Sentencia CIVIL Nº 241/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 362/2020 de 17 de Mayo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000241/2021

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar. Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez. D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a diecisiete de mayo de dos mil veintiuno.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 435 de 2019, Rollo de Sala núm. 362 de 2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, seguidos a instancia de La Herencia Yacente de D. Dimas contra Banco Santander S.A..

En esta segunda instancia han sido parte apelante-apelada; La Herencia Yacente D. Dimas, representado por el Procurador Sr. Diego Francisco Diego Lavid y defendido por el Letrado Sr. Juan José Ortega García; y Banco Santander S.A., representado por el Procurador Sr. Raúl Vesga Arrieta y defendido por el Letrado Sr. David Fernández de Retana Gorostizagoiza.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 22 de abril de 2020 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que estimando parcialmentela demanda interpuesta por la representación legal de LA HERENCIA YACENTE DE Dimas, contra la entidad 'BANCO DE SANTANDER, S.A.'; debo declarar y declarola responsabilidad contractual de la demandada en el otorgamiento del contrato de suscripción de valores de la entidad demandada en octubre de 2007 por la cantidad de 600.000 €, condenandoa la entidad demandada a la restitución a la actora de la cantidad que resulte de la diferencia entre lo inicialmente invertido en los valores Santander (600.000 €) y el valor que tenían las acciones obtenidas al momento de la conversión el día 4 de octubre de 2012, previa deducción del rendimiento bruto percibido como consecuencia de la suscripción y las acciones recibidas por el canje, en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia, con los intereses devengados desde el emplazamiento para contestar a la demanda.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia, por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la respectiva contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Por la herencia yacente de D. Dimas se presentó demanda de juicio ordinario en la que se pretendía, en resumen, en relación con la compra del producto 'Valores Santander' por importe de 600.000 euros ( 120 títulos ) en octubre de 2007, posteriormente convertido en acciones del Banco Santander, S.A, el 4 de octubre de 2012,

1.1. Principalmente, la nulidad por vicio en el consentimiento por error al contratar el producto y posterior canje por acciones y condena a la demandada a restituir como principal la cantidad total de 600.000 euros, más el interés legal desde su compra hasta la fecha de la sentencia.

1.2. Subsidiariamente, el reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios resultando un perjuicio económico de 600.000 euros, el interés legal correspondiente y al pago de las costas procesales.

En cualquiera de los dos supuestos, solicitó que se ordenara por sentencia a la parte actora la restitución a la adversa del producto, hoy acciones; ' o, en su caso, réstese su valor al día de canje, de la sentencia, o cuando el juzgador determine; y, asimismo, y si se considera oportuno, restitúyase o indemnícese a mi mandante por los 600.000 euros depositados menos, en su caso, la rentabilidad total bruta efectivamente cobrada de estos valores financieros(..) debiendo a su vez restituir o indemnizar la adversa a mis mandantes, como ya se ha dicho, en cualquier caso, con el interés legal correspondiente (..)' ( sic ).

2. La parte demandada formuló contestación oponiéndose a la demanda e interesó su íntegra desestimación.

3. La sentencia del Juzgado de primera instancia nº 7 de Santander de 22 de abril de 2020, en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso presentado, desestimó la petición principal de nulidad por caducidad ( art. 1.301 CC ) de la acción ejercitada. Y estimó parcialmente la petición eventual o subsidiaria de resarcimiento de los daños y perjuicios causados condenando a la demandada al abono de 'la diferencia entre lo inicialmente invertido ( 600.000 euros ) y el valor que tenían las acciones obtenidas al momento de la conversión el día 4 de octubre de 2012, previa deducción del rendimiento bruto percibido como consecuencia de la suscripción y las acciones recibidas por el canje, en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia, con los intereses devengados desde el emplazamiento para contestar a la demanda. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia'.

El juez de instancia aprecia ( i ) la caducidad de la acción de nulidad por error/vicio interesada como petición principal por transcurrir el plazo del art. 1301 CC; ( ii ) la existencia de una relación de asesoramiento previa a la venta del producto financiero; ( iii ) el incumplimiento de los deberes legales de información precontractual sobre la naturaleza y riesgo del instrumento comercializado que opera como título de imputación de la responsabilidad civil del comercializador; ( iv ) la inexistencia de prescripción de la acción ejercitada al ser de aplicación el art. 1964 CC y no el art. 1968 CC ni el art. 945 CCom; ( iv ) la determinación del daño sobre la regla de compensar la inversión y sus rendimientos con las pérdidas sufridas, importe no liquidado pero determinable en ejecución de sentencia; ( v ) la aplicación del interés legal desde el emplazamiento para contestar a la demanda.

4. La parte actora, herencia yacente de D. Dimas, interpone recurso de apelación en el que tras sus alegaciones, interesa finalmente acoger la acción de anulabilidad por error o en su caso la indemnización con intereses legales desde la presentación de la demanda incrementado en dos puntos desde la sentencia, con expresa condena en costas.

