Sentencia Civil Nº 241/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 609/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 609/2015-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1085/2013 del Juzgado Primera Instancia 2 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 241/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio ordinario sobre nulidad de contrato de adquisición de participaciones preferentes nº 1085/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Barcelona, a instancia de D/Dª. Julia , contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 14 de abril de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

F A L L O

DESESTIMAR la demanda formulada en su día por Doña Julia , en nombre propio y en su condición de sucesora de la fallecida demandante inicial Doña Trinidad , contra CATALUNYA BANC, ABSOLVIENDO a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra en este pleito, sin especial manifestación en cuanto a las costas procesales causadas en el mismo, debiendo cada una de las partes asumir las causadas a su instancia así como el de las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes. Sentencia y recurso

La demandante doña Julia formuló demanda instando acción de nulidad radical ( art. 6.3 del Código Civil ) y subsidiariamente anulabilidad ( art. 1.300 del Código Civil ), según su encabezamiento, en base a los contratos de adquisición de participaciones preferentes relacionados en el cuerpo de su escrito, acumulando cierta acción de reclamación de cantidad, de tal manera que terminaba solicitando la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de 19.2.2009, 25.3.2010, 11.2.2011 y 1.3.2011 (sus documentos 1, 2, 3 y 4), y, consecuencia de lo anterior, la condena de CATALUNYA BANC, S.A. a la devolución a la demandante -conjuntamente con Trinidad , q.D. g.- de las sumas contratadas, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripición de los contratos, minorando dicha cantidad en el importe percibido del Fondo de Garantía de Depósitos y de los intereses percibidos de la actora desde la suscripción de las órdenes de compra. También se pedía la condena en costas de dicha demandada anónima.

La parte demandada se opuso a la demanda, por los motivos que se resumen en la sentencia de primer grado, y que no se reiteran en aras de brevedad, y dicha sentencia de primera instancia desestimó la demanda, sin especial imposición de costas a parte alguna, manifestándose respecto de la acción de anulabilidad contractual por vicio en el consentimiento, resaltando la venta de los títulos objeto de este procedimiento, en sentido de carencia sobrevenida de objeto, y por confirmación o subsanación tácita producida, al entender de la magistrada, en relación con los contratos y operaciónes cuya validez se discutía, implicando a un tercero, el FGD, que ninguna intervención tuvo en ese pleito.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de dicha parte actora interpuso recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar. En síntesis: incongruencia de la juzgadora; inexistencia de confirmación ni purificación del contrato; concurrencia de vicio en el consentimiento prestado por la demandante, prueba del error vicio y del incumplimiento de deberes de información y transparencia por la entidad demandada; sobre la acción de caducidad en la acción de anulabilidad, esgrimiendo la STS de 12 de enero de 2015 . Instaba finalmente la revocación de la sentencia de instancia, y un dictado de nueva sentencia estimando íntegramente la demanda interpuesta por dicha recurrente, en nombre propio y como sucesora de Trinidad (q.D. g.), y las pretensiones deducidas en su totalidad, con condena en costas a la demandada.

La parte demandada se opuso al recurso en base a argumentos no reproducidos en aras de brevedad, y solicita su desestimación, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

SEGUNDO-Se acredita que la actora y su tía Trinidad (q.D. g.) adquirieron varias participaciones preferentes a lo largo de los años 2009, 2010 y 2011, a ofrecimiento de la demandada, en el marco de una relación de confianza creada por una relación de clientes de ambas desde tiempo atrás de tal adquisición, hecha por un total de27.000 euros, a tenor de los cuatro primeros documentos acompañados por la actora.

Resulta primordial subrayar, en la valoración probatoria, que se hace constar en la primera suscripción de 2009 como perfil del producto 'CONSERVADOR', y como definición del perfil del producto: 'Productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario', completando la parte borrada con documentos similares en la abrumadora cantidad de los presentados en los tribunales. En 2010 no se dice nada del perfil, cuándo se firmó el grueso de lo adquirido, 20.000 euros, y en 2011 pasa a ser agresivo, refiriéndose en términos técnicos a mayores volatilidades. Siempre firmaba doña Trinidad (q.D. g.), persona de avanzada edad, 83 años, en trámites de incapacitación cuando firmó la demanda, fallecida al mes de presentar la demanda, nombrándose como heredera a su sobrina demandante ya expresada.

