riesgo con alguna cuota vencida superior a 39 meses en situación quiebra o insolvencia), hasta agosto de 2015, según aclaró la CIRBE a instancia de los actores, pues hasta julio de 2015 no fueron canceladas sus posiciones deudoras; en cuanto a GLOBAL, estuvo en dos periodos distintos en situación de morosidad: desde diciembre de 2014 hasta mayo de 2015, y, posteriormente, desde abril de 2016 hasta diciembre de 2016, como titular de un riesgo directo en una situación de incumplimiento de más de 4 años, por una deuda vencida que, por error, correspondía a otra sociedad. Por otra parte, los actores estuvieron incluidos en ficheros de morosos hasta julio de 2015, y FIT fue incluida en el fichero ASNEF-EQUIFAX el 25 de junio de 2015, tras la cancelación de la CIRBE y la confirmación por parte de la demandada de que la deuda estaba regularizada. A su vez, AIQON CAPITAL S.A.R.L. (cesionaria de la deuda con Banco Sabadell) había incluido a FIT en dicho fichero con una deuda de 128,16, euros, cantidad que había sido incluida en el acuerdo de refinanciación, como expresamente se detallaba en los emails adjuntados (si bien ahora se había incrementado por los intereses de demora), por lo que había sido condonada, y en consecuencia nunca se debía haber comunicado su existencia; asimismo, en octubre de 2015, FIT recibió de la empresa LUCANIA- GESTIÓN DE COBRO la reclamación de una deuda por importe de 426.640 26 euros, pues la demandada le había cedido la deuda generada por el impago del préstamo contratado en 2010 por importe de 275.000 euros (actualizada con los intereses de mora generados, más gastos, costas y todos aquellos conceptos que quisiesen incluir), y hasta el 7 de octubre del 2015 no desistieron de su reclamación, al ser aquella informada de que esa deuda ha sido cancelada. Junto a ello, los actores alegaron que, pese a la refinanciación de diciembre de 2014, la demandada no procedió a desistir del procedimiento de ejecución de título no judicial (autos 571/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Cerdanyola del Vallès), hasta finales de octubre de 2015, después de que los allí ejecutados presentaran un escrito a tal efecto y de que la allí ejecutante fuese requerida por el propio Juzgado para que aclarase la situación, siendo dictado en noviembre de 2015 auto de archivo del proceso. Finalmente, adujeron que la demandada retuvo indebidamente el dinero del préstamo concedido para la refinanciación por importe de 145.501,42 euros y no Io destinó de inmediato a la cancelación de las deudas de la sociedad, y que, según resultaba de los correos acompañados, hasta julio de 2015 no se destinó dicho dinero a la cancelación de las posiciones deudoras; así, en el correo de 9 de junio de 2015, se hacía hace constar expresamente que en dicha fecha no se había regularizado la situación y que ambas cuentas, la de FIT4LlFE y la de GLOBAL presentaban un saldo deudor.

Basaron su reclamación por daños moralesen que la jurisprudencia tiene establecido en que, cuando se produzca una intromisión ilegítima en el derecho al honor, automáticamente se presume la existencia de un perjuicio, aparte de que el derecho al honor no es sólo un derecho que ostentan las personas físicas, sino que también las personas jurídicas también son merecedoras de protección, de modo que, admitido el desprestigio profesional de una persona física, no existe motivo para excluir el de las sociedades mercantiles en el desenvolvimiento de sus actividades. Alegaron que el hecho de atribuir a una persona jurídica el carácter de morosa afecta a la confianza que exige en el tráfico mercantil, con posibilidad de reducir su número de clientes y causarle perjuicios económicos. Añadieron que no había que perder de vista que la razón de que entrasen en mora fue la suscripción de productos derivados 'toxicos' como los swaps, y que la demandada había reconocido por la vía de hecho la 'ilegalidad' de dichas contrataciones mediante la condonación en la refinanciación de las cantidades derivadas de las liquidaciones negativas, y precisaron los daños morales sufridos por los actores personas físicas (no poder disponer de créditos, como tampoco de tarjetas de crédito), cuantificados en 50.000 euros (20.000 euros para FIT, 20.000 euros para GLOBAL, y 10.000 euros para GFS), y por las empresas actoras (desprestigio profesional, cuando frente a posibles clientes y proveedores seguían apareciendo, pese a no serlo, como morosos y como incumplidores, ofreciendo dichos datos una imagen de las empresas distorsionada y de poca fiabilidad), cuantificados en 60.000 euros (20.000 euros para cada una de las empresas).

Basaron su reclamación por daños patrimonialesen que la jurisprudencia tiene sentado que se presumen cuando ha habido una intromisión en el derecho al honor, en que les había sido denegada financiación y en que la situación en la CIRBE les había perjudicado más allá de la regularización, que respecto de GLOBAL tuvo lugar en diciembre de 2016. Los actores pusieron el ejemplo de CAIXABANK, quien en marzo de 2015 les denegó una línea para poder girar a aquellos clientes que habían comprado el software de la empresa y cada mes realizaban el pago mensual correspondiente a la cuota de suscripción, cuando a los clientes, a los que en condiciones normales se les hubiera girado un recibo en su cuenta, debían proceder a realizar cada mes su pago por transferencia, con los inconvenientes que dicha operativa implicaba tanto al cliente como a la empresa; a su vez, a finales de 2015, dicha entidad les denegó también la apertura de una línea de comercio exterior, porque, aunque ya no figuraban en ningún fichero, todavía constaba una especie de restricción interna que obligaba a realizar un estudio de riesgos más pormenorizado para proceder a normalizar el expediente. En suma, la situación de morosidad en la que tanto las sociedades como los particulares se encontraban todavía en 2015 tras la firma del acuerdo impidió que pudieran volver a operar con normalidad hasta mediados del 2017, debido a la incursión de nuevo en la CIRBE de GLOBAL durante todo el ejercicio 2016, dado que las políticas de riesgo de los Bancos son muy estrictas y sometidas a procesos automatizados, por Io que cualquier incidencia en un registro de morosos, por pequeña que sea tiene consecuencias, y no vale con decir o incluso con acreditar mediante documentación que, como era el caso, la aparición en el ASNEF o en la CIRBE de las sociedades y de los particulares no estaba justificada (como efectivamente se hizo), y de que no existía deuda vencida alguna, sino que se exige que todo ello quede regularizado de manera oficial. De ahí la importancia de no constar en ningún fichero o en la CIRBE como moroso, ya que la política general de las entidades de crédito es la denegación de financiación en esos casos. En concreto, reclaman los actores el lucro cesante, con apoyo en un dictamen pericial elaborado por un economista, quien, según alegan, utilizando un método matemático no basado en meras estimaciones, dictamina que los daños patrimoniales por lucro cesante desde diciembre de 2014 hasta septiembre de 2017 ascendieron a 287.840,06 euros, siendo una ganancia dejada de obtener deducible por extrapolación en un horizonte temporal futuro determinado por los beneficios o ganancias reales en los años anteriores en el momento del hecho causante del perjuicio, que en el informe se señalan en diciembre de 2014, cuando se produce la refinanciación, con el límite temporal de septiembre de 2017, cuando se considera que desaparecen definitivamente los efectos negativos de figurar como morosos y se puede acceder a la financiación. Añaden que, en dicho dictamen, se analiza también la tendencia del sector del fitness en los últimos años, donde la financiación es un elemento fundamental, dada la operativa de negocio, de modo que las empresas que en los últimos años han contado con financiación han incrementado sus ventas, incluso durante la crisis económica y, especialmente, a partir de 2014/2015, y se señala que es preciso acreditar la solvencia para participar en concursos públicos. Finalizan aludiendo a las diversas reclamaciones extrajudiciales previas a la presentación de la demanda.

De modo subsidiario, y según aclaración efectuada en la audiencia previa, reclamaron los actores con apoyo en la responsabilidad contractual ex art.1101 CC, derivada del alegado incumplimiento de la demandada del acuerdo de refinanciación que culminó con la suscripción del préstamo ICO de diciembre de 2014, pues tenía la obligación de cancelar todas las posiciones deudoras de los actores, para lo cual se había suscrito un nuevo préstamo, que iba siendo pagado. Y, en su caso, con apoyo en la responsabilidad civil extracontractual ex art.1902 CC.

La demandada contestó y se opuso a la demanda, partiendo de alegar que, ante una situación de sobreendeudamiento e iliquidez en que incurrían las sociedades actoras, y que le había llevado a iniciar medidas judiciales para hacer valer su derecho de crédito, acabó estudiando la posibilidad de reestructurar una deuda, de la que, de otro modo, los actuantes difícilmente podrían haberse repuesto, sin haber habido mala fe o fraude por su parte en relación con la contratación de los swaps, de modo que las posiciones deudoras de la actora, por lo tanto, acabaron reestructurándose mediante una deuda que se firmó en diciembre, y con posterioridad se condonaron una serie de posiciones, dejando en situación regular a la actora; las posiciones morosas de la parte actora existieron, y, si bien su comunicación a la CIRBE en el tiempo se extendió más de lo debido en algunos casos, había una serie de circunstancias demostrativas de que en absoluto la extensión del error era de la magnitud expresada por la actora, sino al natural desajuste temporal que el normal funcionamiento de la CIRBE implica y que en absoluto es atribuible a la demandada, pues, en la práctica, la actualización de la CIRBE no es automática, sino que se actualiza con un decalaje de dos meses. Adujeron que debía tenerse en cuenta que las posiciones deudoras se reestructuraron mediante un préstamo concedido a FIT, a pesar de que el dinero había de ser destinado en su aplicación a la regularización de las posiciones morosas de otras compañías en concreto de posiciones de deudoras de GLOBAL FITNESS SOLUTIONS, que a su vez eran avaladas por los tres particulares ( Octavio, Nazario y Pelayo), y que la actora pretendía de forma gratuita que la demandada hubiera aplicado los fondos sobrantes a la cancelación de dichas deudas, cuando se trata de personas distintas, de forma que no se puede disponer del saldo de unas, aplicarlo a las posiciones de otras, si no es con la consabida autorización, y con el soporte documental correspondiente; la demandada difícilmente podía por su cuenta aplicar lo saldos, con las necesarias implicaciones que ello había de tener la correcta corrección, y aplicación contable de los fondos procedentes de la operación de reestructuración de deuda. Alegó que no fue hasta julio de 2015 cuando se consiguió reunir toda la documentación para articular todos los pactos de reestructuración de deuda, y la demandada entregó a FIT y a GLOBAL certificados de saldo y finiquito, para que pudieran dar las oportunas explicaciones a terceros que pudieran tener dudas; además, adujo que aportaba sendos correos electrónicos (documento nº 2 de la contestación), acreditativos de que las negociaciones se prolongaron desde enero de 2015 y que el acuerdo tardó en alcanzarse. Seguidamente, negó que GLOBAL apareciese en la CIRBE de enero a junio de 2015, también que los demás actores figurasen en la CIRBE desde julio de 2015, también que una deuda de apenas 100 euros comunicada al ASNEF pudiese secar el grifo crediticio, y puso énfasis en el documento nº 29 de la demanda, donde solo se refleja cuál era la operativa de CAIXBANK, S.A. Adujo que, como resultaba del documento nº 22 bis de la demanda, la demandada había tratado de paliar la situación.

La demandada pasó luego a oponer a la reclamación por daños morales, comenzando por aducir que la acción ejercitada por GFShabía prescrito, porque se basaba en que nunca tuvo deuda alguna con la demandada, pero que se vio afectada como empresa por la actuación del grupo, y porque la eventual responsabilidad de la demandada sería extracontractual, al no haber mediado relación alguna con la demandada en cuanto a lo discutido; además, en el burofax de 7 de diciembre de 2017, GFS reclamaba una cantidad a tanto alzado, sin desglose alguno de conceptos, aparte de venir a reconocer que se reclama por daños morales para las personas físicas y como daños patrimoniales para las personas jurídicas; en todo caso, como la primera inclusión en la CIRBE era de enero de 2015 y la demanda fue presentada el 3 de octubre de 2018, había transcurrido el plazo de tres años ex art.121-21 CCC; añadió también que, como los daños morales se pretendían como una extensión del derecho al honor, como elemento personalísimo que era, no podía extenderse a cualquier persona conectada con una persona jurídica. Se opuso, asimismo, a la indemnización solicitada para las personas físicas, y, partiendo del tenor del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen ('la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'), alegó que había que valorar que la demandada no había obtenido provecho de la inclusión de estas personas en la CIRBE, que en todo momento se ofreció a dar las explicaciones pertinentes a quien fuera que pidiera explicaciones al respecto, que el retraso respecto a estas personas en ningún caso le sería reprochable más allá de dos o tres meses, y que facilitó documentación a los actores que permitieran justificar su situación real; además, en todo caso, sería desproporcionada y carente de lógica la petición de 20.000 euros por persona por daños morales. También se opuso a la indemnización solicitada por daños morales por parte de FIT y de GFS -cabe entender que se refería a GLOBAL-, pues cuestionó que se pudiera hablar de daño moral causado a personas jurídicas, al carecer de dimensión psicológica, a diferencia de las personas físicas, y añadió que, si bien el prestigio profesional era una parte importante del honor, y que era extrapolable a las personas jurídicas, habría necesariamente de ser expresión del menoscabo patrimonial conforme al art.1106 CC; y, de forma subsidiaria, adujo que los daños morales deberían quedar acreditados con arreglo a lo expuesto. Por las mismas razones se opuso a la reclamación por daños morales de GFS.