5. La entidad bancaria demandada formula igualmente recurso de apelación contra la sentencia, alegando, esencialmente, ( i ) inexistencia de déficit informativo, ni que esta circunstancia fuera la causa impulsiva de la compra, actos propios y retraso desleal; ( ii ) ausencia de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones propias del contrato de compra del producto ni de las obligaciones legales de asesoramiento; subsidiariamente, prescripción de la acción; ( iii ) inviabilidad de la acción estimada o reconocida en la sentencia por consolidación del contrato por transcurso del plazo de caducidad para la declaración de su nulidad, ausencia de nexo causal y de daño indemnizable.

6. Tanto la parte actora como la demandada, ambas recurrentes, formulan expresa oposición al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO: Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión del tribunal sobre el proceso de comercialización de 'Valores Santander'.

1. Durante los meses de junio y julio de 2007 el consorcio bancario formado por Banco de Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis lanzó una oferta pública de adquisición de las acciones (OPA) de la entidad financiera holandesa ABN AMRO. El Banco de Santander emitió los Valores Santander el 4 de octubre de 2007 para financiar la operación a través de Santander Emisora 150 S.A. Unipersonal, íntegramente participada por ella y que tenía como único objeto la emisión de instrumentos financieros con la garantía que proporcionaba el propio banco. En el documento de registro inscrito en la CNMV el 19 de septiembre de 2007 consta la emisión de valores por importe total de 7.000.000.000 euros, con 5.000 euros de valor nominal unitario y emitidos a la par (por su valor nominal).

2. Por su vinculación a la OPA descrita, la evolución de la emisión resultó también vinculada al resultado de esa operación. Se establecieron las siguientes condiciones:

A.- Si llegado el día 27 de julio de 2.008 el Consorcio no adquiría ABN Amro mediante la liquidación de la OPA -o si aun adquiriéndose Banco Santander no hubiese emitido las obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA- los valores emitidos se amortizarían el 4 de octubre de 2018, devolviéndose a los inversores el capital invertido más un interés fijo del 7,30%.

B.- Si, por el contrario, antes del 27 de julio de 2.008 el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA -como ocurrió-, los valores emitidos se convertirían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones de la demandada, convirtiéndose en un título de deuda privada (obligaciones), pagadero trimestralmente ( 7.50% el primer año y Euribor más 2.75% desde entonces ) hasta su necesaria conversión en acciones del Banco. La conversión podía realizarse de dos modos: de forma voluntaria, anualmente y a iniciativa del inversor, u obligatoriamente transcurridos cinco años desde su emisión ( en concreto, el 4 de octubre de 2012). En cualquier caso, la Junta de Accionistas del Banco acordó el 30 de marzo de 2012 conceder a los titulares de los Valores la posibilidad adicional de solicitar su conversión los 15 días naturales anteriores a los días 4 de junio, 4 de julio,4 de agosto y 4 septiembre de 2012.

C.- El precio de referencia para la conversión de las obligaciones en acciones se encontraba predeterminado desde octubre de 2007. En el tríptico emitido para la comercialización se indicaba que 'para la conversión, la acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento'. La consecuencia era que si no se hubiera producido una conversión o canje voluntario previo, en el instante de vencimiento previsto ( 4 de octubre de 2012) se convertía en forzoso a una cotización predeterminada: las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles.

3. El Banco comunicó por carta de octubre de 2017 que se había completado con éxito la OPA de forma que los valores se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones estableciendo un precio de referencia de 16.04 euros por acción ( precio predeterminado de cotización ). Este precio resultaba de aplicar un 116% a la media aritmética de los precios medios ponderados de la acción del Banco en el mercado continuo español en los cinco días hábiles anteriores al 17 de octubre de 2007, que fue del 13.83. El número de acciones del Banco que correspondía a cada Valor Santander a efectos de conversión quedó entonces fijado en 311,76 acciones por cada Valor ( que resulta de dividir el nominal de cada Valor Santander, 5.000 euros, por el precio indicado de referencia, 16,04 euros ). A partir de entonces, si en dicho instante la cotización de la acción del Banco de Santander fuese superior al precio de referencia adquiría el comprador acciones por un precio más barato que el de mercado; si el valor de la acción fuese inferior al precio de referencia, recibiría acciones a un precio superior.

4. Llegado el 4 de octubre de 2012, se produjo la conversión. Como instrumento antidilución se fue minorando el precio inicial de referencia ( 16,04 euros ) a efectos de conversión, como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de la entidad demandada.