Esa firma no cuadraría con la mayor juventud de la cotitular demandante, doña Julia , en su día posible tutora de su tía. Doña Trinidad tenía escolarización básica, sin cursar estudios medios ni superiores de ningún tipo, hecho incontrovertido; ni tía ni sobrina conocían estos productos ni tenían formación económica.

Ambas tenían un perfil conservador en sus ahorros, y alegaron, y probaron, según se deduce de la prueba testifical y documental, que los empleados de la entidad presentaron el producto como una especie de imposición a plazo fijo, producto seguro, no siendo hasta finales de 2013, a raíz de las noticias publicadas en los medios de comunicación, que tuvieron conocimiento de la realidad del producto, y de la pérdida sufrida.

Ambas preferentistas, accionistas tras el canje por resolución del FROB, se acogieron a la oferta de adquisición de dichas acciones en que se habían convertido sus títulos, tras el canje obligatorio, el día 3 de julio de 2013, cobrando un total de7.989,23euros, folio 45.

Alegaba que las participaciones preferentes no era un producto adecuado para inversores de perfil conservador como la actora y su tía, persona de edad avanzada, y sin conocimientos financieros relevantes, ante la complejidad del mismo, de tal manera que la tía anciana no fue informada de manera adecuada de lo que estaba firmando, en definitiva, por lo que tras calificar dichas definiciones escritas del producto como totalmente contradictorias con las características de las participaciones preferentes, luego el test de conveniencia de la legislación MIFID, aportado de adverso, su documento 9, de 2011, indica, en ese año, no en los anteriores, lo que puede verse en el mismo.

Antes no se acreditó ningún test, a pesar de ser producto de alto riesgo y con término ilimitado de inversión. Se alegaba error en la prestación del consentimiento, errorin negotiopor una información falsa y defectuosa en un aspecto esencial del contrato, y en ningún caso imputable a la actora. Así, la STS de 21.11.2012 sobre error vicio del consentimiento: hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Se concluye en que doña Trinidad , y con ella la actora, prestó un consentimiento viciado, calificando dicho error 'in negotio' por basarse, como la aceptación de la oferta de compra posterior, en unas condiciones facilitadas por la entidad bancaria que en realidad resultaron ser diametralmente diferentes a las que creía que eran objeto de contratación, por dicha información defectuosa en aspecto esencial del contrato. Se aplican, sobre el fondo del asunto, los arts. 1.4 , 1.6 , 1101 , 1124 , 1258 , 1261 , 1262 , 1265 , 1266 , 1282 , 1303 , 1309 y 1310, todos del Código Civil , además de la Ley del Mercado de Valores, en esencia.

TERCERO:Preliminar

Antes de abordar los motivos de apelación, la persona recurrente se refiere a las incongruencias de la juzgadora. No podemos aceptar el argumento de cambio de criterio de la resolvente, dado el carácter técnico y objetivo de un auténtico motivo de incongruencia, que viene a referirse única y exclusivamente a la concreta resolución apelada, nunca a otros casos no enjuiciados, apartándose tal alegación primera del ámbito propio del recurso que nos ocupa, en el que resulta sobrera toda referencia subjetiva o argumentoad hominem. Sólo es dable la crítica sobre los argumentos dados en la sentencia apelada, sin poder compararse con cualesquiera otros, por muy similares que se digan ser los supuestos de hecho, en virtud del ámbito limitado de este recurso, art. 456 LEC , debiendo sujetarnos siempre a la debida continencia de la causa.

Antes también de abordar dichos motivos del recurso, conviene dejar claro que la demanda se produce con cierta incongruencia, en cuanto en su encabezamiento se refiere en primer lugar a una nulidad radical como acción principal, con cita del art. 6.3 del Código Civil , y sólo subsidiariamente a una acción de anulabilidad del art. 1.300 del Código Civil , para luego referirse sólo a esta última, en fundamentación jurídica material, al aludir al error y al dolo civil como vicios consensuales en la contratación, y referirse a una nulidad por incumplimiento de la normativa Mifid, aludiendo también al art. 8 LGDCU y a la jurisprudencia 'AP BCN' sobre incumplimiento de normativa administrativa en que se confunde nulidad absoluta o de normativa imperativa con la distinta anulabilidad, en estos términos: 'para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de anulabilidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público', para concluir con cierta incongruencia usando la fórmula de la mera anulabilidad o nulidad relativa en el suplico, sacada del art. 1.303 del Código Civil .