Se opuso también a la reclamación efectuada por daños patrimoniales(lucro cesante), por falta de prueba del elemento causal y el importe reclamado, y consideró que debía desecharse el dictamen pericial aportado con la demanda, porque: 1) no demostraba la relación de causalidad entre el hecho denunciado y la caída de la cifra de ventas, ni siquiera explicaba aquella, 2) la variable representativa del lucro cesante era la cifra de ventas menos determinados gastos, excluyendo algunos en función de su naturaleza fija; 3) la variable explicativa de la evolución de las ventas era el año en el que se realizaban, por lo que no tenía fundamento económico, no había variable explicativa; 4) el modelo no comprobaba la bondad del ajuste, ni siquiera calculaba R2 (coeficiente de determinación, que mide el porcentaje explicada de la variable dependiente por la variable independiente), y 5) el efecto arrastre era inexistente, ya que, una vez subsanada la incorrecta clasificación como moroso en CIRBE, los efectos cesan casi inmediatamente. Y, tras anunciar la presentación de un dictamen pericial, 'ad cautelam' formuló pluspetición.

La sentencia es estimatoria en parte de la demanda, sin imposición de costas a ninguna de las partes. Tras hace referencia expresa a la jurisprudencia existente sobre la materia de la protección del derecho al honor y, más en concreto, sobre la inclusión errónea de una persona en un 'registro de morosos', sin que concurra veracidad, lo cual se entiende que constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la LOPDH, se señala que el art.38 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1730/2007, de 21 de diciembre especifica que sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar al solvencia económica del afectado, cuando concurran los siguientes requisitos: a) existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible; b) que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico; c) requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. Se precisa que, aparte de que no cabe utilizar esta vía para evitar los gastos y la dilación que supondría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, las personas jurídicas deben quedar incluidas en la protección al derecho al honor ( a partir de la STC 139/1995), aunque la protección del derecho al honor no se extienda a las entidades de Derecho Público, y aunque la protección al honor sea menos intensa para las personas jurídicas que para las personas físicas, al no tener las personas jurídicas dimensión interna o de autoestima, de modo que la protección al honor de las sociedades se limita a la dimensión externa o de esfera social; además, la intensidad de su protección al honor dependerá de la magnitud del potencial daño a la sociedad, ponderando este derecho con otros como la libertad de información. Se señala, asimismo, que, según tiene sentado la jurisprudencia, si una persona jurídica es atacada en su buena fama, prestigio o su honor, tiene acción para su protección, sea persona jurídica de tipo personalista ('universitas personarum') sea de tipo patrimonialista ('universitas bonorum'), siendo así que la reputación mercantil u honor del empresario supone el derecho de éste a la fama y su crédito en el giro o tráfico propio de la actividad que constituye su objeto, identificándose el honor mercantil con la reputación comercial y el prestigio profesional, de forma que, si un acto afecta al prestigio profesional o a la reputación de una persona jurídica, puede verse afectado su honor. Se considera que la inclusión indebida en un fichero de morosos a una persona jurídica afecta a su reputación y prestigio profesional, y que puede ser una intromisión ilegítima del derecho a su honor. En este caso, se aprecia en la conducta llevada a cabo por la demandada esa intromisión ilegítima del derecho al honor, porque, si bien cedió datos personales de la parte actora para ser incluida en un fichero de morosos sin su consentimiento por la existencia de una deuda cierta, líquida y vencida, a partir del ICO contratado el 10 de diciembre de 2014 ya no había razón para que siguiesen los datos en dicho ficheros de morosos; tras dicho acuerdo, los actores ya no eran deudores, dado que la deuda refinanciada mediante el crédito ICO tuvo señalados nuevos plazos de vencimiento que fueron atendidos, y dado que el resto de deuda quedó condonada. Se motiva que así resulta de los datos que aparecen en la CIRBE y el fichero de morosos ASNEF-EQUIFAX, en diversos períodos de tiempo, a partir de diciembre de 2014, cuando la deuda fue renegociada, y en relación con los actores personas físicas y con las personas jurídicas FIT y GLOBAL.

Se señala que, al haber una intromisión ilegítima del derecho al honor, procede la indemnización, y se está a lo dispuesto en el art. 9.3 LOPDH ('La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'). Atendida la jurisprudencia acerca de la fijación deldaño moral, se reconoce una indemnización de 6.000 euros a los actores personas físicas, a FIT y a GLOBAL (los actores que aparecen en el fundamento de derecho quinto de la sentencia), teniendo en cuenta el tiempo que han estado los datos en varios ficheros, respecto a los que ha habido consultas, así como que ha habido reclamaciones de deudas por terceras empresas a las que la parte demandada les cedió la deuda, y que a los actores se les ha denegado crédito por estar en dichos ficheros -según han declarado ellos y un testigo-. En cuanto al daño patrimonial, concretado, en el lucro cesante, se tiene por acreditado que la falta de obtención de financiación de la parte actora por estar indebidamente incluida en el fichero de morosos le ha producido un lucro cesante consistente en la merma de ingresos por reducción del negocio, en razón de las declaraciones de los actores, de la documental aportada en relación con CAIXABANK, y de la declaración de un testigo empleado de dicha entidad bancaria. Y, para su cálculo, se acoge lo dictaminado por el perito de la parte actora, en atención a la metodología empleada, y se considera que lo dictaminado por el perito de la parte demandada no desvirtúa aquel, pues se tiene por acreditada la causalidad, sin que la parte demandada ni su perito aleguen ni acrediten la existencia de otra causa de la disminución de negocio coincidente con el periodo de indebida inclusión en el fichero de morosos, la causa parece probable y razonable; se añade que el perito de la parte demandada no efectúa otro cálculo del lucro cesante incluyendo otras variables que puedan influir, mientras que el de la parte actora sí que concreta el período sobre el que calcula la ratio de lucro cesante (de 2015 a septiembre de 2017). En suma, se concede a FIT una indemnización por lucro cesante por importe de 15.512,31 euros, y a GLOBAL por 248.234,36 euros.

Finalmente, se motiva que, respecto de GFS, al no haber estado incluida en registro de morosos alguno ni serle imputada deuda alguna, no se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor. Se añade que tampoco puede hablarse de daño alguno causado, pues no consta que se le haya denegado financiación alguna por estar indebidamente incluida en el fichero de morosos las otras sociedades o socios del grupo empresarial, siendo demasiado vagas y genéricas las afirmaciones realizadas por la parte actora, y no hay documento alguno que acredite financiación denegada concreta por este motivo (en los correos del documento 61 sobre denegación de crédito por Caixabank, no se menciona a GFS).

La demandada apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, en relación a la estimación del lucro cesante de las sociedades actoras a quienes les ha sido reconocido.

Los actores se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida, si bien la impugnan en cuanto a la absolución de la demandada del pago de indemnización alguna a favor de GFS, y solicitan la condena de la demandada al pago de 24.093,39 euros, más los intereses legales correspondientes computados desde la fecha indicada en la sentencia de primera instancia.

La demandada se opone a la impugnación formulada de contrario.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la demandada

Sobre el error en la valoración de la prueba

La demandada-apelante se aquieta a la apreciación en la sentencia recurrida de la existencia de una vulneración del derecho al honor de todos los actores, tanto de las personas físicas como de las personas jurídicas a excepción de GFS, así como a la indemnización fijada en aquella en relación con el daño moral causado a raíz de esa vulneración a todos los actores, a excepción de GFS. Ciñe, pues, su recurso a combatir la concesión de una indemnización por daños patrimoniales, en concreto, por lucro cesante, indemnización que ha sido concedida a FIT y a GLOBAL.

Tras hacer referencia a los antecedentes del caso, y a qué sociedades actoras estuvieron o no incluidas en la CIRBE y en el fichero de morosos ASNEF-EQUIFAX, aduce que nos encontramos con unas pretensiones de contrario que no solo versan sobre el daño moral sufrido, sino también sobre un auto proclamado 'efecto arrastre', en virtud del cual se prolonga y cuantifica un supuesto lucro cesante de las sociedades FIT y GFS hasta el septiembre del año 2017, con unos efectos patrimoniales que nunca existieron, incluso incluyendo a terceras empresas que nunca fueron inscritas en fichero alguno. El error en la valoración de la prueba radica en que: a) no han existido daños patrimoniales/ lucro cesante; b) no concurre nexo causal entre la conducta de la demandada y el pretendido lucro cesante, y c) subsidiariamente, en caso de existir daños patrimoniales, no se han acreditado sus importes. Se centra la apelante en lo razonado en el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida, donde el juez ' a quo' entiende que el daño patrimonial nace al quedar acreditada la falta de financiación según el análisis del interrogatorio de los propios actores (el actor Sr. Pelayo ni compareció al procedimiento, interesando la demandada la 'fictia confessio', que no ha merecido pronunciamiento judicial), así como de las testificales de un trabajador de CAIXABANK, S.A. y de los responsables de los gimnasios DIR y GIR, sin hacer otra valoración de la prueba practicada a los efectos de acreditar el nacimiento del daño patrimonial.

La apelante pasa a valorar el resultado de los interrogatorios de los actores D. Nazario y D. Octavio, de los cuales considera no resulta ni una sola explicación con datos concretos de qué operación de financiación les fue denegada, que impedía a las empresas no inscritas en ficheros (2/3) operar con ellas, qué cliente perdieron por esos supuestos problemas de financiación o a qué concurso público (aunque sea a modo de ejemplo) no pudieron licitar. Aprecia, asimismo, falta de prueba en relación con la prueba documental obrante en autos, que no hace otra cosa que redundar en esa falta de concreción relativa al nacimiento del daño patrimonial o al nexo causal entre conducta la demandada y el lucro cesante. En ese sentido, se aborda el papel de CAIXABANK, S.A., y si denegó o no alguna financiación (ya que es la única entidad sobre la que la actora hace referencia en su demanda), y considera altamente esclarecedor el contenido del documento nº 29 de la demanda, que es un correo electrónico del trabajador de dicha entidad bancaria a los demandantes, en el cual se manifiesta literalmente que 'cuando presentemos vuestro crédito a riesgos, se realizará un anexo en el que, en base a la documentación aportada, y las evidencias de regularización de la deuda, se solicitará la normalización del expediente', correo que, además, sólo hace referencia a FIT, no a GLOBAL. Considera que ese correo electrónico, en el que se informa a los actores que, si les remiten documentación, se solventará la incidencia, es lo más cercano que está la parte contraria de acreditar la negativa a la financiación; curiosamente, nada aporta la parte actora respecto a la posterior respuesta a la entidad CAIXABANK. S.A. a la petición de documentación ni cuál fue la financiación en concreto que hipotéticamente se les denegó (¿una línea de crédito? ¿una póliza de crédito? ¿descuento de efectos? ¿servicio de confirming? ¿un préstamo? ¿arrendamientos financieros?). Aduce la apelante que, preguntado el testigo trabajador de CAIXABANK. S.A., manifiesta que no le consta ninguna petición posterior a julio de 2015, y respecto de la declaración de los dos testigos propuestos por la propia actora, legales representantes de los gimnasios DIR y GEAR, concluye la apelante que, a diferencia de lo que se afirma en la sentencia recurrida, no solo no ha existido daño -y menos por la cuantificación que de adverso se relaciona-, sino que, además de no quedar acreditado el daño, tampoco queda acreditado el nexo causal entre la inscripción temporal en un fichero de morosos de una de las tres empresas y la declaración de riesgos en CIRBE. Aduce la apelante que ni un solo cliente consultó los ficheros de morosidad (prueba documental oficio EXPERIAN), en los que dos de las tres empresas nunca fueron inscritas; si las condiciones que ofertaban era peores, no han precisado a quién, ni cuándo, ni en comparación a qué otras empresas y por ende no se ha acreditado en modo alguno que sea responsabilidad de la demandada un no acreditado descenso en la facturación. Y concluye que, en el presente caso, la actora no acredita la realidad de la pérdida del negocio por el que reclama, sino que, muy al contrario, y como resulta de su propio informe pericial, la tendencia del volumen de negocio era claramente descendente los ejercicios previos al 2015, por lo que reconocer una indemnización de lucro cesante que, además, se extiende años después de la finalización del período en el que se declaró el riesqo en CIRBE, sería dar injustificadamente por sentado que la adversa sería capaz de acabar con el preocupante descenso de ventas de la actora y produciría un enriquecimiento injusto en la persona la parte actora. Añade que, además, el eventual lucro cesante vendría dado por el beneficio neto, concepto que no puede equipararse a ventas-compras-coste salarial.