5. La CNMV calificó el producto de riesgo de tipo medio. El producto fue calificado por el Banco como 'amarillo' ( riesgo intermedio por contener un derivado financiero implícito ), según el Manual de Procedimientos del Grupo Santander aprobado por la CNMV el 2 de marzo de 2004. El producto debía de comercializarse habitualmente a los clientes personas físicas de Banca Privada ( Categoría A, patrimonios superiores a 500.000 euros ) y Banca Personal ( Categoría B, patrimonios entre 200.000 y 500.000 euros ), así como a las empresas e instituciones y eventualmente a los clientes del segmento o categoria C ( Banca de Particulares, patrimonios inferiores a 200.000 euros ) en la medida en que los comerciales consideraran que sus características podían ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se trate, sin perjuicio de que éstos últimos únicamente podían suscribirlos si firmaban un documento en el que aceptaban conocer los riesgos que entrañaba la inversión. El instrumento se colocó entre 128.867 clientes. El 68% ( 2.770.645.000 euros ) perteneció a la categoría C.

6.- Con carácter general, se firmaba -como también lo hizo la parte hoy actora- una orden de suscripción que indicaba que es un 'producto amarillo' según la calificación del Banco, figurando en letra pequeña lo siguiente: ' el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y Documento de Registro del Emisor) están a su disposición. Asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba, en la casilla 'Importe Solicitado' y que 'El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su contenido y trascendencia. Reconoce igualmente que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación y de las vigentes normas sobre fechas de valoración y autoriza a la entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito, no tuviera saldo disponible en la indicada para atender su liquidación, y, en último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la cantidad adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la entidad en cada momento para los descubiertos en cuenta.' .

7. El Tríptico al que se hace referencia en la orden de suscripción incluía información estereotipada o tipo sobre las condiciones generales de la inversión.

TERCERO: Naturaleza del producto o instrumento 'Valores Santander'. Exigencias de información en su comercialización. Relación de asesoramiento.

1. Valores Santander es un producto complejo. Aunque en la fecha de su comercialización no se había todavía incorporado la clasificación entre productos complejos y no complejos de la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modificó la LMV con la finalidad de incorporar al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE, y que introdujo el artículo 79 bis 3 LMV (actualmente arts. 210 y siguientes del texto refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), es evidente que reúne las características clásicas que los identifican: mayor riesgo para el inversor, menor liquidez y más dificultad para su comprensión.

Coincide en su naturaleza con el producto estudiado en la STS nº 2894/2016, de 17 de junio, que al tratar sobre su naturaleza indica que

"(..) la principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión".

2. Aunque la comercialización y venta, con carácter general, de este producto se produjo antes de publicarse la Ley 47/2007, de 19 de noviembre -que acentuó las obligaciones de información y las sistematizó de un modo más completo-, no supuso esta norma una verdadera innovación en relación a los principios fundamentales que ya regían la materia, como ha explicado reiteradamente la jurisprudencia ( por todas, las SSTS de 24 de noviembre de 2016 y 2 de marzo de 2017 ).

La normativa pre-MiFID estaba ya representada esencialmente en los arts. 79 LMV y el RD 629/1993, amén del art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, e imponía ya, para superar la asimetría informativa existente, el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.

El art. 79 LMV, por un lado, desde su redacción originaria de 1998, incluía los deberes de diligencia y transparencia en interés de los clientes y defensa de los mercados, así como la obligación de mantenerlos debidamente informados; y el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigente hasta su derogación por el RD 217/2008, por otro, regulaba los deberes de las entidades de crédito en la comercialización de instrumentos financieros. En concreto, su art. 16 indicaba el deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo -'Código General de Conducta de los mercados de valores'-, contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores que incluían la información clara, correcta, precisa, suficiente, entregada a tiempo para su evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Cualquier previsión o predicción debía estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

3. Esta obligación de carácter informativo sobre la naturaleza y riesgos asociados se complementaba con el deber de evaluar a los clientes ( desde luego se acentúa con la incorporación del art. 79 bis LMV tras la Ley 47/2007 y los denominados test de conveniencia e idoneidad) como consecuencia de la prestación del servicio de asesoramiento financiero.

4. Existió en el caso, como ha sucedido en la inmensa mayoría de los supuestos de comercialización de productos complejos, un servicio de asesoramiento financiero prestado o proporcionado por la entidad bancaria.

La empleada del banco, Eulalia, admitió en su declaración testifical que ella ofreció el producto, entre otros, al fallecido Sr. Dimas.

Ya el art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ( MiFID I ), lo definía como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

El art. 52 Directiva 2006/73/CE precisaba que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)'.

La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), indicó que '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53).

En el mismo sentido el art. 140 LMV, tras su modificación por el RD-ley 14/2018, de 28 de septiembre, recuerda que no se considerará que constituya asesoramiento las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros o las recomendaciones que se divulguen exclusivamente al público.

La labor, por tanto, no se limitó a la 'Mera Ejecución' (Art. 79 bis 8), es decir, a la simple intermediación en la ejecución de órdenes de inversión dada por el cliente, sino que existió un verdadero servicio de asesoramiento en materia de inversiones ( art. 79 bis 6 LMV ), que se produce cuando la entidad financiera asesora, puntual o regularmente, sobre la inversión en determinados instrumentos o productos.

Como se afirma, v.g, en las SSTS 26 de febrero y 17 de junio de 2016,

"para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.".