La magistrada en la instancia no se refirió para nada a una acción de nulidad absoluta o radical basada en el art. 6.3 del Código Civil , olvidado en el cuerpo del escrito, y ello es congruente con lo expuesto, apuntando simplemente que es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo no otorgando nulidad radical o absoluta en casos como el traído a autos, de mera anulabilidad según lo expuesto en la misma demanda, como bien redarguyó la sociedad apelada, ya que en este caso no se impetra ninguna sanción administrativa, cuya revisión, además, colmando el oxímoron, correspondería a otro orden jurisdiccional distinto a este civil, pero en ningún caso se compadece una infracción administrativa, grave o leve, con una nulidad contractual e indemnización civil como la pretendida en autos.

Por tanto, se entiende ejercitada únicamente acción de nulidad relativa o anulabilidad, como interpreta la dirección apelada, basada en vicio del consentimiento, como expresa implícitamente el suplico de la actora hoy apelante, pues en sede de nulidad absoluta tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que la mera infracción de las normas bancarias e informativas como las esgrimidas en demanda, y declaradas en multitud de sentencias de ambas instancias civiles, no acarrea nulidad del art. 6.3 del Código Civil , ni, por ende, indemnización civil de ningún tipo, sino simplemente la correspondiente sanción administrativa.

El Tribunal Supremo ha rechazado de forma recurrente que el incumplimiento de normativa imperativa pueda, como norma general, originar la nulidad del contrato suscrito, por la necesaria moderación en la aplicación de dicho art. 6.3 Esta doctrina se contiene en las SSTS de 18 de junio de 2002 (RJ 2002/5224 ) y de 9 de mayo de 2005 (RJ 2005/4680), señalando la primera sentencia que dicho precepto se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad que debe ser interpretado, no con criterio rígido, sino flexible, por lo que no cabe admitir que toda disconformidad con una ley cualquiera haya de llevar siempre consigo la sanción extrema de nulidad, y que el art. 6.3 no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de nulidad, sino que ha lugar a clasificar los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos: 1) Aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la ley que así lo imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces, incluso de oficio; 2) Actos contrarios a la ley, en los que ésta ordene, a pesar de ello, su validez, en cuyo caso, se reconocerá a estos actos 'contra legem'; y 3) Actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declaración expresa alguna sobre su nulidad o validez, respecto a los cuales el juzgador debe extremar su prudencia, tras analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada, y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja, o la sanción de la nulidad si concurren transcendentales razones que patenticen el acto como gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público ( SSTS de 28 de julio de 1986 , 17 de octubre de 1987 y 29 de octubre de 1990 ).

En ese sentido, ese posicionamiento ha sido especialmente claro y rotundo en el caso de normas administrativas, como las alegadas por la parte actora en relación con la pretendida infracción de la obligación de informar, tal y como puede apreciarse en las SSTS de 25 de septiembre de 2006 (RJ 2006/ 6577 ) y de 27 de septiembre de 2007 (RJ 2007/5448), con cita de la STS de 7 de julio de 1981 (RJ 1981/3052), y de la STS de 25 de septiembre de 2006 . Esta doctrina ha sido aplicada por el Tribunal Supremo en relación con el art. 79 de la Ley de Mercado de Valores en su sentencia de 22 de diciembre de 2009 (RJ 2010/19703), que afirma expresamente que es notorio que la regulación del artículo 79 LMV y su normativa de desarrollo tienen un carácter y alcance marcadamente administrativo, dirigida fundamentalmente a velar por la transparencia del mercado de valores, y cuya infracción será sancionable a través del procedimiento administrativo sancionador correspondiente, sin que dicha vulneración se sancione por la propia norma con la nulidad del acto que la contradiga.

CUARTO: Carencia sobrevenida de objeto y confirmación tácita de los contratos de adquisición de participaciones preferentes

Centrado de esa manera el objeto procesal controvertido, no puede admitirse la tesis de carencia sobrevenida del objeto procesal por la venta de las acciones en que fueron canjeados los títulos originales al Fondo de Garantía de Depósitos.