Los demandados-apelados se oponen al recurso, partiendo de que la jurisprudencia ha venido estableciendo que el Tribunal 'ad quem' tiene la posibilidad de revisar todo lo actuado y con ello de modificar la valoración de la prueba efectuada en instancia, pero que, en este caso, la referida valoración es ajustada a derecho, al haberse estimado la existencia de daños patrimoniales tras realizar un análisis detallado de la prueba practicada en el proceso, que resulta lógica y acorde con las reglas de la sana crítica. Con cita de la STS, Sala 1ª, de 18 febrero de 2015, afirman que estamos ante lo que la jurisprudencia define como ' daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables', cuya prueba obviamente es más compleja, puesto que no son tan fácilmente verificables como los daños patrimoniales concretos, entrando en el ámbito del lucro cesante, que se concreta en el beneficio dejado de obtener por las empresas del grupo, debido a la imposibilidad de obtener crédito al constar indebidamente inscritas en la CIRBE como morosas y en registros de solvencia cuando no lo eran, frenando así su expansión en el mercado debido a este hecho, más si comparamos su evolución con la de otras empresas del sector del fitness, que fue ascendente, puesto que, disponían de crédito para financiar a sus clientes y por tanto, podrían llegar a muchos más, y ofrecerles mejores condiciones, lo que conduce indefectiblemente a un incremento de sus ventas. Aducen que, en la medida de lo posible, han aportado prueba acreditativa de todo lo expuesto, y asimismo de la denegación de crédito por parte de las entidades bancarias, como consecuencia de aparecer en registros de morosidad/CIRBE como morosos (hecho notorio por otro lado, por ser un efecto automático), no sólo en la fase de alegaciones, mediante la aportación de una extensa documental, además de la pericial correspondiente, sino durante el acto de juicio, con la práctica de testificales que consideran que han corroborado los argumentos expuestos por su parte, y que acreditan de forma probable y real, la existencia de lucro cesante; este último no ha sido calculado de forma arbitraria, sino con rigor, tomando como referencia fórmulas objetivas, que parten de datos reales que se extrapolan a una serie temporal futura (tal y como se expone en el informe pericial aportado, sin que deba olvidarse que el lucro cesante se basa en un cálculo de meras ganancias posibles, y que, según la jurisprudencia, ese carácter de mera posibilidad ha de evitar la exigencia de una prueba que, por exhaustiva, sea calificada de prueba diabólica.

Pasan luego a oponerse de plano a los argumentos esgrimidos en el recurso, partiendo de que las deudas preexistentes al acuerdo de refinanciación que la apelante aduce tenían las actoras no eran generalizadas, sino que sólo se correspondían con la entidad demandada, de modo que, con el acuerdo de financiación, debía procederse a cancelarse todas las posiciones deudoras que hasta ese momento mantenían las sociedades del grupo, en concreto FIT y GLOBAL, y a partir de ese momento las empresas y sus avalistas, las personas físicas, debían dejar de aparecer como morosas y operar con normalidad. Aducen que la apelante realiza una precisión que es radicalmente falsa, pues pretende atribuir a la actora la responsabilidad de no cancelar las posiciones deudoras de la sociedad GLOBAL, por cuanto dice que el préstamo ICO solo se le concedió a FIT y que esta demoró unas semanas la cancelación, cuando, como consideran queda sobradamente acreditado mediante la documental aportada a las actuaciones (especialmente, con los correos cruzados entre los diferentes interlocutores de BANCO SABADELL (director de oficina Blas, despacho LINDORFF, la representación letrada de la parte actora y las personas físicas, etc.), dicha entidad quedaba obligada a cancelar las posiciones deudoras de ambas sociedades; así, en un correo de fecha 11 de junio de 2015 (documento nº 25 de la demanda), expresamente se hace constar que 'el dinero ya está en la cuenta de FIT4LIFE y hoy he hecho el parte contable para traspasar el saldo adeudado en la cuenta de GLOBAL', y ello cuando habían transcurrido 6 meses desde la concesión del préstamo y los actores no disponían del dinero en la cuenta, si bien pagaban religiosamente todas las cuotas mensuales. Aducen también que la apelante tergiversa y omite ciertos hechos a fin de confundir al Tribunal; así, los perjuicios no sólo se derivan de la inscripción en los ficheros de morosidad y en la CIRBE, sino que, además, otras actuaciones también causaron perjuicios, tanto a las empresas como a las personas físicas: 1) la reclamación efectuada por la empresa de gestión de cobro LUCANIA en octubre de 2015 - es decir casi un año después del acuerdo de refinanciación-, en virtud de la cual se les reclamaba la cantidad de 426.640,26 euros; 2) la cesión a AIQUON CAPITAL de una deuda que estaba incluida en el acuerdo de refinanciación que provocó que la sociedad GLOBAL fuera incluida en el fichero de morosos ASNEF hasta diciembre de 2015, y 3) la órdenes de embargo que se cursaron en el proceso de ejecución contra bienes de las empresas FIT4LIFE y GLOBAL y las personas físicas cuando se había llegado al acuerdo de refinanciación y por tanto no ostentaban deuda alguna con la entidad bancaria. Los apelados consideran que es evidente que además del sufrimiento y de la impotencia derivados de dichas actuaciones, la anotación en el registro de la propiedad de embargos sobre sus bienes, algunos de titularidad compartida, afectaron también a su reputación, siendo además que podían ser consultados por terceros al estar inscritos en un registro público, siendo todas estas actuaciones puestas en conocimiento de BANCO SABADELL, no sólo verbalmente, sino por escrito y a través del envío de burofaxes.

Rebaten que la apelante niegue la responsabilidad de BANCO SABADELL en la inclusión de FIT4LIFE en ASNEF a instancias de AIQON, a quién define como un tercero ajeno al procedimiento, cuando consideran que la prueba existente que acredita lo contrario es abrumadora. Rebaten también a partir de la prueba practicada que se llegue a poner en duda que la inscripción de GLOBAL en la CIRBE como morosa en 2016 fuera incorrecta, hecho que nunca había cuestionado en primera instancia. Además, aducen también que, aunque GLOBAL no estuviera en ASNEF, sí estuvo como morosa en la CIRBE durante mitad de 2015 y casi todo el 2016, y que aunque no estuviera es ASNEF, el hecho de cualquiera de las sociedades del grupo apareciese como morosa, afectaba al resto, negándosele la financiación en bloque, tal y como afirman resulta de la prueba practicada.

Pasan luego a referirse a lo que la apelante denomina 'efecto arrastre' y que cuestiona, pero sin aportar prueba alguna que acredite lo contrario. El 'efecto arrastre' no es otra cosa que el período durante el cual las empresas pese a no aparecer en ningún registro y no tener ninguna deuda vencida siguen sin poder acceder al crédito, por cuanto las entidades bancarias siguen manteniendo restricciones internas que imposibilitan que de forma automática se les conceda de nuevo financiación. Reiteran que, en su caso, la situación de morosidad se prorrogó hasta diciembre de 2016 y se han extendido sus efectos negativos hasta septiembre de 2017, si bien la sociedad hasta marzo de 2018 no volvió a disponer de financiación, por lo que la fecha fijada es ciertamente 'prudente'. Añade que la apelante niega la mayor, pero no ha aportado ni ha acreditado en modo alguno que no exista este 'efecto arrastre'. Resulta un hecho notorio que cuando una persona física o jurídica entra en morosidad, sea por el motivo que sea, su 'reputación y honra' queda afectada, y la recuperación de dicha reputación no es de un día para otro, sino que se debe hacer un esfuerzo para volver a obtener la confianza tanto de clientes como de proveedores y acreditar en la medida de lo posible que se vuelve a ser confiable y en el caso que nos ocupa, además solvente. Presuponer lo contrario, como sostiene BANCO SABADELL, nos parece contrario a lógica y a la dinámica normal de las cosas.

Considera que el juez 'a quo', ha valorado varias pruebas para alcanzar la conclusión de que se ha producido un daño patrimonial a las empresas como consecuencia de la imposibilidad de obtener crédito, y que lo que pretende la recurrente es sustituir dicha valoración por la suya propia, sacando de contexto expresiones realizadas por los actores personas físicas en los interrogatorios y omitiendo otras, que son ciertamente relevantes. Ello aparte de la prueba documental obrante y de las declaraciones de los testigos. Y, tras hacer alusión a las razones de la incomparecencia al acto de juicio del actor Sr. Pelayo, concluye que consta más que acreditada la relación de causalidad entre la actuación ilegítima de la demandada y los daños patrimoniales causados como consecuencia de la inclusión en los registros de morosidad de las sociedades del grupo, la correlativa ausencia de financiación o crédito y la pérdida de negocio.

TERCERO.- Un nuevo examen de las actuaciones ex art.456.1 LEC conduce a este Tribunal a compartir el criterio aplicado por el juez 'a quo' en la sentencia recurrida de reconocer que la vulneración del derecho al honor, que, de hecho, ha dado lugar a la concesión a los actores -a excepción de GFS- de una indemnización por los daños morales que se reconoce han sufrido, también ha de dar lugar a la concesión de una indemnización por daños patrimoniales, en concreto, por lucro cesante, a FIT y a GLOBAL.

Tal y como se señala en la sentencia recurrida al tiempo de recoger la jurisprudencia existente sobre la materia, aparte de que procede reiterar aquí que las personas jurídicas pueden también ver vulnerado su honor, en relación con su reputación, en su dimensión externa o de esfera social, es cierto que, en concreto, figurar indebidamente en la CIRBE como moroso y/o estar incluido indebidamente en un registro de morosos, como es el caso de ASNEF-EQUIFAX, atenta contra el honor, y puede generar derecho a indemnizar los daños morales, pero también los patrimoniales, tanto por daño emergente como por lucro cesante.

Además de la jurisprudencia transcrita en la sentencia recurrida, la STS, Sala 1ª, de 29 de enero de 2014 ( ROJ: STS 434/2014 - ECLI:ES:TS:2014:434 ) señala:

'2.- De acuerdo con su normativa reguladora vigente cuando se produjeron los hechos ( art. 59 y siguientes de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre , y anteriormente, artículo 16 del Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio , por el que se creó dicho fichero, y normas reglamentarias complementarias), la Central de Información de Riesgos del Banco de España es un servicio público que tiene por finalidad recabar de las entidades de crédito y otras entidades financieras, datos e informaciones sobre los riesgos de crédito derivados de contratos tales como préstamos, créditos, descuentos, emisiones de valores, contratos de garantía, compromisos relativos a instrumentos financieros, o cualquier otro tipo de negocio jurídico propio de su actividad financiera, para facilitar a las entidades declarantes datos necesarios para el ejercicio de su actividad, permitir a las autoridades competentes para la supervisión prudencial de dichas entidades el adecuado ejercicio de sus competencias de supervisión e inspección y contribuir al correcto desarrollo de las restantes funciones que el Banco de España tiene legalmente atribuidas. A tales efectos, tales entidades han de enviar periódicamente al CIRBE los datos sobre las operaciones de esa naturaleza que concierten y las personas que directa o indirectamente resulten obligadas en ellas. También comunicarán los datos que reflejen una situación de incumplimiento, por la contraparte, de sus obligaciones frente a la entidad declarante.

Las entidades declarantes tienen derecho a obtener informes sobre los riesgos de las personas físicas o jurídica registradas en el fichero de CIRBE siempre que dichas personas mantengan con la entidad solicitante algún tipo de riesgo, o bien hayan solicitado a la entidad un préstamo o cualquier otra operación de riesgo, o figuren como obligadas al pago o garantes en documentos cambiarios o de crédito cuya adquisición o negociación haya sido solicitada a la entidad.

3.- De lo expuesto se desprende que el fichero de CIRBE no es propiamente un fichero de datos de carácter personal de los previstos en el apartado 2º del art. 29 de la LOPD , esto es, uno de los denominados habitualmente 'registros de morosos' por recoger datos de carácter personal relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor. Es un fichero administrativo específico destinado a informar sobre los riesgos de crédito derivados de contratos propios de la actividad financiera. Es posible que contenga informaciones sobre la existencia de incumplimientos de obligaciones dinerarias, cuando las mismas se hayan producido, pero no necesariamente toda persona cuyos datos personales se incluyen en tal fichero está asociada a informaciones sobre tales incumplimientos, basta con que sea prestataria, acreditada o fiadora en una operación de crédito.

En el caso objeto del recurso no se alega por el demandante que CAJASOL hubiera comunicado a CIRBE la existencia de un incumplimiento por su parte de una obligación dineraria, solamente de que el mismo mantenía un riesgo indirecto con CAJASOL como fiador en un préstamo, ni aparece una información de esa naturaleza en la consulta del fichero aportada con la demanda. La consideración que se hace en la demanda en el sentido de que 'mi cliente apareció públicamente como insolvente durante ocho años' carece por tanto de una base objetiva que la sustente.

4.- Afirma la sentencia núm. 284/2009, de 24 de abril que 'esta Sala , en pleno, ha mantenido la posición de entender que la inclusión, faltando a la veracidad, por una entidad, en un registro de solvencia patrimonial -los llamados 'registros de morosos'- implica un atentado al derecho del honor del interesado que ha aparecido en tal registro, erróneamente'.

Dicha sentencia, recogiendo la jurisprudencia de la Sala, considera que la vulneración del derecho al honor provocada por la inclusión en un registro de morosos viene determinada porque 'supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( artículo 7-7º Ley Orgánica 1/82 ), por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982 '.'