El ofrecimiento del banco integra para el Tribunal Supremo ( v.g. STS de 25 de febrero de 2016) una prueba de la labor de asesoramiento al decir que " Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes", que es muy distinto a que su conocimiento y percepción lo adquiera el cliente por servirse de los canales genéricos de distribución o difusión que pueda utilizar el banco -y aquí no se ha demostrado que existieran- para la captación de clientela en esta clase de productos.

CUARTO: Acción de nulidad por error/vicio en la adquisición. Caducidad de la acción ( art. 1301 CC ). Resolución del recurso de apelación.

1. La parte recurrente, en su recurso interesa que se acoja su petición principal de nulidad del contrato por la presencia de un vicio en el consentimiento por error.

El juez de instancia aprecia en su sentencia la caducidad de la acción ejercitada ( art. 1301 CC ).

El motivo del recurso se desestima.

2. La doctrina aplicable del TS -sobre la base del art. 1301 CC, que determina que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa la acción de nulidad empezará a correr desde la consumación del contrato- se condensa en las apreciaciones contenidas en la sentencia de 25 de febrero de 2016 -sin perjuicio de otras posteriores como las de 1 de diciembre de 2016 y 3 de marzo de 2017, entre otras muchas- al destacar literalmente que

"Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que '(e)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Conforme a dicha doctrina, no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores en el año 2000, sino que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos.".

Particularmente resulta relevante lo indicado en la reciente STS nº 152/2021, de 16 de marzo, que al tratar de un producto cercano en su naturaleza al estudiado, expresó que

"Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ), sino con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

2.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida ( sentencia 357/2020, de 24 de junio ).

3.- Por lo tanto, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria (de los bonos en acciones) prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en julio de 2017, es patente que la acción no estaba caducada. Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1301 CC y la jurisprudencia de esta sala."

3. La decisión de la juez de instancia debe ser confirmada, como en un supuestos semejantes ha resuelto ya este tribunal ( por todas, las sentencias de 28 de noviembre de 2018 y de 29 de enero, 21 de mayo, 13 de octubre de 2019 y 18 de enero de 2021 ).

Los títulos originarios fueron canjeados o convertidos en acciones de la misma entidad, destino final de acuerdo a la naturaleza de producto, el 4 de octubre de 2012.

4. El comienzo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación debe coincidir, por todo lo dicho, con la fecha en que se produjo la conversión en acciones, instante en que se produce la consumación del contrato por agotamiento de las prestaciones, se extinguen las relaciones recíprocas y cada parte conoce o está en condiciones de conocer el resultado de la inversión. Y, por tanto, si la demanda tuvo entrada en abril de 2019 es evidente que se había superado el plazo de cuatro años concedido para el ejercicio de la acción de nulidad.

5. La confirmación de la decisión estimando la caducidad hace inviable el estudio de la presencia concreta de los elementos determinante del error/vicio.

Dado que en el recurso del Banco Santander se cuestiona también la aplicación el interés legal fijado en la sentencia, conjuntamente se estudiará al final de esta resolución los recurso formulados sobre este particular por ambas partes.

QUINTO: Exigencias de información sobre la naturaleza y riesgos.

1. Estima el tribunal que el estudio del recurso del Banco Santander, S.A., impone inicialmente considerar las exigencias legales de información para estimar si, por ser contrariadas, ha concurrido un déficit informativo, causa que pudiera haber impulsado la compra. Advierte el recurrente, en cualquier caso, que el comprador ostentaba la suficiente experiencia inversora para conocer tanto la naturaleza como el riesgo del producto.

El motivo se desestima.

2. En el instante de la comercialización y venta del producto no se encontraba en vigor la reforma introducida en la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007 y, por tanto, el deber de clasificar a los clientes según una de estas tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección.

Posiblemente por ello el propio banco evitó clasificar al cliente como profesional o minorista, aunque explica que el producto estaba diseñado -y así lo aceptó la CNMV- para ser comercializado entre clientes minoristas. En cualquier caso, ante de fijar dicha clasificación -donde no puede ser dudoso que el actor hubiera sido clasificado como minorista-, el trato debía de ser homogéneo al exigirse el cumplimiento de las mismas normas de conducta respecto de todos los clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran ( STS nº 411/2016, de 17 de junio ).

3. No podemos aceptar que el actor tuviera una experiencia inversora en la contratación de productos de la naturaleza del que es objeto del proceso.

No lo podemos advertir de la testifical de la empleada del banco Sra. Eulalia -que al parecer intervino en la comercialización- el valor de convicción suficiente, pues su parcialidad y evidente interés le hace generadora de escaso crédito, sobre todo cuando la documental correspondiente a la concreta contratación no permite deducirlo con claridad ni tampoco la aportada en el proceso sobre otras inversiones realizadas por el fallecido Sr. Dimas. En tal sentido, en modo alguno la condición de propietario de 24 bienes inmuebles, la eventual participación en cuatro sociedades o la tenencia de productos tales como fondos de inversión de riesgo medio o bajo, acciones ( al parecer vendidas ya para el año 2007 ) o unos pagarés cotizados, cuyos procesos de comercialización se desconocen y de naturaleza bien distinta a la del producto litigioso, permite considerar que tenía un conocimiento experto, como la jurisprudencia ( por todas, las SSTS 769/2014, de 12 de enero, y 489/2015, 15 de septiembre ) exige para su actuación en el concreto mercado de valores y no en sectores ajenos aunque revelen un carácter empresarial o comercial de importancia.