Recordar que la acción de anulabilidad congruentemente ejercitada por la apelante no sólo incluye una restitución o devolución de dichas acciones, cosa que entra en la ecuación del art. 1.303 CC , sino antes una declaración de nulidad contractual y luego también la restitución recíproca por la demandada del precio y los intereses de los instrumentos financieros adquiridos por la actora y su causante, además de los frutos, cupones, rendimientos o intereses producidos por dichos títulos. Y el objeto procesal lo configurarían tanto esa merodeclaración primera como la consiguiente restitución recíproca de todos esos factores de la ecuación formulada en dicho art. 1.303. Sólo uno, la cosa, habría desaparecido por dicha venta al Fondo de Garantía de Depósitos. Por tanto, es desproporcionado pretender que sólo con esa desaparición jurídica -los títulos se materializaban en meras anotaciones contables, como es sabido, y ello ya permite dudar de esa supuesta desaparición, pues se sustituyeron por su correspondiente valor dinerario al tiempo de su desaparición jurídica más que material, fijado dicho valor por la correspondiente instancia gubernamental- dejaría sin el entero objeto procesal.

Pero, además, como repone acertadamente la dirección de la apelante, y cuadrando con la fórmula del art. 1.307 CC -los instrumentos híbridos perdidos con la recompra obligatoria o canje se devolverían por su valor y el de los intereses al tiempo de la pérdida jurídica-, la Resolución de la Comisón Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, anterior a dicha venta al FGD distinto, impuso a la emisora -no los titulares- de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas dicho canje en acciones de la propia entidad bancaria, o recompra vinculante de participaciones preferentes relacionadas a continuación en el apartado primero dispositivo, y que abonará en efectivo para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de nuevas acciones emitidas por Catalunya Banc, SA, en virtud del acuerdo de aumento de capital adoptado en unidad de acto en el acuerdo quinto del 'Acuerdo' de esa resolución. Algo similar se hizo con los otros instrumentos híbridos, dichas obligaciones de deuda subordinada perpetuas, a plazo y a vencimiento, en sus apartados segundo, tercero y cuarto dispositivo, todo ello en el plan de integración de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Caixa d'Estalvis de Tarragona y Caixa d'Estalvis de Manresa en el que se previó, entre otras medidas, solicitar de dicho FROB apoyo económico para su fusión, siendo dicha resolución de este organismo estatal un acuerdo que implementó acciones como las expuestas de gestión de instumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución de un plan de resolución de Catalunya Banc, SA aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea, cumpliendo los objetivos sancionados en el art. 3 de la Ley 9/2012 y los compromisos asumidos en el MoU o 'Memorando de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera' celebrado en Bruselas y Madrid el 23 de julio de 2012, entre el Reino de España y la Unión Europea, ya que la Comisión Europea acordó con las autoridades españolas las condiciones específicas para el sector financiero derivadas de la asistencia financiera concedida a España en el contexto de la reestructuración y recapitalización de su sector bancario.

En definitiva, que esas acciones, en que se canjearon las antiguas participaciones preferentes, ya se entregaron a la demandada desde entonces, a la vista del acuerdo 1, apartado VI de dicha Resolución del FROB de 7.6.2013, estando obligados la agente y depositarias referidas a realizar las actuaciones necesarias para realizar los traspasos de dichos valores a una cuenta a nombre del emisor. Con vistas a su posterior amortización. Igualmente el FGD adquirió las acciones para integrarlas en el patrimonio de la sociedad demandada.

Por tanto, de parte de la apelante, en la ecuación del art. 1.303 CC sólo le resta restituir a la demandada los rendimientos o cupones que obtuvo de esa inversión, y de parte del banco la restitución del precio sólo operará en cuanto al resto del nominal no recuperado ya con dicha venta al Fondo de Garantía de Depósitos, o sea19.010,77 euros.