A su vez, la STS, Sala 1ª, de 27 de septiembre de 2019 (ROJ: STS 2921/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2921) señala:

1.- Es doctrina de la sala que la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, esto es, inequívoca e indudable, por lo que no cabe en estos registros deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio ( sentencia n.º 245/2019, de 25 de abril ).

Esta doctrina se matiza o se modula en el sentido de que no cabe cualquier oposición al pago de una deuda para calificarla de incierta o dudosa, pues de ser así la certeza y exigibilidad de la deuda quedaría al exclusivo arbitrio del deudor.

De ahí, que se haya de estar a las circunstancias del supuesto de hecho que se enjuician.

2.- Pues bien, si así se obra se colige que la propia Audiencia y el Juzgado, cuyos hechos probados asume aquella, refleja el carácter incierto de la deuda.

El plan de ejecución preveía una cesión del bien en favor del Banco acreedor; éste consideró subsistente una parte de la deuda; la Administración Concursal en un primer momento mostró su acuerdo con la subsistencia; los deudores estaban en desacuerdo y así se lo notificaron al Banco acreedor en burofaxes fundamentados, y finalmente el Juzgado de lo Mercantil consideró que el crédito había quedado extinguido en su momento conforme a las previsiones del plan de ejecución, en resolución que devino firme al no ser objeto de recurso por el Banco.

En consecuencia, tanto se acudiese a la interpretación de los términos del plan de liquidación, como a la interpretación normativa, se infería el carácter dudoso de la deuda, como los concursados hicieron ver a la entidad financiera a través de los burofaxes que se le entregaron.

Cuando el problema se plantea de frente al Juzgado, y no mediante informes del administrador concursal, aquel decide de forma clara y contundente a favor de la tesis que venían manteniendo los concursados.

Por tanto, su oposición a la deuda no era caprichosa sino justificada.

En esta tesitura, la entidad financiera, profesional del ramo, no debió incluir esta deuda en el registro de morosos y, de ahí, que, de acuerdo con la doctrina de la sala, el recurso deba prosperar como lesión del derecho al honor de los demandantes, pues los datos no superaban el test de calidad exigibles.'

En este supuesto, aunque no puede aseverarse que la parte actora mantuviera con la demandada una serie de posiciones deudoras antes de suscribir el préstamo ICO en diciembre de 2014 debido a la contratación de varios swaps o permutas financieras de tipos de interés -productos financieros complejos y de riesgo, según tiene sentado la jurisprudencia (v. gr. STS, Sala 1ª, de 9 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 395/2022 - ECLI:ES:TS:2022:395 ), y que dieron lugar a que FIT presentase una demanda contra la entidad bancaria de nulidad de tales operaciones, si bien, finalmente, desistió del recurso de apelación interpuesto por su parte contra la sentencia desestimatoria-, lo cierto es que mantenía posiciones deudoras -en principio, solo con la entidad demandada, puesto que no consta lo contrario-. Por tanto, figurar en el fichero de la CIRBE (Central de Información de Riesgos del Banco de España, que es ' un fichero administrativo específico destinado a informar sobre los riesgos de crédito derivados de contratos propios de la actividad financiera') como figuraba carecería de relevancia, si no fuera porque siguió figurando en dicho fichero, con operaciones pendientes de cumplimiento, y en verdaderos registros de morosos, como es el caso de ASNEF -gestionado por EQUIFAX- incluso después de la suscripción en fecha 10 de diciembre de 2014 de ese préstamo ICO (Póliza de préstamo mercantil con amortizaciones constantes LÍNEA ICO-EMPRESAS Y EMPRENDEDORES 2014), que fue suscrito, precisamente, para refinanciar las deudas, y cuyo importe abona la versión de la actora acerca del porqué de su endeudamiento, en el sentido que ya fue expuesto en la demanda.

Como se señala en la sentencia recurrida, a partir del 10 de diciembre de 2014, los actores ya no eran deudores morosos, pues la deuda había sido refinanciada mediante el préstamo ICO, que tuvo señalados nuevos plazos de vencimiento, los cuales fueron debidamente atendidos, y el resto de deuda fue curiosamente condonada. Sin embargo, y como se precisa también en la sentencia recurrida, el actor Sr. Nazario estuvo dado de alta en el fichero de CIRBE por deuda comunicada por Banco Sabadell hasta agosto de 2015 (documento 30 de la demanda), y en el fichero ASNEF-EQUIFAX hasta agosto de 2015 (información remitida por dicho fichero); el actor Sr. Pelayo estuvo dado de alta en el fichero de CIRBE por deuda comunicada por la demandada hasta agosto de 2015 (documento 31 de la demanda), y en el fichero ASNEF-EQUIFAX hasta agosto de 2015, donde hubo consultas realizadas por BANKINTER, CAIXABANK y BBVA (información remitida por dicho fichero); el actor Sr. Octavio estuvo dado de alta en el fichero de CIRBE, por deuda comunicada por la demandada, hasta julio de 2015 (documentos 32 y 32 bis de la demanda). Los tres eran fiadores del préstamo ICO de 10 de diciembre de 2014, donde, por cierto, el Sr. Pelayo actuó ya representado por el Sr. Octavio.

Asimismo, también después de haber suscrito el préstamo ICO, consta acreditado que FIT estuvo dado de alta en el fichero de CIRBE por deuda comunicada por la demandada hasta agosto de 2015 (documento 33 de la demanda), y en el fichero ASNEF-EQUIFAX hasta 7 de marzo de 2015, donde hubo consultas realizadas por SOLUNION y por CAIXABANK (información remitida por dicho fichero). Además, como reconoce la apelada, consta otra inscripción de un tercero (AIQON CAPITAL) entre junio y noviembre de 2015. Respecto de esta inscripción efectuada por AIQON CAPITAL, los apelados ponen de relieve en su escrito de oposición al recurso que, a partir de la declaración del testigo Sr. Blas, se llega a la conclusión de que la cantidad por la que AIQON CAPITAL incluyó a FIT en ASNEF fue una partida que formaba parte del acuerdo de refinanciación que se formalizó en diciembre de 2014 con la firma del ICO; también resulta así de la documental aportada con la demanda; en concreto, los correos electrónicos habidos entre las partes (documento nº 20 de la demanda) acreditan los términos de la negociación alcanzada, y en el correo de 23 de octubre de 2014 se acredita que la partida de 103,95 euros está incluida en la refinanciación y debe cancelarse; sobre todo, en los correos aportados como documentos nº 44 a 47 de la demanda y, en concreto, en el documento nº 44 -correspondencia cruzada entre personal de AIQON CAPITAL y los actores-, se indica que la deuda tiene su origen en la entidad demandada, y los actores le explican que dicha deuda fue incluida en el acuerdo de financiación, y ponen al Sr. Blas en copia, exhortando a ambas partes para que solucionen el tema; la inclusión en el fichero ASNEF se produjo en junio, lo que denota que la demandada, cedente del crédito a AIQON, no llevó a cabo ninguna actuación para evitar que se produjera, y, como resulta, en efecto, de los documentos nº 45 y siguientes, no fue hasta finales de noviembre de 2015 cuando se solucionó el asunto, con la recompra de la deuda por parte de la demandada, constando que el Sr. Blas comunicó entonces a la letrada de los actores '(...) Avui m'han comunitcat que s'ha procedit a recomprar el deute de 103,95€ que mancava. S'Ha de veure reflexat als llistats de morosidat tot seguit'.

Por su parte, GLOBAL estuvo dado de alta en el fichero de CIRBE por deuda comunicada por Banco Sabadell hasta mayo de 2015 (según resulta del documento 34 de la demanda), y de abril de 2016 a diciembre de 2016 (según resulta del documento 34 bis de la demanda), por lo que la apelante califica como una pequeña deuda derivada de un leasing por importe de 8.000 euros (ajeno al crédito ICO), y cuya inscripción afirma no se acredita que fuera incorrecta. Pero, como ponen también de relieve los apelados, ha quedado acreditado a través de diversas pruebas que la inclusión de dicha sociedad en la CIRBE obedeció a un error de la demandada, ya que dicha deuda, por importe de 9.161 euros, se correspondía, en realidad, con una deuda de otra sociedad. Así, a través de los correos electrónicos entre el Sr. Blas y el actor Sr. Nazario, resulta probado que fue un error de la demandada, que confundió a GLOBAL con otra empresa; en el documento nº 23 de la demanda, consta un correo enviado por el actor Sr. Nazario al Sr. Blas en fecha 8 de noviembre de 2016, que tiene por asunto 'Cirbe Global Fitness Solutions', donde indica: '(...) Parece cierto lo que comentaba la Caixa, mira nuestra cirbe adjunta a día de hoy, Siguen saliendo los 9.000€ vinculados al Leasing. Por favor, puedes mirar urgentemente que pasa? Cómo puede ser que aún aparezca? Estos nos sigue haciendo mucho daño como empresa. Como sabes, estamos buscando financiación para incrementar nuestra facturación y esto nos los está impidiendo'; en el correo de respuesta de 9 de noviembre de 2016, el Sr. Blas indica: ' Ho vaig veure i ho vaig reclamar, m'ho estant mirant perquè no us correspon. la resposta que hem van donar: Debemos revisar esta operación con los compañeros de Tecnología dado que no le corresponde la declaración de estos riesgos. La operación pertenece al titular Fitness Olesa, s.l. (...) Os informaremos cuando sepamos algo'; finalmente, en nuevo correo del actor Sr. Nazario al Sr. Blas en fecha 16 de diciembre de 2016, indica: 'Aún no tenemos confirmación de que este grave problema esté solucionado. Es más, dejo constancia en este escrito de que está siendo imposible contactar contigo ya que no has devuelto ninguna de mis llamadas, aunque siempre he dejado mensaje en la oficina. Hoy me he personado en la oficina y he vuelto a dejar aviso para que me llames haciendo constar mi nombre y DNI. Espero que me llames con la mayor brevedad. Te recuerdo que esto nos está originando graves problemas'. Y, en efecto, aunque la apelante califica dicha cantidad como 'pequeña', los tribunales interpretan, en cambio, que si la cantidad impagada es pequeña, ello sugiere que la empresa o el particular ni siquiera pueden cumplir con dichas obligaciones y por tanto su situación económica es muy precaria (v.gr. Sala 1ª de 18 febrero de 2015 ( ROJ: STS 557/2015 - ECLI:ES:TS:2015:557 ): 'La sentencia de esta Sala num. 672/2014, de 19 de noviembre , consideró que la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, que es informar sobre la solvencia. El impago de una pequeña deuda, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, puede ser indicativo de la insolvencia del deudor, con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía'). Por lo demás, aunque GLOBAL no estuviera en ASNEF, sí apareció, pues, como morosa en la CIRBE durante mitad de 2015 y casi todo el 2016.

A lo expuesto cabe añadir que, aparte de los perjuicios derivados de figurar indebidamente como morosos en la CIRBE y, en su caso, en registros de morosos, en octubre de 2015, la parte actora recibió también una reclamación de la empresa de gestión de cobro LUCANIA por la considerable suma de 426.640,26 euros - los actores alegaron que la demandada le había cedido la deuda generada por el impago del préstamo contratado en 2010 por importe de 275.000 euros (actualizada con los intereses de mora generados, más gastos, costas y todos aquellos conceptos que quisiesen incluir)-que, en el correo del actor Sr. Octavio a su letrada de fecha 24 de julio de 2015 indicó era ' Obviamente esto ya es totalmente incomprensible y surrealista'; en correo de la letrada de los actores al actor Sr. Pelayo de 7 de octubre de 2015, le comunicó que desde la demandada le habían informado ' que se había llegado a un acuerdo y se daba de baja el expediente', y, en correo de 6 de noviembre de 2015, el Sr. Blas comunicó ya a la letrada de los actores: ' Avui queda arreglat en el nostre sistema i anul.lat el tema. La propera setmana haurà desaparegut de les bases de dades de mora' (documentos 47, 48 y 49 de la demanda). Por otra parte, es cierto que la demandada no procedió a instar el archivo del procedimiento de ejecución de título no judicial (autos 571/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Cerdanyola del Vallès) y el levantamiento de los embargos trabados sobre bienes de los actores y anotados en el Registro, sino ante la insistencia de estos últimos, siendo dictado auto de archivo del proceso en noviembre de 2015.

En cualquier caso, como se señala en la sentencia recurrida, ciertamente, cabe estar a lo que, entre otras, señala la STS, Sala 1ª, de 10 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4798/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4798 ):

'Es pertinente recordar, ahora, lo que declaró la sentencia de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo , reproducida por la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , conforme a la cual:

'La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman'.

En este sentido, el art. 29.4 LOPD establece que '[...] sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos'.

Por su parte, los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , al desarrollar el art. 29 LOPD , exigen, para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.'

Y mantener indebidamente la inclusión en la CIRBE y/o en registros de morosos a los actores carecía ya de todo fundamento a partir de la suscripción del préstamo ICO de 10 de diciembre de 2014, que, por lo demás, no ha sido siquiera alegado por la demandada que haya sido incumplido.