De la documental, en todo caso, aportada sobre el proceso de comercialización, resulta destacable que:

( i ) no existió o no se ha probado que existiera una evaluación de los clientes a través de un estudio de la idoneidad del producto a su perfil, tras el estudio de su situación financiera, experiencia y conocimientos y los objetivos de inversión perseguidos, en el ámbito del servicio de asesoramiento;

( ii ) no existe más información y evaluación que la que puede derivarse de la orden de compra que hace referencia a la entrega de un tríptico que incorpora el resumen del folleto de emisión;

( iii ) las declaraciones de voluntad y conocimiento allí incorporadas carecen de eficacia al no acreditarse que se haya realizado una actividad suplementaria de evaluación e información con antelación suficiente que permita considerar que la actora conocía qué riesgo asumía, de qué circunstancias dependía y a qué operadores económicos se asociaba tal riesgo;

( iv ) el tríptico era deficiente, carecía de brevedad y estaba redactado en lenguaje técnico difícil de comprender (valores, obligaciones, canje, convertibilidad, emisión de OPA, condiciones de subordinación, limitada liquidez del producto, posibilidad de no declaración de la remuneración, etc., en contra de las exigencias, entonces, del Real Decreto-Ley 5/2005 ) en la información de lo relevante: qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores se asocia;

( v ) no contiene -el tríptico- una expresión clara, destacada, precisa y por tanto fácilmente comprensible de que el producto tenía riesgo de pérdida del capital invertido -como así ocurrió por la valoración inmediata en el mercado de la acción tras el canje-;

( vi ) no era fácil deducir el riesgo de pérdida de los ejemplos teóricos de rentabilidad; al contrario, se advierte que no suponen estimación alguna de la cotización futura de los valores o la acción Santander, o, lo que es peor, incorporan solo dos escenarios posibles ( 'ejemplos teóricos de rentabilidad' ) pero no precisamente el que habría de ser objeto de precisa información, el consistente en el resultado negativo para el cliente por la conversión obligatoria;

( vii ) omite destacar que la bajada en el valor de la acción perjudicaría en la conversión al cliente, pero sobre todo que el número de acciones que recibiría en el instante del canje dependía del valor que tuvieran a la fecha de emisión de las obligaciones convertibles, de un lado, y que el precio de la conversión sería del 116% ( infravaloración ) de la cotización de la acción -media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las obligaciones- cuando la citada emisión se produjera, del otro;

( viii ) no se advertía, en fin, con la necesidad claridad que el número de acciones que recibiría el cliente en el momento de la conversión dependía, no del valor de que tuviera la acción en dicho momento, sino en la fecha de emisión de las obligaciones convertibles, que podía ser anterior en más de un año.

4. La falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados.

Frente a tal presunción, no desvirtuada, no supone un acto propio de reconocimiento del conocimiento de la naturaleza y riesgo del producto que nunca se quejara ante la entidad o el mero cobro de intereses durante su periodo de vida, pues en modo alguno puede incorporar dicho acto tácito una definición de un estado jurídico de conocimiento que impida después un comportamiento contradictorio ( art. 7 CC ). Pero tampoco se incurre en un retraso desleal derivado de incumplir los postulados de la buena fe por una pretendida reclamación tardía apoyada en una conducta previa que pudiera hacer pensar, razonablemente, que no se iba a ejercitar el derecho.

QUINTO: Acción de resarcimiento del daño ( art. 1101 CC ) por incumplimiento de las obligaciones legales. Daños y fijación. Interés aplicable.

1. La acción acumulada que ha prosperado hace referencia a la pretensión de condena por el daño causado derivado de una incorrecta información y evaluación.

Frente a tal conclusión del juez de instancia introduce la parte recurrente en su recurso dos grupos de alegaciones relativas, por un lado, a la ausencia de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones propias del contrato de compra del producto o de las obligaciones legales de asesoramiento, bajo cuyos argumentos se alega la prescripción de la acción ejercitada; y, por otro, la inviabilidad de la acción estimada o reconocida en la sentencia por consolidación del contrato por transcurso del plazo de caducidad para la declaración de su nulidad, ausencia de nexo causal y de daño indemnizable.

2. El estudio de la acción de resarcimiento, vinculada necesariamente al art. 1101 CC como fundamento de la acción por resarcimiento del daño derivado del incumplimiento de una obligación legal o contractual, ha sido ya perfilado por nuestra jurisprudencia en lo que afecta a la materia concreta de contratación de productos de inversión.