Y ello no tiene nada que ver con la jurisprudencia que predica que sólo los contratos anulables son confirmables, pero no los que adolecen de nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, pues no se ha ejercitado una acción de tal género de nulidad o inexistencia, por falta de los requisitos esenciales del art. 1.261 del Código Civil , sino otra distinta de mera anulabilidad o nulidad relativa, no teniendo ningún sentido alegar que ni siquiera se prestó consentimiento o son contratos 'nulos de pleno derecho', de tal manera que sí procede analizar la concurrencia de la confirmación tácita o purificación del art. 1.311 del Código Civil . Lo alegado es una acción de los arts. 1.300ss CC , precisamente porque concurrían los requisitos del art. 1.261, pues con el art. 1.309 CC la acción de nulidad quedaría extinguida desde el momento en que el contrato se confirmase válidamente, siendo efectivamente confirmable los contratos que reunieron los requisitos exigidos por el art. 1.261 , art. 1.310 CC , como indica el reiterado art. 1.311 del mismo texto legal . La misma actora aduce coherentemente los vicios de mera anulabilidad contractual de error y dolo civil, art. 1.301 CC , cuya ubicación sistemática no puede ser más explicativa.

En primer lugar, por tanto, sobre la venta posterior de las acciones en que fueron canjeadas las participaciones preferentes, no puede entenderse producida la confirmación, sanación o purificación tácita por esa venta, se estima el recurso en cuanto esgrime la doctrina jurisprudencial de la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las pérdidas iniciales, dictada en casos muy similares, con las SSTS de 17 de junio de 2010 y 22.12.2009 .

En efecto, la entidad mercantil CATALUNYA BANC S.A. se opuso alegando falta de legitimación por pérdida del objeto, ya que la actora fue más allá del canje obligado de los títulos por acciones ordinarias impuesto para ambas partes por el FROB, aceptando la oferta realizada por el FGD y vendiendo las acciones de CATALUNYA BANC S.A. al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que supondría, en su tesis, la extinción de la acción ejercitada, obviando que la jurisprudencia suele solventar la cuestión ordenando la devolución de la diferencia entre el precio de adquisición de las preferentes, en los contratos de adquisición de dichos títulos y el precio obtenido por dicha venta al Fondo de Garantía de Depósitos.

Al efecto, se consideran frutos civiles - art. 355 CC - los produdidos por los títulos valores luego convertidos en acciones y finalmente vendidos al Fondo de Garantía de Depósitos.

Se estima el recurso, invocando al efecto una sentencia de esta misma Sección, de 25 de abril de 2014 , por todas, pues siendo cierto que la actora ya no puede entregar dichos títulos ya vendidos, la consecuencia legal no es la extinción de la acción de nulidad de dichos contratos, sino restituir recíprocamente entre las partes las cantidades correspondientes, ya que de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto, pues no puede olvidarse que como consecuencia de dicha adquisición de dichos títulos de participaciones preferentes se produjo una anotación contable en el activo de la demandada, y otra anotación en el patrimonio de la parte actora, por lo que todo ello quedó reducido a dinero que, como tal, siempre se puede restituir, en aplicación de lo previsto en los artículos 1.307 y 1.308 del Código Civil , que se refieren justamente a la pérdida de la cosa a cuya restitución estaba obligado la parte contratante, pérdida que puede ser física o jurídica, como ha determinado la jurisprudencia, así en cuanto a la jurídica, por la venta a un tercero, como explica la sentencia 81/2003, de 11 de febrero de 2003 del Tribunal Supremo , con cita de otras, abarcando todo tipo de indisponibilidad material o jurídica - sentencia de 6 de junio de 1997 -, diciendo la sentencia de 6 de octubre de 1994 que 'cuando la obligación de reintegro 'in natura' no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad, cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad... La indisponibilidad puede ser total o parcial, y se produce cuando toda la cosa, o parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 15 junio y 24 octubre 1994 )'. Ello implica que la pérdida de la cosa por enajenación no puede calificarse como confirmación de los contratos, ni impide ejercitar ni la acción de nulidad ni la de anulabilidad, pues la doctrina emanada del art. 1.307 CC rige también para la nulidad radical, no sólo la relativa.

Dicha venta no puede calificarse de acto propio vinculante en el sentido del art. 111-8 CCCat , no perdiendo de vista que la venta fue la aceptación de una situación impuesta por las entidades de control bancario, y ante la situación angustiosa en que se encontró la demandante y su causante ante la posiblidad de perder íntegramente el importe de las cantidades desembolsadas en dicha adquisición, indicándose expresamente por dichos organismos públicos que la aceptación del canje y posterior venta no impedía el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la confirmación del art. 1.309 del Código Civil , que extinguiría la acción de nulidad, esta confirmación no puede entenderse producida en cuanto no concurriría la 'válida confirmación' referida en el precepto, en cuanto, entendiendo como aquella producida voluntariamente y de libre elección, en este caso, de vender, o no, las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

En este caso no concurriría tal libre voluntad, teniendo que acudir a la expresión tradicionalmente alegada de que se aceptó por circunstancias acuciantes o angustiosas. No puede olvidarse que dicho canje en acciones fue obligatorio, y que el precio de estas acciones se fijó posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos sin que las partes tuvieran capacidad alguna para negociar su valor, siendo conscientes de que no había otra persona o entidad que las adquiriese por un precio superior, dado que la entidad bancaria referida estaba intervenida por el Banco de España.