Sentado lo anterior, y puesto que se cuestiona la valoración de los interrogatorios de los actores D. Nazario y D. Octavio, en cuanto a que considera la apelante que no resulta ni una sola explicación con datos concretos de qué operación de financiación les fue denegada, que impedía a las empresas no inscritas en ficheros operar con ellas, qué cliente perdieron por esos supuestos problemas de financiación o en qué concurso público no pudieron licitar, procede revisar su contenido, a partir del cual llegamos a igual conclusión que el 'juez a quo'.

En ese sentido, el actor Sr. Nazario manifestó que, desde 2012, cuando surgieron problemas, hasta la firma del préstamo ICO, hubo declaración de riesgos en CIRBE e inscripción en algún fichero, y fue período muy difícil, por no poder tener acceso a la financiación, y que, por culpa de la demandada, los problemas no acabaron en 2014 con el acuerdo, sino que se alargó dos años, y no quedaron las cuestiones limpias hasta enero de 2017. Dijo que cada sociedad tiene su propio CIF, pero que actúan como grupo, y el riesgo lo miran como grupo GFS, nunca en fichero de morosos, de modo que el daño está en que los bancos analizan como grupo, y los bancos denegaban siempre la financiación. Preguntado acerca del documento 29 demanda, que es un correo electrónico enviado el 16 de diciembre de 2015 por el Sr. Anselmo (CAIXABANK, S.A.) al interrogado en relación con el asunto de una Línea de Comercio Exterior ( '(...) Esto sigue así, ya que para poder eliminarlo se debe hacer al unísono con alguna presentación de riesgo. Dicho de otra forma, cuando presentemos vuestro crédito a riesgos, se realizará un anexo en el que, en base a la documentación aportada, y las evidencias de las regularización de la deuda, se solicitará la normalización de vuestro expediente'), dijo que respondió a la buena fe del director de la oficina, porque le aportaron la documentación del error de la demandada, pero que, al final, no lo aprobaron, porque entiende que había alguien por encima de él, que vio inscripción en ASNEF o CIRBE y lo denegaron. Manifestó, asimismo, que, antes de diciembre de 2014, tenían financiación con SANTANDER, BBVA, SABADELL, pues tenían líneas de crédito vivas, que luego no se renovaron cuanto empezaron a tener los problemas de mora por el tema de los swaps; todo empezó con eso, y luego alcanzaron un acuerdo antes del juicio; estuvieron dos años extra sin financiación para una empresa de importación a partir del acuerdo, y les fue denegada la financiación por todos los bancos, verbalmente y por escrito, por estar inscritos en registros de morosos. Habló también el interrogado de la importancia de la financiación en su sector, pues dijo que son importadores de equipamiento de fitness y luego distribuidores aquí; en su sector, la mayoría de gimnasios piden que el proveedor les financie el equipamiento a sesenta meses, y para los actores es básico tener financiación para poder proveerles de 'renting' (alquiler mensual) durante cinco años en el 80/90% de los casos; el 'renting' lleva aparejado durante ese período una cuota de mantenimiento y reparaciones, y que por eso miran la solvencia, porque nadie compra algo de una empresa que pueda cerrar en breve y no le pueda dar el servicio; precisó que hablamos de compras por 50.000, 100.000 o 200.000 euros. Manifestó también el testigo antes de estar en esta situación, antes de 2013, trabajaban más con cadenas de centros de fitness y con la Administración pública, con centros municipales; dijo que ellos trabajan con empresas americanas, y que tienen que comprar el producto en EE.UU. y traerlo y entregarlo al Ayuntamiento, que nunca pre-paga, sino que paga a 60 días después, normalmente, una vez certificada que la entrega es correcta; para ese flujo de cajas, es imprescindible tener financiación, y, para acceder a concursos, es precisa una fianza del 5% y un certificado de estar al corriente de pagos con la Administración pública y no tener ninguna deuda. Según explicó, en esa época, a los clientes habituales, para conseguir los prepagos, lo vinculaban normalmente a un descuento adicional de hasta un 5%, regalar una máquina, etc., pero que no han podido estocar, no han podido comprar contenedores completos desde origen, EE.UU. o Asia, que es más barato, sino desde almacenes europeos de consolidación, y cantidades pequeñas, lo que siempre es más caro. Explicó también que han conseguido continuar limitándose a los clientes que, por confianza, les pre-pagaban, lo cual es limitarse mucho el mercado, y que la factura cayó prácticamente a la mitad, pero que, una vez normalizada la situación, y pudiendo obtener crédito a partir de 2018, han duplicado las ventas y han superado valores anteriores a la situación. Desde principios de 2018, pudieron obtener financiación. Dijo que ha habido clientes que han dejado de trabajar con ellos, como las cadenas DIR o GEAR, porque requisito imprescindible era que el proveedor les financiase, pero que luego han vuelto a trabajar con ello, por poder financiarlos de nuevo, y que con la mayoría ha sido sí. En resumen, dijo que consideraba muy adecuada la indemnización solicitada por daños morales y patrimoniales, porque su facturación ha caído en torno a 2.000.000 euros durante varios años (llegaron a caer en torno al 40% durante varios años consecutivos).

El actor Sr. Octavio manifestó, a su vez, que este año no recuerda a cuántos concursos se han apuntado, entre 5 y 10; en 2018, pudieron volver a licitar, pues no podían desde finales 2014, 2015, 2016 y 2017, por el hecho de estar inscritos, pues los pliegos de condiciones exigen un certificado de solvencia económica, que no se tiene si estás inscrito en CIRBE o en registros de morosidad; aclaró que GFS no podía licitar, por ser un grupo de empresas, y que, a los concursos, por la tipología de producto, podían presentarse las otras dos al concurso público, porque GFS no vendía ese producto, por ser de fabricantes distintos; en este ejercicio, no se ha presentado GFS a ningún concurso, y las otras dos, históricamente, son las que siempre han optado a los concursos públicos, pero que el problema real es que no tenían financiación, y no tenían opción de derivar el producto a otra empresa. Manifestó que no sabía el porcentaje exacto de los daños por cada sociedad y el lucro cesante, sin tener acceso a la contabilidad para responder. El interrogado explicó que los 'rentings' los hacían entidades bancarias o financieras, pero que tienen que tener un expediente impoluto, de modo que, si hay inscripciones en CIRBE o anotaciones en registros de morosidad, no dan financiación; preguntado si cuando un cliente quería comprar con 'renting' o 'leasing' el Banco miraba el estado de cuentas de a quien le tenía que devolver el dinero o a quien ellos compraban, dijo que sí, que el Banco se preocupa de saber el proveedor, que por seguridad se preocupa de saber si el proveedor no tiene incidencia. Preguntado sobre qué bancos les denegaron financiación desde diciembre de 2014 hasta septiembre de 2017, dijo que, entre otros, SANTANDER, BBVA y CAIXBANK, y que por escrito no confirma nadie nada, a no ser que pidas cribas de solvencia y, si no los tienes, no te los dan. Dijo que no recordaba el contenido del documento 29 de la demandada antes citado, como tampoco certificado de saldo cero, y añadió que, si la demandada lo hizo, lo hizo tardíamente, fuera de plazo. desde diciembre de 2014. Precisó que, hasta septiembre de 2017, optaron por no pedirle más financiación a la demandada, pues no procedía. Preguntado sobre lo que afirman los actores acerca de que los problemas empezaron en 2012, respondió que, entre 2008 a 2012, crisis financieras a nivel mundial, con descenso considerable de la cifra de negocio, pues comenzaron a recuperarse las cosas mucho más allá, y que consideraba ajustada la reclamación que sostienen, aunque sea calculando esos años de crisis. En concreto, dijo que sufrieron las consecuencias de la crisis mundial en su sector, que se originó en EE.UU. desde 2008; tras un inicio con una gran expansión entre 2005 y 2008, pues son importadores de 'Nautilus', marca americana de equipamiento deportivo, primeros importadores en España y Portugal, llegó la crisis mundial de 2008 a 2012; en 2012/2013, entran en mora por los swaps con la demandada, cuando estaban al corriente de pago con CAIXABANK, SANTANDER y BBVA, y, a partir de entonces, cualquier tipo de financiación desapareció, condicionados a no entrar en mora, sin renovar la posición automáticamente, teniendo que aplicar líneas descuento para cubrir el decalaje entre la compra, la importación, el suministro e instalación y el cobro; explicó al respecto que, en condiciones normales de financiación, al cliente se le ofrece el pago a 30/60 días, pero que, de 2015 a 2017, ha sido imposible, al no tener financiación para poderlo hacer, y han potenciado más el cliente privado/particular; en cambio, desde marzo de 2018, al disponer otra vez financiación, han podido optar a clientes particulares, con soporte financiero o a concursos públicos; añadió que no han podido trabajar con DIR o GIR o con otros, pues utilizan fórmulas o el 'renting', y era imposible; dijo que, en el día a día, ha habido que elevar los descuentos para ser competitivo, con los costes adicionales de tener que comprar menos cantidades y no tener un stock, pues, en lugar de comprar en China, Taiwan o en EE.UU., que es mucho más barato, han tenido que comprar en Europa, a un precio superior.

Aunque el actor Sr. Pelayo no fue interrogado, dado que no asistió al acto de juicio -su representación lo anunció oportunamente días antes de su celebración, por alegar que residía en Oriente Medio, si bien se ofreció la práctica utilizando medios telemáticos, lo cual fue descartado judicialmente-, las razones de la anunciada inasistencia, y el hecho de que, según manifestó el actor Sr. Octavio él se dedica a la administración, contabilidad y logística, el Sr. Nazario al área comercial, y el Sr. Pelayo al desarrollo de negocio, objetivos y crecimiento básicamente, hace que, aparte de lo expuesto, resultase ya innecesaria su declaración, máxime cuando la de los demás actores fue lo suficientemente extensa, y que no proceda tenerlo por confeso.

Los actores interrogados expusieron con claridad las razones de por qué no les fue concedida financiación a partir de figurar en la CIRBE o en registros como morosos. Incluso aludieron a la pérdida de clientes concretos, como es el caso de DIR y GEAR, cuyos legales representantes declararon como testigos. En concreto, el testigo Sr. Ruth (relación con el Sr. Nazario a nivel profesional, subdirector general del Grupo DIR), dijo tener relación con FIT como empresa, desde hace unos diez años, aunque facturan con una u otra sociedad, dependiendo de lo comprado; dijo que les suministran equipos, desde bicicletas, cintas y otro material, maquinaria grande, y el 90% con 'renting', con ellos y con otros proveedores; después de 2010/11, por la crisis de 2010, que cambió un poco el modelo de negocio, ya no compran nada sin financiación, y es la práctica general, pues la mayoría de centros deportivos, partir de la crisis de 2008/12, compran con 'renting' de 5 a 6 años, porque hay mantenimiento, permite pagarlo a plazos, aparte de que cada cinco años se pueden cambiar todas las máquinas. Confirmó que, durante un periodo, FIT no les ha suministrado, que, sobre 2017, les han vuelto a suministrar con 'renting', y precisó que, en 2019, uno de los dos proveedores fue FIT, más de 1.000.000 euros.

El testigo Sr. Gervasio (relación con las dos partes, profesional y comercial, quizás más con la demandada; gerente/administración de GEAR, empresa gestora de gimnasios), dijo que tienen relación con el grupo FIT desde principios de 2000, y que sabe que es FIT es un grupo, que engloba a otras empresas. Explicó también que compran poco, generalmente, porque son maquinarias que en cuatro años quedan obsoletas, por lo que piden 'renting', sobre todo, por el mantenimiento que tienen, y que es requisito indispensable que el proveedor les ofrezca la financiación. Corroboró también que hubo un lapso de tiempo en que no compraron, desde 2010, y que ya en 2019 unas bicicletas de spinning; en 2021, no han comprado, porque lo último fue la renovación de salas de 'spinning' (ciclo 'indoor') en 2019, que no se han usado y encima les han reducido el porcentaje de gente con acceso a la sala, por la pandemia de Covid-19. Y precisó que no compran cada año.

Asimismo, otros testigos vienen a corroborar lo afirmado por los actores-apelados. Así, el testigo Sr. Anselmo (dijo que los actores fueron en alguna ocasión clientes en CAIXABANK, donde era gestor de empresas), tras manifestar que eran un grupo de tres empresas, que el análisis de riesgos era global, de las tres empresas, y se pedía documentación a las tres, y que, en términos generales, se denegaba la financiación a las tres. Preguntado sobre si el hecho de que con otra entidad CIRBE muy elevada o el apunte de morosidad, hace que se cierren las posiciones y no se renueven las líneas, respondió que, si la CIRBE es muy elevada, no tiene por qué, si es correcta -ergo sí repercute si no es correcta-, y que, respecto del apunte de morosidad, depende de cuál sea su cuantía. Preguntado acerca del citado documento nº 29 de la demandada, el correo de 29 de diciembre de 2015 antes transcrito, aclaró que, aun no estando en morosidad, había una especie de recelo para dar financiación al día siguiente, pues el sistema sigue manteniendo el nivel de alerta, y que es cuestión de riesgos si se elimina o no, habiendo un período de cautela o de transición para ver si pueden afrontar los pagos. Preguntado sobre el documento nº 61 de la demanda, de marzo de 2015, donde se habla de la domiciliación de unos recibos, y preguntan los actores si se puede hacer estando en CIRBE y en registros, dijo que no fue aceptado. Aclaró que, si un cliente final va a adquirir a través de su financiación, no es habitual que consulte la solvencia del proveedor en la entidad bancaria, si FIT es proveedor de 'renting', pues ya se habría hecho previamente el estudio, ya que, si no, no podría acceder. Finalmente, tras manifestar que conocía al grupo desde 2015/2016, dijo que, cuando trabajó con ellos, hubo que denegarles financiación, pues todavía constaban las alertas; aclaró que, pasado julio de 2015, no sabe si pidieron financiación y que se la denegasen, y que, en enero de 2016, él no trabajaba ya con ellos.