A partir, entre otras, de las sentencias del TS de 30 de diciembre de 2014, 10 y 13 de julio de 2016 y 16 de noviembre de 2016 y 13 de septiembre de 2017, se ha de partir de las siguientes premisas:

( i ) El incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad -siempre necesario en la prestación de un servicio de asesoramiento financiero- y de información clara, precisa, imparcial y ofrecida con antelación sobre los riesgos inherentes al producto ofertado, puede constituir un título de imputación de responsabilidad por daños;

( ii) El incumplimiento que constituye el título de imputación puede componer la causa jurídica del perjuicio sufrido, pues cuando no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo -o no pueda demostrar que no siéndolo se hubiera empeñado, a pesar de su información, en la adquisición del producto-, el banco debió de abstenerse de hacer la recomendación sobre el producto adquirido. Al haberlo hecho sin información suficiente sobre los riesgos, propicia la contratación que conllevó -en relación causa-efecto- la pérdida de la inversión.

( iii) El reequilibro debe encontrarse en regla " compensatio lucri cum damno", esto es, en la diferencia entre el daño producido por la disminución o pérdida patrimonial y la ventaja obtenida como resultado de la inversión realizada.

3. El examen del incumplimiento de las obligaciones legales de información sobre la naturaleza y riesgo del producto contratado, cuyas apreciaciones se dan ahora por reproducidas, no genera ciertamente la resolución ( art. 1124 CC ) del contrato de compra del producto concreto objeto de adquisición bajo el amparo de la relación de asesoramiento.

La jurisprudencia reitera esta apreciación. La sentencia de Pleno del TS nº 491/2017, de Pleno, de 13 de septiembre de 2017 lo expresó con mejor acierto al indicar, literalmente, que

"aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado.".

4. Pero que no se produzca la resolución del contrato no significa que la falta de información no tenga transcendencia patrimonial en el ámbito del contrato de asesoramiento en materia de inversión.

El art. 1258 CC indica que los contratos obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, el uso y a la ley. Por ello la infracción de las obligaciones legales sobre información relativas a la naturaleza y riesgos del instrumento financiero contratado, implican un incumplimiento de la relación de asesoramiento bajo cuyo amparo se recomendó la adquisición por parte del banco. En dicho ámbito se desarrollan las obligaciones legales -la información clara, precisa, imparcial y ofrecida con antelación sobre los riesgos inherentes al producto ofertado- y se produce el incumplimiento que genera un título de imputación de la responsabilidad civil: el asesoramiento inadecuado propicia, en relación causal directa, una contratación posterior que se ha demostrado por su resultado dañosa.

5. La excepción de prescripción invocada ha sido rechazada por el juez de instancia, que estima aplicable el plazo general del art. 1964 CC. La decisión se comparte.

Es evidente que la acción de resarcimiento del daño no se funda en el art. 1902 CC para permitir la prescripción con apoyo en el plazo anual del art. 1968.2 CC, por tener su origen en la relación de asesoramiento y en el incumplimiento de las obligaciones legales. Se discute, al contrario, sobre la aplicación del plazo del art. 945 CCom o el general para las acciones personales sin término especial del art. 1964 CC ( quince años, ahora reducido a cinco años, de acuerdo con la redacción dada al precepto por la Ley 42/2015 ).

Indica el art. 945 CCom:

"La responsabilidad de los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años".

Posiblemente la controversia nace por la extensión que parece predicarse de la STS 82/2009, Sala Primera, de 23 de febrero de 2009, que expresó, en lo que ahora nos importa, que

"La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1988, del mercado de valores -artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda- en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al art. 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes. Sin embargo, la regla contenida en el art. 1969 CC , vista cual es la causa de la responsabilidad contractual de la recurrente - haber incumplido la obligación de restituir a su comitente el resultado de su inversión, cuando aquella era exigible-, impiden estimar el motivo, aunque sea por razones distintas de las utilizadas en las dos instancias.".

De tal doctrina se sigue para algunos que el art. 945 CCom resulta de pertinente aplicación para regir el plazo de la prescripción extintiva de las acciones de responsabilidad que se ejerciten con carácter general y sin discriminación alguna contra las empresas de servicios de inversión. Pero no debe obviarse que en el caso resuelto por el Tribunal Supremo se ventilaba la responsabilidad de una empresa de servicios de inversión por la apropiación por una persona física que trabajaba para su agente o apoderada del dinero entregado por su cliente destinado a adquirir un concreto instrumento de inversión no complejo -una letra del tesoro de vencimiento anual con obligación y a su reinversión sucesiva en el mismo producto-.