Por tanto, no se acepta el argumento de la parte apelada sobre la improcedencia de declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimiento cuando la actora ha vendido el objeto de la compraventa y se habría producido, por tanto, a su entender, la confirmación y purificación de los contratos anulables. CATALUNYA BANC S.A. sostiene que la venta efectuada al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS es un acto voluntario y contradictorio con la acción planteada, y que cuando el cliente decide vender los títulos valores se produce la confirmación del contrato cuya nulidad se solicita, con referencia a la doctrina de los actos propios.

Pues bien, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

a) La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de suscripción de participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas o preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o enjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen, que es presupuesto, acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Parafraseando lo expuesto en la STS de 17.6.2010 , en definitiva, dicha norma del art. 1.208 expresa el principio de la 'interdependencia novatoria' en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en su caso- y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa y efecto.

Con la AP de Zamora, Sección Primera, de 12.6.2014, 'sin las pérdidas de las particpaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo [contrato] que tenía por finalidad tratar de paliarlas o enjugarlas', glosando a su vez dicha STS de 17.6.2010 , pues, con esta última sentencia los contratos están causalmente vinculados en virtud de nexo funcional.

Por lo expuesto, debe estimarse el recurso en este punto, aceptando su invocación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los contratos, conforme a la cual nuestra jurisprudencia, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido 'no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido'.

De esta manera, la confirmación de un contrato es una declaración de voluntad por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo que, para valorar si un acto realizado por el legitimado para ello tiene carácter confirmatorio hay que atender, como dice el propio art. 1.311 CC , a la voluntad de dicho legitimado de querer confirmar el negocio anulable, inferida de manera necesaria de dicho acto. No cualquier acto posterior confirma un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino sólo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con ánimo de querer purificarlo.

Como es notorio ante la abrumadora cantidad de casos similares, además, el canje anterior era prácticamente obligado si no quería correrse el riesgo de perder totalmente liquidez, lo que determina la imposibilidad de entender confirmado tácitamente el contrato primigenio por la operación ofertada, por cuanto la parte actora no tuvo otra alternativa razonable para decidir sobre el futuro de su dinero con base a la información disponible a la sazón.

En este sentido, y tal como expresa DE CASTRO, el adverbio 'necesariamente' contenido en la formulación del art. 1.311 CC reclama la existencia de un 'enlace preciso y directo' entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria que se infiera del mismo. Y no cabe inferir entonces que de la aceptación de la oferta se deduzca la voluntad del inversor o ahorrador de renunciar a la acción de anulación del contrato de adquisición realizado con vicio del consentimiento, por varias razones sistematizadas por el profesor PERTÍÑEZ: En primer lugar, la confirmación es un acto negocial, de manera que si un acto no es realizado con voluntariedad, falla la premisa mayor para que pueda inferirse del mismo una voluntad de confirmar un contrato anteriormente viciado. Ni canje ni aceptación de la oferta tendrían alternativas racionalmente disponibles para el inversor o ahorrador, pues la única posibilidad de recuperar al menos una parte de la inversión y poder obtener liquidez de la misma era conmutar estos valores por acciones, puesto que era inverosímil un escenario de recuperación del valor de las obligaciones subordinadas en el mercado.

Además, cuando el canje tuvo lugar en el marco del proceso de reestructuración previsto en el art. 40 de la Ley 9/2012 , la no aceptación supondría quedar a merced del FROB, que en virtud de las acciones gestión de vinculantes previstas en el art. 44 de la Ley 9/2012 tiene un gran poder de decisión discrecional sobre dichos títulos que podría terminar por evaporar su valor. En particular, estas medidas imperativas pueden afectar al derecho del inversor al pago de intereses, al reembolso de capital, a la fecha de vencimiento o, en general, al derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores. Incluso el FROB puede acordar de manera imperativa la recompra de valores por la entidad emisora al precio que determine él mismo.