Especial interés merece, a juicio de este Tribunal, la declaración del testigo Sr. Blas (a partir de 2015 y hasta medio año antes del juicio, apoderado de banca de empresa; al tiempo del acto de juicio, director de oficina en la entidad demandada). Dicho testigo reconoció que tenía como cliente al grupo FITFORLIVE, y que, cuando les concedían líneas de descuento, no sabe si se analizaban todas las empresas del grupo, pero que los interlocutores eran los mismos, siendo el Sr. Nazario al que más conoce. Dijo que la relación comercial de la entidad demandada con el grupo era de más de diez años, y precisó que él no intervino en el acuerdo de refinanciación, y que podrían ser Leandro y Andrea.

El testigo reconoció que con el acuerdo de refinanciación se cancelaban todas las posiciones deudoras del grupo, las cuales eran solo de FIT y de Global, y que, a partir de entonces, la idea era que se tenían que cancelar todos los saldos; se firmó en diciembre de 2014, y siempre se pagaban los plazos. Preguntado por qué no se procedió de inmediato a actualizar los riesgos en la CIRBE, la cancelación de los datos personales en los ficheros de solvencia y no se dio orden a empresas de gestión de cobro como LUCANIA o AIQON, dijo no saber el motivo, por no estar en el departamento de cancelación; cuando cogió el caso, había una deuda refinanciada y seguían apareciendo por algún motivo en CIRBE como morosos; al cabo de unos meses, se pudo arreglar para que desaparecieran de las listas de morosidad. Dijo que recordaba los correos aportados con la demanda en los que se le reclamaba una solución, así como la insistencia de los clientes yendo a la oficina, los correos de su propia letrada al testigo, y ello durante seis o siete meses, y que, hasta finales de julio, no se les expidieron los certificados de que no estaban en la CIRBE. Dijo que sabía decir si había descoordinación, desorganización o algún error, pero que sí que es cierto que existía el problema, pues, evidentemente, si estaban al día, tenían que desaparecer de las listas. Reconoció que estar en la CIRBE, en un registro de morosos implica una denegación de acceso a la financiación, a una tarjeta de crédito, y que, si un particular o una empresa está en CIRBE influye en el resto de entidades, si estas lo revisan. Finalmente, dijo que, desde que él conoció de los hechos, no se pidió financiación por FIT o por GLOBAL, no que creía que hubiera ningún expediente, y aclaró que emitió un certificado de deuda cero, pero añadió que, en este caso, se necesitaba, obviamente.

Pues bien, consideramos que, aparte de que resultaría en cierto modo un contrasentido pedir ya financiación a la demandada, cuando venía teniendo lugar esa serie de problemas, lo relevante es que el testigo reconoció que las posiciones deudoras con la demandada las tenían FIT y GLOBAL, quienes actuaban como grupo de empresas, así como que, pese a haber sido suscrito el préstamo de refinanciación, con la idea de cancelar todos los saldos deudores, siguieron figurando los actores como morosos -a excepción de GFS, quien los actores reconocen no tenía posiciones deudoras-, tanto en la CIRBE como en los registros de morosos.

Por lo demás, han quedado documentalmente acreditadas, no solo las gestiones llevadas a cabo por los actores para tratar de solventar la situación, sino también los efectos de figurar indebidamente en la CIRBE y en registros de morosos, en los períodos antes citados, desde el momento en que, como ponen de relieve los apelados en su escrito de oposición al recurso, esa circunstancia fue apreciada, presumiblemente, en forma negativa, por los bancos (BANKIA, SANTANDER, BBVA, BANKINTER, etc.), y entidades varias (IBERDROLA, TELEFÓNICA MÓVILES, etc.), que efectuaron sendas consultas, tal y como resulta del informe recabado de EQUIFAX, fechado el 2 de marzo de 2021.

Así las cosas, con independencia de cuál sea su cuantificación, cabe representarse los perjuicios causados a la parte actora en el ámbito patrimonial, en cuanto al lucro cesante que reclaman, por haber tenido lugar el hecho causal que integra la vulneración del derecho al honor a partir de un momento en que, no solo los testigos, sino la documental y el dictamen pericial, revelan que el sector estaba remontando la crisis económica (v. gr. Documento nº 63 de la demanda, que es un artículo publicado en el diario 'El País' el 21 de febrero de 2015, cuyo titular es ' El deporte inyecta salud a la economía. El sector aporta 24.000 millones de euros a la riqueza nacional y resiste la crisis', con cita expresa del gasto en gimnasios). Ello máxime a tenor de lo que recuerda la STS, Sala 1ª, de 14 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3667/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3667 ):

'a) La afirmación de que no se ha acreditado perjuicio económico alguno, ni siquiera difuso, no se ajusta a la doctrina establecida por la sala cuando quienes consultan los datos son empresas que facilitan crédito, servicios o suministros, como en el caso, en el que constan consultas del Bbva, Mare Nostrum, Ing Direct, Bankia, Cajamar, Unoe Bank y Orange.

En este sentido, hemos de traer a colación las sentencias 613/2018, de 7 de noviembre , y 261/2017, de 26 de abril .

En la sentencia 613/2018 , refiriéndonos a lo declarado en la 81/2015, de 18 de febrero , dijimos que:

'[...] el perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa [...]'.

Y en la sentencia 261/2017, de 26 de abril , indagando sobre las razones que podrían justificar la moderación por la sentencia de apelación de la indemnización fijada en la sentencia de primera instancia, declaramos:

'[...] Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

'Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

'Las empresas que consultaron son empresas que facilitan crédito o servicios y suministros, bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet), por lo que para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias [...]

' 7.- Por todo ello, el daño indemnizable sufrido por la demandante se compadece más con el que cuantifica la sentencia de primera instancia que con el que fija la sentencia recurrida puesto que la inclusión de sus datos en los registros de morosos era apta para afectar negativamente al prestigio e imagen de solvencia de la demandante y para impedirle la obtención de financiación o la contratación de prestaciones periódicas o continuadas [...]'.

b) No se discute que los datos del demandante permanecieron en el Registro durante dieciséis meses, concretamente, entre los meses de diciembre de 2013 y abril de 2015. Por lo tanto, lo que señala la sentencia recurrida en este punto, es cierto. Sin embargo, su afirmación en relación con las consultas efectuadas ('[...] fueron al menos cinco empresas las que accedieron a los datos del demandante [...]') es necesario precisarla, puesto que puede ser entendida en el sentido de que durante la totalidad del periodo señalado (los 16 meses en que permaneció de alta en el fichero) no consultaron los datos del demandante más de cinco empresas. Lo que no sería correcto. De lo que hay constancia (y ello no excluye la posibilidad de que se realizaran más consultas con anterioridad) es de que los datos del demandante fueron consultados, entre el 18 de septiembre de 2014 y el 18 de marzo de 2015 (la comunicación emitida por Experian-Badexcug el 18 de marzo de 2015 se refiere a las consultas efectuadas 'en los últimos seis meses'), por las siete entidades antes mencionadas (Bbva, Mare Nostrum, Ing Direct, Bankia, Cajamar, Unoe Bank y Orange).'

Cabe añadir que resulta, incluso, ilusorio que, en esa situación, los actores fueran solicitando financiación por el cauce ordinario a las entidades bancarias, sabiendo de antemano que la respuesta solo podía ser negativa.

Ese daño patrimonial por lucro cesante se extiende a FIT y a GLOBAL, por más que solo FIT suscribiese el préstamo ICO de 10 de diciembre de 2014. En la audiencia previa, no se impugnaron los documentos aportados por las partes, y lo cierto es que, aparte de que ambas eran las que mantenían posiciones deudoras con la demandada, así resulta del burofax enviado por el bufete 'AUXIA Abogados' (actores) a la demandada el 2 de abril de 2015 (documento nº 21 de la demanda), donde consta:'(...) El pasado mes de diciembre de 2014 se culminó un proceso de negociación entre ustedes y mis representados, en virtud del cual se acordó la refinanciación de toda la deuda que hasta ese momento mantenía la sociedad FIT4LIFE, S.L. y sus avalistas, así como la sociedad GLOBAL FITNESS SOLUTIONS, S.L., con Banco Sabadell. Así, el pasado día 10 de diciembre de 2014 firmaron ante Notario la póliza de préstamo ICO (...) por importe de 145.501,42 euros.-€, cuyo destino debía ser la cancelación de todas las posiciones deudoras de las empresas hasta ese momento'. Se pasan a detallar en dicho burofax las concretas operaciones que comprendía el acuerdo, tanto de FIT como de GLOBAL, aparte de que se adjuntan unos borradores de acuerdo que corroboran lo anterior, si bien no consta fueran firmados, aunque la misiva no tuvo respuesta de contrario. Resulta también del documento nº 22 bis de la demanda, donde la demandada, en fecha 10 de enero de 2017, contesta a un previo burofax de los actores de 18 de noviembre de 2016 quejándose de la conducta de la demandada, con cita de la referencia dada ('FIT4LIFE, S.L., Global Fitness Solutions, S.L. y otros'). También del documento nº 25 de la demanda, que son diversos correos cruzados ente las partes, relativos al asunto 'Refinanciación FIT4LIFE + GLOBAL FITNESS SOLUTIONS / Acuerdos deuda BANCO SABADELL', figurando en el de 5 de enero de 2015, dirigido por la Sra. Daniela (demandada) al Sr. Leandro (AUXIA) que ' Envío adjunto acuerdo transaccional de la empresa Fit4life SL y de la empresa Global Fitness Solutions SL.'. Y también del documento nº 27 de la demanda, que es un correo electrónico enviado el 24 de julio de 2015 por el actor Sr. Octavio al Sr. Blas, donde consta: ' Adjunto el nuevo extracto (...) sigue apareciendo el status de 'contencioso/concursal' a pesar de ser la nueva cuenta corriente que se abrió expresamente con la finalidad de abonar el préstamo relativo a la refinanciación acordada y el traspaso a recuperaciones con objeto de liquidar todas las partidas negociadas de la deuda, tanto para F4L como para GLOBAL(...)'.

En relación con el llamado 'efecto arrastre', en virtud del cual la apelante considera que se prolonga y cuantifica indebidamente un supuesto lucro cesante de las sociedades FIT y GFS hasta septiembre de 2017, con unos efectos patrimoniales que nunca existieron, incluso incluyendo a terceras empresas que nunca fueron inscritas en fichero alguno, consideramos que queda justificado a partir del dictamen pericial de los actores, el cual fue aclarado por su autor durante el juicio; tal y como se desarrollará en el motivo siguiente.

El presente motivo, relativo al error en la valoración de la prueba, es desestimado.

CUARTO.- Recurso de apelación de la demandada

Sobre la improcedencia del quantum indemnizatorio concedido en concepto de lucro cesante

De modo subsidiario, la apelante aduce que la valoración efectuada en el informe pericial de la parte actora carece de validez alguna, ya que no se calcula el presunto lucro cesante de acuerdo al hecho objetivo que se discute en el presente procedimiento, sino de acuerdo a las propias expectativas del demandante, con sus cálculos unilaterales, tomando como base un período de hasta dos años posterior a la cancelación o baja de riesgos declarados y sin computar factores correctores. Además, aparte de que ese informe pericial es el mismo informe que también estimaba lucro cesante en relación a GFS, la cual nunca estuvo inscrita ni dada de alta, los cálculos y su método para alcanzarlos adolecen de diversos defectos, a saber: la variable representativa del lucro cesante es la cifra de ventas menos determinados gastos, excluyendo algunos en función de su naturaleza fija; la variable explicativa de la evolución de las ventas es el año en el que se realizan, por lo que no tienen ningún fundamento económico; el modelo no comprueba la bondad del ajuste, ni siquiera calcula 'R' coeficiente de determinación, que mide el porcentaje explicada de la variable dependiente por la variable independiente; el efecto arrastre es inexistente, ya que una vez eliminada la inscripción en el fichero los efectos cesan inmediatamente, y no se da explicación sobre ese 'efecto arrastre' ni mucho menos se acredita con hechos empíricos y demostrables. Añade la apelante que, en el informe pericial de la parte actora, no se estudia cuál es la afectación real para una empresa como FIT, que solo estuvo inscrita 6 meses, o para GLOBAL, cuya segunda inscripción en CIRBE lo era solo por un riesgo de 8.000 euros, que no se ha acreditado que no fuese cierto, y que además se dio de baja en 2016. Tampoco se ha ponderado que, pese a tener durante 6 meses un riesgo declarado en CIRBE, dichas sociedades no estaban dadas de alta en fichero de morosos, por lo que dicha discrepancia, unido al certificado de saldo cero emitido por la demandada daban una imagen global y real de la situación. Y tampoco se valora en el informe qué diferencia hay entre tener inscrito un riesgo por 145.000 euros y otro por 8.000 euros, equiparándose ambos, y mucho menos se da un explicación de por qué hay que calcular el lucro cesante y alargar el mismo tanto tiempo tras el cese de la inscripción, lo cual es absolutamente contradictorio con los criterios jurisprudenciales para fijar la indemnización al derecho al honor, que toman como punto de partida el tiempo en el que se ha estado inscrito, no su proyección abstracta y futura (que es lo que se ha hecho de contrario en el cálculo del lucro cesante).