La propia sentencia nos permite recordar dos funciones esenciales que tenían los agentes de cambio y bolsa a los que ahora pretende asimilarse las de las empresas de servicios de inversión: la fe pública y la intermediación. Eran, por tanto, unos comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa. Las órdenes de compra y venta -con voluntad ya formada de los clientes- debían de introducirse y ejecutarse a través de su intermediación. Aunque su labor implicaba la necesidad de comunicar frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación ( art. 260 CCom ), la información sobre la ejecución de la orden intermediada entrañaba una obligación muy distinta a las exigencias actuales de información y evaluación que tienen las empresas de servicios de inversión bajo el régimen de asesoramiento. En el caso resuelto por el TS, la intermediación como comisionista de la empresa de servicios de inversión de las órdenes de los clientes -en el supuesto resuelto, la adquisición de una letra del tesoro- se produjo por la simple y previa orden de adquisición de un producto no complejo ajena a una relación de asesoramiento. En relación con el actual art. 140 RDL 4/2015, coincidiría esencialmente con el servicio de simple recepción y transmisión de una orden para la adquisición de un instrumento financiero.

Pero hay que volver a recordar que la actividad de asesoramiento en materia de inversión supone un servicio -independiente o no- en el que a la clientela, generalmente formada por inversores particulares, se les proporciona una recomendación individualizada o personalizada, tras la evaluación de su perfil, sobre uno o varios instrumentos financieros.

Podríamos decir por tanto que el servicio o relación de asesoramiento en materia de inversión, fundado en la confianza -intuitu personae-, pertenece a la categoría de los contratos de colaboración y al que por su atipicidad le serían de aplicación tanto elementos del contrato de comisión mercantil como, más apropiadamente, del arrendamiento de servicios profesionales. El asesor, por ello, proporciona un servicio mediante una obligación de medios, nunca de resultado. Y sobre la prestación de medios -asimilable al arrendamiento de servicios- se centra su responsabilidad en la recomendación que propicia causalmente la contratación cuando se separe de sus obligaciones legales y contractuales de información y previa evaluación.

Y precisamente es la recomendación particular o individualizada del profesional asesor al inversor lo que distingue al servicio o relación de asesoramiento de otros servicios de inversión, como es la recepción y transmisión de órdenes. La función del asesor es mayor, compleja y distinta, a los simples intermediarios que ejecutan una orden del cliente con voluntad ya formada y cuyo contenido puede efectivamente asemejarse al que prestaban los extintos agentes de cambio y bolsa.

En consecuencia, la asimilación para determinar su responsabilidad de la extinta función de los Agentes como fedatarios o comisionistas con la que corresponde hoy al asesoramiento en materia financiera con el fin de aplicar un mismo plazo de prescripción ( art. 945 CCom ), puede incurrir en una indebida aplicación extensiva de la institución por entremezclar dos relaciones con un contenido obligacional distinto.

Parece más adecuado, como es criterio de este tribunal ( por todas, las sentencias, Sección Segunda, de 4 de marzo de 2021, y Sección Cuarta, de 25 de enero de 2021 ) aceptar una concepción restrictiva en la aplicación de tal precepto que permita acudir al plazo general del art. 1964 CC, siempre que nos encontremos con la exigencia de responsabilidad del asesor en materia de inversión que, por no evaluar o evaluar incorrectamente y/o no informar debida y adecuadamente, propicie una contratación inadecuada que produzca un daño patrimonial. Y a ello se añade, en fin, como ocurre en el presente caso, que el banco no solo fue parte de la relación de asesoramiento, sino emisor y vendedor puntual del producto definitivamente contratado.

6. Las anteriores consideraciones sobre la relación de las partes como comprador, emisor y vendedor del instrumento financiero adquirido, y como partes de una relación de asesoramiento en el que el emisor, asesor y vendedor incumple sus obligaciones legales y propicia, en relación causa-efecto, un daño indemnizable, constituyen un presupuesto distinto del resarcimiento que el perjudicado podría haber obtenido -mediante o añadido a la restitución de las prestaciones, art. 1.303 CC- de haber ejercitado con éxito -se ha estimado su caducidad ( art. 1.301 CC )- la acción de nulidad por error/vicio en el consentimiento por razón del acto concreto de adquisición del producto.

Por lo que, en consecuencia, no se acepta la tesis de la consolidación del contrato por el transcurso del plazo de caducidad de la acción de nulidad por razón de la compra al asentarse la acción de resarcimiento reconocida en el incumplimiento de los deberes propios de la relación de asesoramiento en materia de inversión.

7. Y precisamente la incorrecta prestación del servicio de asesoramiento es lo que provocó el daño resarcible.

La STS 165/2019, de 15 de marzo, con cita de otras, nos recuerda con suficiente detalle en qué consiste tal regla de resarcimiento. Se afirma así que

" Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional. Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'.

"Con cita de la anterior sentencia núm. 81/2018, de 14 de febrero , continúa diciendo que:

'en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor. Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'

"En la misma sentencia núm. 81/2018, de 14 de febrero , se afirma que

'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial. En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte'.".

8. Existió un perjuicio, un daño resarcible que, aun no computado aritméticamente, debe reconocerse para que, como ordena el juez de instancia, sea definitivamente liquidado en ejecución de sentencia con fundamento en la base establecida en su fallo con fundamento en el art. 219 LEC.