En segundo lugar, al ser la confirmación el ejercicio de una facultad de opción por la validez de un contrato que podría ser impugnado, se requiere para su eficacia que el legitimado no sólo tenga un conocimiento empírico del vicio padecido, sino también del poder invalidante de dicho vicio.

En tercer lugar, la presunción de la existencia de una voluntad confirmatoria del legitimado para impugnar el contrato, a partir de una conducta seguida por el mismo, no puede inferirse de dicho acto considerado de manera aislada, prescindiendo del interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en la eficacia del contrato.

Lo cierto es que en la valoración de si un acto determinado implica necesariamente una voluntad confirmatoria es un dato esencial el provecho o el beneficio propio que el legitimado extrae del contrato viciado. En este sentido, conviene no confundir la confirmación con la transacción, puesto que en esta última la idea de pérdida o renuncia a parte de las pretensiones propias es consustancial a su finalidad de evitar un litigio. La confirmación no es una declaración de voluntad tendente a evitar un litigio mediante la asunción de una renuncia, sino un acto por el que se decide otorgar plena validez a un contrato que podría ser anulado.

Esta voluntad confirmatoria se podría presumir de actos en los que existiera un provecho del contrato viciado por parte del legitimado para anularlo, pero no necesariamente de aquellos otros actos, como en este caso la aceptación de la oferta de venta tras el canje, que implicaron la asunción de pérdidas por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento contractual.

En definitiva, si de la aceptación del canje y posterior venta pudiera inferirse alguna voluntad del inversor, ésta no sería necesariamente la de dotar de eficacia plena al contrato viciado, renunciando a una posterior acción de anulación, sino que, antes bien, esta voluntad será simplemente la de enjugar en parte las pérdidas causadas a consecuencia del negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio del consentimiento, ante la incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho contrato.

Concluyendo, en consecuencia con lo expuesto, esa venta no supuso una deslegitimación de la parte actora para su acción de anulabilidad analizada en esta alzada, no teniéndose por confirmados tácitamente los contratos adquisitivos de dichos títulos valores, ni, por ende, por extinguida la acción de anulabilidad o nulidad relativa hecha valer por la parte apelante.

Pero ello no tiene nada que ver con una nulidad radical, o o por contravención de normas imperativas, como llega a afirmar incongruentemente la parte apelante, sino con la aplicación de dicha doctrina jurisprudencial propia de las acciones de nulidad relativa como las ejercitadas en la demanda, atendido suSachverhalt, o conjunto de hechos englobados en su causa de pedir, según se ha resumido anteriormente, remitiéndonos a lo expuesto en cuanto al argumento de acto inequívoco para la validez de la confirmación tácita que también usa la apelante, siendo evidente que esa venta no fue dicho acto inequívoco de confirmación del contrato viciado de nulidad, como permite concluir incluso la publicidad del banco sobre la oferta del FGD, refiriéndose a la compatibilidad con las acciones judiciales.

QUINTO.- La caducidad de la acción de nulidad relativa

Alegada en su día, antes de la STS de 12.1.15 , la excepción de caducidad de dicha acción, y siendo apreciable de oficio dicha excepción, en referencia a la referida en el art. 1.301 del Código Civil , esa excepción no constituye óbice al éxito de esa pretensión, reteniendo la sentencia de esta misma Sección de 25 de abril de 2014 , por todas, pues en este caso de contratos suscritos para la adquisición de participaciones preferentes se está ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión. Es decir, la caducidad existe en el momento de consumarse el contrato, y no con la perfección del mismo.

El 'dies a quo' del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de nulidad no sería el de la suscripción del contrato, pues el art. 1.301 del Código Civil habla de consumación, no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos. Para esa fijación del día inicial debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1.969 CC , doctrina de laactio nata,y fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento del error.

La cuestión que se plantea viene referida a la consumación del contrato y al plazo de caducidad, al hilo de la consabida distinción entre consumación y perfección del contrato.