Este Tribunal comparte, sin embargo, el criterio aplicado por el juez 'a quo' en la sentencia recurrida de estar a lo dictaminado por el perito de la parte actora y no a lo dictaminado por el perito de la parte demandada, por las propias razones expuestas en la citada resolución, partiendo de que el método empleado por el perito de la parte actora, el Sr. Jose Pablo, son conclusiones lógico-matemáticas, debidamente aclaradas por dicho perito durante el acto de juicio.

Como se ha expuesto, la jurisprudencia ha sentado que ' el perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa'.

Partiendo de esa premisa, el perito de la parte actora aclaró que el método de cálculo de mínimos cuadrados, empleado para calcular el lucro cesante, que es un dato futuro de imposible cálculo con exactitud, son las cantidades más probables, no el perjuicio exacto, y que se utiliza la fórmula más sencilla y lógica, recomendada por el registro de economistas forenses, que consiste en extrapolar una serie temporal en el futuro, a partir de datos reales y ciertos, cogiendo un período de cinco años anteriores, considerando cómo habría sido la tendencia en el futuro, si no hubiese ocurrido un hecho causal que frenara o que variara; aplicando una fórmula de mínimos cuadrados, calculan la recta de tendencia y lo más probable que hubiese ocurrido, y se toma como referencia el período de 2009 a 2017, si bien el lucro cesante va desde 2015 a septiembre de 2017, según le indicó la parte que lo propuso. Aclaró que, para calcular un beneficio, lo primero es calcular las ventas si hubiese seguido la misma tendencia, lo cual se llama ventas no realizadas, pues ha habido un hecho causal que ha impedido su realización, es decir, que no se ha seguido la tendencia de los años anteriores, en este caso, desde 2008; se aplican luego, bajo el principio de prudencia, los costes y los gastos, y obtienen un beneficio muy prudente.

Aclaró que había tenido en cuenta las contabilidades, las cuentas de Mayor, y que las había cotejado con los impuestos de sociedades y con las cuentas de la Compañía, aparte de haber hecho un muestreo de facturas para cerciorarse de que la contabilidad es cierta, las cuales no aportaba. A su vez, hizo una comparación con las empresas del sector gimnasios, buscando en el Registro Mercantil las cuentas anuales de varias empresas, concluyendo que, cuando los actores estaban en mora, las empresas del sector estaban en crecimiento. Precisó que es un modelo matemático, de modo que la causa puede ser una u otra -dijo que, si la causa es un CIRBE o que han gestionado mal, no le corresponde a él, pero que los números no cambiarán, y que observa clarísimamente en los números un cambio en los términos de la financiación, porque no pueden dar financiación a los clientes, que la financiación bancaria ha desaparecido, que los gastos financieros han bajado -al no haber financiación- y cómo han bajado las ventas.

Preguntado sobre por qué se coge el 2008 como primer ejercicio, dijo que era opinión suya profesional, por ser los datos que tenían, y que los datos de 2018 y de 2019 ratifican la recta de tendencia, pues los había visto. En cuanto a la bajada desde 2008 a 2010, aclaró que, por prudencia, toma, incluso, las ventas que bajan, y que de ahí saca una media. En los años previos a 2014 (2011 a 2013), imagina había financiación bancaria, pues lo ha visto en los balances.

Preguntado acerca de lo dictaminado por el perito de la parte demandada, el Sr. Juan María, quien cuestiona el método elegido y sus conclusiones, manifestó que no hay un método de cálculo alternativo al suyo y que no está en su discrecionalidad elegirlo; en su informe no hay comentarios, sino un cálculo basado en datos reales; el otro informe recoge datos de las cuentas anuales, y se establecen opiniones que nada tienen que ver con el cálculo del lucro cesante. Además, aclaró que, aunque en el otro dictamen se habla del EBITDA y de variables macroeconómicas, si se empieza a encontrar variables, no acabarían nunca, ya que las variables pueden ser muchas: gestión de la gerencia, salud de los empleados, la inflación, si han pasado una inspección, el consumo, el nivel de negocio, el TNV, etc. Precisó que el EBITDA son resultados sumados a gastos financieros, amortizaciones y los impuestos, y que, desde el momento que un Banco no entra y no se tiene financiación, ya no hay gastos financieros, y mejora el EBITDA, por lo que no sería relevante en este caso. Sería imposible contar con todas las variables para el cálculo, y por eso acude a lo más probable, a la recta, a la regresión probable. El otro informe es un comentario financiero a unos números, pero puede ser indicativo de muchas cosas, y no es un cálculo de lucro cesante; la partida importante es la financiación que se pudo dar a los clientes, y concluye el perito de la parte actora que esta ha disminuido. Finalmente, manifestó que los datos son extraídos del Impuesto de Sociedades (IS), que cree más oficial que las cuentas anuales, y que fue a la empresa, miró las pantallas de los ordenadores, hizo el muestreo de facturas, que no van a aportar aquí, y lo cotejó luego con las cuentas anuales, que son ciertas, pero también con el IS, que es declarado a la Hacienda pública, sin existir normativa que imponga que haya que estar a las cuentas y no al IS.

El perito de la demandada, el Sr. Juan María, reiteró, en cambio, la insuficiencia de variables explicativas, y que, para hacer un modelo de revisión lineal para cálculo de un lucro cesante, hay muchos factores que influyen en la evolución de una empresa, variables que se han olvidado (de orden macroeconómico, de renta disponible, de desempleo, o incluso productos sustitutivos en cada una de las Compañías). Aclaró que prefiere estar a las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil en lugar de utilizar el ratio según el Modelo 200 (IS), pues supone que aquellas están auditadas y son fiables, y se tiene en cuenta la evolución de las cuentas. A su entender, sería más correcto aplicar a cada año un lucro cesante, porque no es posible el mismo todos los ejercicios, que no está contemplado el efecto impositivo sobre las ganancias, y que el otro informe se ha hecho de manera un poco más global, y se ha tenido en cuenta una empresa que no ha tenido impago en el Banco de España.

A juicio del citado perito, el efecto arrastre es algo inmediato, si ya no se está en la lista de morosos, si bien reconoció que no ha trabajado en ninguna entidad bancaria, y que no sabe si se produce de inmediato. Y lo cierto es que, a tenor de la prueba testifical practicada, resulta que el efecto de la desaparición no es inmediato.

Además, preguntado si alguna vez ha calculado el lucro cesante con base en el criterio del perito de la actora, dijo que no, si bien conoce los parámetros que se utilizan. Aclaró que se puede calcular el lucro cesante de varias maneras, y que el modelo utilizado de contrario es válido, si bien ellos -él y el otro profesional que intervino en la elaboración del dictamen, el Sr. Ambrosio- proponen el mismo, incluyendo otro tipo de variables económicas y macroeconómicas y de gestión que puedan explicar la evolución que han tenido las ventas. Preguntado entonces si es factible comprobar todas las variables (situación personal de quienes gestionan una empresa, la crisis económica mundial, etc.), reconoció que, evidentemente no todas. Preguntado sobre cuál era el criterio para unas sí y otras no, se limitó a manifestar que hay más variables económicas y no incluidas, que pueden ser; reconoció que no detallan cómo llegan a la conclusión del llamado factor de determinación, pues no han hecho ningún modelo, sino que dicen que, para hacer el modelo, en su opinión, hay que incluir unas ciertas variables económicas que no se incluyen, que den más peso. Y reconoció, asimismo, que, si hay menos gastos, el índice EBITDA mejora.

En suma, tal y como se señala en la sentencia recurrida, ni la parte demandada ni su perito alegan ni acreditan la existencia de otra causa de la objetiva disminución de negocio coincidente con el periodo de indebida inclusión en el fichero de morosos, por lo que la causa parece probable y razonable. Además, según lo expuesto, a pesar de que el perito de la demandada dice que puede haber otras variables a tener en cuenta, ello no deja de ser una mera hipótesis no concretada ni comprobada, aparte de que, en el dictamen pericial de los actores sí que se concreta el período sobre el que se calcula la ratio de lucro cesante (de 2015 a septiembre de 2017).

Por lo demás, como ponen de relieve los apelados, en el dictamen que elabora su perito se analiza ejercicio por ejercicio, desde 2008 hasta septiembre de 2017, la cifra de negocio real, la cifra de negocio ajustada, las ventas no realizadas, el margen bruto, el beneficio bruto real, el beneficio bruto real ajustado, y se obtiene el importe del beneficio no logrado en cada año. A partir de dichos datos y teniendo en cuenta a su vez la evolución del sector empresarial del que forman parte las empresas, se alcanzan las conclusiones de las que se obtienen las cantidades a reclamar en concepto de lucro cesante neto, que se calculan sólo respecto de los ejercicios 2015, 2016 y de enero a septiembre de 2017, fecha del dictamen pericial. Como señala el juez 'a quo', el período sobre el que proyecta los datos para calcular el lucro cesante (de enero de 2015 a septiembre de 2017) parece adecuado, pues a partir de la suscripción del préstamo ICO, no deberían figurar datos de mora en la CIRBE ni en ficheros de morosos, y en 2017 no se obtiene todavía crédito hasta que no ha pasado un tiempo prudencial, tal y como corroboró el testigo empleado de CAIXABANK, no solo los propios actores. Además, reiteramos que preguntado por qué se coge el 2008 como primer ejercicio -no por qué se coge hasta septiembre de 2017-, el perito dijo que era opinión suya profesional, por ser los datos que tenía y que le parecen correctos, pues no puede ir más para debajo de 2008, y tampoco puede ir más para delante de septiembre de 2017, porque eran los datos que tenía cuando hizo el dictamen, si bien aclaró que los datos de 2018 y de 2019 -dijo que los había visto antes del acto de juicio, aunque no consideró oportuno incluirlos, porque le dijeron que era la fecha en que se habían producido los daños- ratifican la recta de tendencia, y se podría haber comprobado que es verdad, es decir, que lo más probable ha ocurrido.

Cabe recordar que, como se ha indicado, en el documento nº 23 de la demanda, constan diversos correos cruzados entre el Sr. Nazario y el Sr. Blas desde el 8 de noviembre de 2016 hasta el 16 de diciembre de 2016, que indican que el problema no estaba solucionado.

En atención a lo razonado, y ya que se ha expuesto que el propio perito de la demandada llega a reconocer que el modelo utilizado de contrario es válido, y que no es factible comprobar todas las variables que ellos aplicarían al mismo modelo, cabe considerar adecuados los cálculos y el resultado asociado por el perito de los actores al lucro cesante sufrido por FIT y por GLOBAL.

El motivo se desestima.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Impugnación de la sentencia por parte de los actores

Los impugnantes combaten el fundamento de derecho noveno de la sentencia de primera instancia, por el que se desestima la demanda respecto de GFS, a quien no se le reconoce ninguna indemnización, ni por daños morales ni por daños patrimoniales. Considera que debe condenarse a la demandada al pago de 24.093,39 euros, cantidad calculada por su perito en concepto de lucro cesante en su informe, más los intereses legales calculados de acuerdo con la sentencia de primera instancia, donde es desestimada su reclamación respecto de GFS al no constar dicha sociedad inscrita de forma individual en ningún fichero de morosos, no puede considerarse que ha habido una intromisión ilegítima de su derecho al honor, y en consecuencia, que no puede hablarse de daño alguno, pues no consta que se le haya denegado financiación por estar indebidamente incluida en el fichero de morosos las otras sociedades o socio del grupo empresarial. A juicio del juez 'a quo', las afirmaciones realizadas son demasiado vagas, y tampoco hay documento que acredite la financiación denegada por este motivo. Reiteran que dicha conclusión choca con que las sociedades frente a terceros actúan como un grupo conocido como GRUPO FIT, y especialmente frente a los bancos, de forma que, si una o dos de las tres sociedades estaba en situación de mora, como la valoración de riesgos era de las tres empresas, se denegaba la financiación a las tres sociedades, tal y como expuso el testigo empleado de CAIXABANC, y admitió el legal representante de la demandada, y los clientes que depusieron en el acto del juicio. Afirman que, al formar parte del grupo, ha sufrido las mismas restricciones de crédito que el resto de sociedades, tal y como expuso el testigo empleado de CAIXABANC, y añaden que se ha realizado una interpretación muy restrictiva del documento nº 61 de la demanda, en cuanto a que la denegación de la financiación se refiere únicamente a FIT. Traen a colación la teoría de los hechos notorios y la imposibilidad de probar lo que no ha sucedido. Además, si GFS hubiera tenido acceso al crédito con normalidad, como sostiene la recurrente, al margen de las otras sociedades, es ilógico pensar que no hubiesen solicitado financiación a cualquier entidad bancaria, ya que con ello hubieran mitigado considerablemente los perjuicios derivados de la falta de financiación de las otras dos y podrían haber facturado con normalidad, al menos con dicha sociedad; la prueba de presunciones entra en juego cuando en un caso como el presente deviene lógica y evidente.