Hemos sostenido recientemente en la sentencia de este tribunal de 4 de marzo de 2021 ( reiterada en la sentencia de 5 de abril de 2021 ) que

"(..)es claro el daño sufrido, que se concretó en el momento de consumación del contrato mediante el canje de los valores en acciones, momento en que se cumplieron todas las previsiones del contrato y este se agotó; en ese momento lo recibido por los demandantes de la entidad bancaria fueron acciones conforme a la valoración contractualmente prevista con las variaciones introducidas durante la vida del contrato, pero esas acciones tenían un valor real mucho menor, suponiendo ello indudablemente un quebranto que trae causa directa de la contratación del producto y que no se hubiera producido sin esta. En la recurrida se sigue el criterio, adoptado por algún tribunal provincial ( SAP Valencia 29 junio 2020 ), de considerar que no habiendo trasmitido aun los clientes las acciones recibidas, por definición de cotización fluctuante, no puede afirmarse la existencia del daño; pero con ello soslaya que el contrato tuvo un momento claro de pleno cumplimiento, de agotamiento, que es el en que aflora realmente lo sucedido y el daño sufrido por los inversores. A partir de ese momento cesa toda posibilidad de imputar a la entidad bancaria nuevos daños o beneficios por razón de la contratación, pues desde entonces la inversión solo depende del titular de las acciones y no cabe, por tanto, tener en cuenta rendimientos posteriores de esas acciones, como tampoco cabria considerar nuevas depreciaciones en su valor como incremento del daño. Este, de existir, se produjo en el momento mismo de la entrega de las acciones, que supuso el fin definitivo de la relación contractual. ".

El criterio que se deduce es claro: el daño surge de la diferencia entre el importe invertido menos el valor de las acciones en el día la conversión y las cantidades recibidas como intereses brutos del periodo de ejecución del contrato.

Aunque no ha sido determinado de forma líquida, aun aceptando en hipótesis -sólo en hipótesis, al no existir una comprobación certera- las cifras de la propia parte demandada ( 143.979,88 euros recibidos por intereses, documento nº 41, y entregadas 46.296 acciones que en el documento nº 5 parecen suponer un valor líquido de 271.618,63), la diferencia con el importe de la inversión, 600.000 euros, sigue siendo notable.

9. Sin embargo, la razón asiste a la parte demandada, recurrente de la sentencia, y no por tanto a la actora, también recurrente en este punto, en lo que importa a la aplicación del interés legal impuesto en el fallo de la sentencia desde el emplazamiento de la demandada.

El criterio del tribunal también se ha expresado recientemente en la referida sentencia de 5 de abril de 2021, al indicar que

"En efecto, la condena es al pago de una cantidad ilíquida, pero que lo es por voluntad de los demandantes desde la demanda, en que no concretaron el importe de la indemnización reclamada, como no lo hicieron tampoco en la audiencia previa pese a la información aportada con la contestación; y además en la demanda no se solicitó la condena al pago de intereses en caso de estimación de la pretensión subsidiaria. En tales condiciones, la debida congruencia de la sentencia impide condenar al pago de los intereses desde la demanda, y no serían procedentes en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.108 CC .; y tampoco cabe imponer a la deudora el pago de los intereses moratorios del art.576 LEC , que expresamente exige que la condena al pago sea de cantidad liquida, sin perjuicio de la aplicación de dicha norma, 'ex lege', desde el momento en que se produzca la liquidación. Procede por tanto la estimación del recurso del banco en este punto.".

En el caso, no por falta de congruencia -pues ciertamente, por lo menos, se dejó expresado que se interesaban la aplicación de los intereses legales-, pero sí por falta de la mínima determinación y liquidez en cuanto que, por decisión de la parte actora, no se ha podido concretar la cuantía concreta del daño indemnizable, sino que se ha pospuesto para su determinación en ejecución sobre la base de la sentencia y el apoyo del art. 219 LEC, se ve impedido este tribunal que condenar al pago de un interés moratorio ( art. 1.108 CC o art. 576 LEC ) respecto de una cantidad que habrá de abonarse todavía desconocida.

10. El recurso, por tanto, de la parte actora debe ser íntegramente desestimado.

El recurso de la demandada, estimado en parte, en relación con la última precisión relativa a la inaplicación del interés legal o procesal.

SEXTO: Costas procesales.

Desestimándose el recurso de la parte actora, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, procede hacer imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Estimada parcialmente la impugnación, por las mismas normas legales, no ha lugar a las costas procesales causadas.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la herencia yacente de D. Dimas contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 7 de Santander de 22 de abril de 2020.

2º.- Estimamos parcialmente la impugnación presentada por Banco Santander, S.A, contra la misma sentencia, dejando únicamente sin efecto la condena al pago de los intereses devengados desde el emplazamiento para contestar a la demanda.

3º.- Se imponen las costas procesales del recurso de apelación a la parte recurrente y no se imponen las de la impugnación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.