Por todo ello, consideran los impugnantes que se ha producido un daño a GFS que no tenía el deber de soportar, y que debe ser resarcida, si no es por la vulneración del derecho al honor, sí a través de la acción de resarcimiento del artículo 1.101 del código Civil, o de la acción extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil, tal y como se expuso en la demanda.

La impugnada se opone, y parte de que no debió ser admitido a trámite lo que denomina recurso de apelación de GFS, por la interpretación conjunta de los arts.458.1 y 461 LEC. Aduce que ni GFS ni las personas físicas actoras eran ya parte del recurso de apelación objeto de discusión en segunda instancia, puesto que el mismo solo afecta al lucro cesante de FIT4 y de GLOBAL, siendo el resto de pronunciamientos firmes, por lo que interesa que se declare que el recurso de es extemporáneo. Seguidamente, la impugnada se opone al fondo de la impugnación, para lo cual reitera los argumentos de su recurso de apelación acerca de la inexistencia de daño patrimonial y de nexo causal entre la conducta de Banco de Sabadell y el pretendido lucro cesante, y acerca de la improcedencia del quantum indemnizatorio reclamado en concepto de lucro cesante. Además, aduce que la adversa no ha aportado ni un solo documento, medio probatorio o elemento que acredite el daño sufrido y del que pretende ser resarcida (se remite al art.217 LEC relativo a la carga de la prueba y a las valoraciones de la prueba practicada expuestas en su recurso de apelación). Partiendo del tenor de la STS, Sala 1ª, de 29 de abril de 2009 sobre que la inclusión errónea de una persona en un 'registro de morosos', sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la LOPDH, sobre que, cuando esa inclusión es indebida, por deuda inexistente, ello supone un desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena, y sobre que si, además, ese registro es conocido por terceros, y ello provoca consecuencias económicas, o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de una línea de crédito, por ejemplo), tal afectación sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el art. 9.3 LOPDH, concluye que no concurren los requisitos precisos en el caso de GFS, que nunca fue inscrita de manera irregular en fichero alguno ni se le denegó financiación alguna. Añade que es una persona jurídica independiente de FIT y de GLOBAL, dotada de individualidad jurídica e independencia de los socios que la constituyen, con nombre, domicilio y recursos propios, y que cuenta con autonomía jurídica para actuar y contratar en su nombre con terceros e incluso con sus propios socios, con un patrimonio autónomo cuya titularidad le corresponde con independencia de sus socios; GFS es un ente autónomo en el tráfico jurídico y mercantil, con sus propios derechos y obligaciones no pudiéndose extrapolar las conductas o relaciones entre terceros, y por ende tampoco pretender extender el inexistente daño que se reclama.

SEXTO.- En cuanto a la posibilidad de impugnar la sentencia apelada de contrario, nos remitimos a lo que señala la STS, Sala 1ª, de 16 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3239/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3239 ):

'El mentado recurso extraordinario ha de ser estimado, en tanto en cuanto la sentencia recurrida interpreta incorrectamente lo normado en el art. 461 de la LEC y es contraria a la reiterada jurisprudencia de este tribunal, relativa al contenido y alcance de la impugnación del apelado contra la sentencia objeto de recurso de apelación.

En efecto, cuando una sentencia o auto definitivo ( art. 455 de la LEC ) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( art. 448.1 LEC ), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( art. 461.1 LEC ). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente.

Bajo la denominación de apelación adhesiva o adhesión a la apelación se conocía dicho recurso en la LEC de 1881 (arts. 858 , 892 y 705 ), abordando la doctrina y la jurisprudencia la tarea de ir delimitando sus contornos, sirviendo de simple botón de muestra al respecto la STS de 30 de noviembre de 1964 , que explicaba su razón de ser en los términos siguientes:

'[...] pone en manos de la parte apelada una facultad extraordinaria, enclavada en momento preciso y único de su posible actuación procesal, que le permite salir del estado de pasividad que observó en el tiempo señalado para la interposición del recurso, mostrando su inicial conformidad con la sentencia recaída, que puede cesar al tener conocimiento de que la misma fue objeto de apelación por la parte contraria; y de ahí que la ley establezca un remedio extremo, para evitar un posible desequilibrio en las respectivas posiciones y expectativas de los litigantes'.

Esta posibilidad no desparece con la nueva LEC 1/2000, sino que se conserva en el art. 461 , si bien para evitar posibles equívocos derivados de que se interpretara que la adhesión a la apelación supondría compartir los argumentos del apelante principal, se sustituyó tal término legal por la expresión normativa impugnación, pero sin que ello afectase a su contenido y función procesal; si bien el Legislador no logró plenamente sus designios, pues se conserva en el art. 527.1, cuando norma que podrá pedirse la ejecución provisional 'desde el traslado a la parte apelante del escrito del apelado adhiriéndose al recurso'.

Es necesario destacar que, tanto antes como ahora, la impugnación se configura como un recurso autónomo, únicamente subordinado en lo temporal a la interposición del recurso de apelación por la contraparte, lo que ha sido considerado por la jurisprudencia como verdadera derogación del principio de preclusión ( SSTS de 25 de enero de 1978 y 21 de octubre de 1996 ), pero en modo alguno se trata de un recurso accesorio, sino independiente, autónomo y con vida propia, que confiere a la parte apelada la libertad de impugnar cualquier aspecto de la sentencia o auto definitivo, que le cause gravamen en los términos de los arts. 448.1 y 456 LEC .

Esta naturaleza autónoma de la impugnación, ya se había reflejado en la jurisprudencia de esta sala, bajo la vigencia de la ley procesal derogada, cuando señalaba, por ejemplo, la STS de 20 de abril de 1992 , que 'a partir del acto adhesivo nos encontramos frente a un nuevo recurso, con plenitud de efectos revisorios atribuidos a la apelación', y, en el mismo sentido, la STS de 25 de noviembre de 1996 ; de igual forma se expresa la STC 199/1988, de 25 de octubre , que insistiendo en dichas ideas proclama que la apelación adhesiva 'sólo es subordinada de la apelación principal en lo que concierne a la oportunidad de su planteamiento, pero como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal, se configura autónomamente en punto a la posibilidad de integrar el contenido del recurso sometido a decisión judicial con motivos propios referidos a los extremos en que la resolución recurrida pueda resultar específicamente perjudicial para el apelado, según previene el citado artículo 892 LEC '.

Ahora bien, mientras que, bajo el imperio de la LEC de 1881, en la regulación del juicio declarativo de mayor cuantía, si el apelante principal desistía del recurso y el apelado se había adherido al mismo, era preciso contar con la voluntad de éste último para que la segunda instancia prosiguiese ( arts. 846 y 849), tal trámite ya no es ahora necesario, dada la redacción del vigente art. 450.2 de la LEC , que en tal caso tiene sin más abandonadas exclusivamente las pretensiones de quien hubiera desistido, lo que refuerza el carácter autónomo de la impugnación; o dicho de otra forma, si el apelante principal abandona su recurso, el tribunal ad quem debe resolver la impugnación no desistida de la parte inicialmente apelada.

Lo que sí se exige es que la resolución impugnada cause un gravamen al apelado recurrente, como así se pronuncia, como no podía ser de otro modo, la STC 91/2010, de 15 de noviembre , FJ 8, cuando señala que: '[...] la adhesión a la apelación, cuya denominación actual de ' impugnación' es significativa, también requiere el perjuicio en la instancia ( art. 461.1 LEC )', así como que el apelante principal haya tenido la oportunidad de rebatir la impugnación formulada por la parte apelada, a los efectos de evitar una lesión del derecho constitucional de defensa reconocido el art. 24.2 CE , como así se ha expresado la STC 23/2003, de 10 de febrero , al señalar:

'[...] este Tribunal, tras admitir la viabilidad constitucional de la adhesión a la apelación, mediante la cual el inicialmente apelado puede oponer una pretensión de impugnación de la resolución apelada, autónoma y distinta de la formulada en la apelación principal, determinando con ello una ampliación de la competencia devolutiva del Tribunal ad quem cuyos requisitos y alcance corresponde dilucidar a los Tribunales ordinarios, ha supeditado, desde la perspectiva constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, la regularidad de tal situación procesal a que el apelante principal haya podido disponer de la oportunidad de rebatir y contradecir los argumentos de la pretensión impugnatoria articulada mediante la apelación adhesiva en la misma medida en que el apelado debe disponer de la posibilidad de rebatir contradictoriamente los argumentos de la apelación principal ( STC 102/1998, de 18 de mayo )'.'

Sentando lo anterior, este Tribunal comparte también lo razonado en la sentencia recurrida para denegar la indemnización por lucro cesante a GFS, cuando señala que no consta que estuviese dada de alta en ningún fichero de morosos ni que se le impute indebidamente ninguna deuda -de hecho, no es un hecho controvertido- y que, por ello no puede hablarse de intromisión ilegítima del derecho al honor. Se comparte también que tampoco puede hablarse de daño alguno causado a GFS, pues no consta que se le haya denegado financiación alguna por estar indebidamente incluida en el fichero de morosos las otras sociedades o socios del grupo empresarial, y no hay documento alguno que acredite financiación denegada concreta por este motivo, sin que en el documento nº 61 de la demanda se mencione siquiera a GFS.

Compartimos el criterio del juez 'a quo' porque, en efecto, el hecho de que, tal y como declaró el testigo Sr. Anselmo (CAIXABANK), fueran un grupo de tres empresas, y que el análisis de riesgos fuera global, de las tres empresas, y que, como declaró también el testigo Sr. Blas (la demandada), tenían como cliente al grupo FITFORLIVE, con los mismos interlocutores y una relación comercial de demandada con el grupo de más de diez años, no implica que: a) no conste siquiera que haya sido alegado que GFS tuviera posición deudora alguna con la demandada; b) es un hecho incontrovertido que, por ende, no llegó a figurar debida ni indebidamente en la CIRBE o en registro de morosos alguno; c) a tenor de la propia demanda y de la información del Registro Mercantil aportada, la línea de negocio, la actividad desarrollada por GFS, su objeto social, es 'LA COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS DE NUTRICION DEPORTIVA (ALIMENTICIOS Y DIETETICOS), Y COMPLEMENTOS VARIOS PARA EL FITNESS', totalmente distinto del de FIT y de GLOBAL; d) ni consta acreditado que haya solicitado y le haya sido denegada financiación alguna por la demandada o por otra entidad bancaria, ni el hecho de formar parte de un grupo empresarial y de tener la eventual posibilidad de haber solicitado financiación para solventar/paliar la situación de las otras dos sociedades (FIT y GLOBAL) podría dar lugar a una indemnización con base en una vulneración del derecho al honor; ello a tenor de la jurisprudencia, como es el caso de la citada STS, Sala 1ª, de 29 de abril de 2009 sobre que la inclusión errónea de una persona en un 'registro de morosos', sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la LOPDH, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación.

Por tanto, por más que forme parte del grupo empresarial, GFS no tiene derecho a ser indemnización por lucro cesante ex art.1106 CC con apoyo en la vulneración del derecho al honor.

Y tampoco consideramos que proceda indemnizarla por la vía de la responsabilidad contractual ex art.1101 CC, ni por la vía de la responsabilidad civil extracontractual ex art.1902 CC. En ambos casos, la jurisprudencia tiene sentado que debe quedar acreditado el daño sufrido por parte de quien lo alega, y ninguna prueba existe en el procedimiento al respecto.

Además, por lo que respecta la responsabilidad civil contractual, ya hemos expuesto que el acuerdo de refinanciación se extendió a FIT, pero también a GLOBAL. Mas en ningún caso queda acreditado que se extendiese a GFS, desde el momento en que no tenía posición deudora alguna con BANCO SABADELL, S.A. De hecho, en la documental aportada, no se hace siquiera mención a GFS.

Procede, por tanto, la desestimación de la impugnación.

SÉPTIMO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la desestimación del recurso, procede imponer a la demandada-apelante las costas procesales de segunda instancia derivadas del recurso. Y, dada la desestimación de la impugnación, procede imponer a los actores-impugnantes las costas procesales derivadas de la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada BANCO DE SABADELL, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2021 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona, y con desestimación de la impugnación formulada contra la referida sentencia por los actores FIT4LIFE, S.L., GLOBAL FITNESS SOLUTIONS, S.L., GFS DISTRIBUCIONES NUTRICIÓN Y COMPLEMENTOS, S.L., D. Nazario, D. Octavio y D. Pelayo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Son impuestas a la demandada apelante las costas procesales de segunda instancia derivadas del recurso.

Son impuestas a los actores impugnantes las costas procesales de segunda instancia derivadas de la impugnación.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.