Frente a la tesis mantenida por la dirección de la entidad apelada, con cita de dos sentencias que no se referían a nulidad por vicios en el consentimiento ni en la figura de la caducidad esencialmente, la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, número 769/2014 , ha señalado, respecto al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento:

'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En base a la doctrina expuesta, procede desestimar ese obstáculo o excepción, de tal manera que resulta incontrovertido que la percepción de seguridad del producto, basada objetivamente en la descripción inicial del producto, no pudo deshacerse hasta que a finales de 2013, como expresa un tanto incongruentemente la actora -antes sucedió la venta al FGD dónde ya estarían advertidas de la verdadera naturaleza del producto contratado- no se puso en guardia por las noticias que dieron notoriedad al asunto, comprobando la contratante fallecida que no podía retirar su inversión del banco.

En base a la doctrina expuesta, y considerando que ese evento se produjo, como relata la demanda, y no refuta la demandada, con el conocimiento razonable de las acciones que asistían a las actoras, por error o dolo, lo que no sucedería hasta dejar de cobrar los cupones trimestrales de las participaciones preferentes, o acaso el canje en acciones, y la posterior venta al FGD, por lo que no pasaron los cuatro años del art. 1.301 CC , al formarse litispendencia en diciembre de dicho año 2013, pues dicha doctrina del Tribunal Supremo va en línea con lo dispuesto en el art. 122-5.1 del Código Civil de Cataluña , al disponer sobre el inicio del cómputo de caducidad que: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamenten la acción y la persona contra la cual puede ejercerse', teniendo esta última norma naturaleza imperativa, conforme a lo establecido en el artículo 122-1.3 de idéntico Código Civil de Cataluña .

Lo anterior es asimismo conforme con la doctrina tradicional legal de laactio nataconsagrada en el art. 1.969 del Código Civil decimonónico, respecto de esa cuestión de caducidad, con la jurisprudencia mayoritaria, o prescripción sanatoria; produciéndose la litispendencia dicho mes de 2013, es evidente entonces que no medió el cuatrienio legal referido en el art. 1.301 del Código Civil , sin perjuicio de respetar la distinción no cuestionada entre el negocio jurídico celebrado y el objeto del negocio jurídico, que serían los títulos valores ya referidos, anotaciones contables para su más fácil manejo, pues para que el plazo de caducidad pudiera comenzar a correr era necesario que la acción hubiera nacido y que la persona titular de la misma hubiera podido conocer razonablemente las circunstancias necesarias para el ejercicio de la pretensión, y la persona contra la que podía hacerla valer.

La apelante aludía a lo que denomina teoría del contrato de tracto sucesivo, pero se basaba incongruentemente, en este caso, en una STS de septiembre de 2014 que no versa sobre una acción de nulidad, sino de resolución contractual distinta, cuando la acción coherente en el caso era de anulabilidad o nulidad relativa por vicio del consentimiento.

En igual sentido, damos por repetida la doctrina jurisprudencial atenta a casos como el dado en que el producto adquirido estuvo llamado a ofrecer prestaciones periódicas, y, a tal efecto, se cita, por todas la STS de 11.6.2013 , que refiere que, disponiendo el art. 1.301 del Código Civil que, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, esa es la norma a la que de estarse, de acuerdo con el art. 1.969 del Código Civil , y este momento no coincide con el de perfección del contrato, sino cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Esta posición la recogían, ya antes de dicha sentencia más reciente del Tribunal Supremo, diversas sentencias de varias Audiencias de toda España, y, en concreto, diversas Secciones de la de Barcelona.

SEXTO.- Prueba del error vicio y del incumplimiento de deberes de información por la entidad demandada

Igual suerte estimatoria debe correr el recurso en que se hace valer la prueba de dicho vicio contractual que determina el éxito de las pretensiones de la apelante, partiendo de la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC en relación al apartado tercero de idéntico precepto, de tal manera que la carga de la prueba de la concurrencia de una información veraz y adecuada a la condición de consumidora de la actora y su causante, ante la complejidad del producto, recaía en el banco, y del análisis conjunto del material probatorio no se desprende que el banco cumpliera con tal requisito.

Al contrario, las declaraciones de los testigos señores Jacobo y Cristina , esta última empleada del banco, se compadecen con aquella prueba documental, resaltando que la calificación del producto como conservador se hizo en la primera contratación más determinante, reafirmando en el ánimo de la causante de la apelante la seguridad del producto, mientras que no obra ni un sólo documento siquiera privado que informe realmente de los riesgos del producto, en especial de pérdida del capital y de la falta de garantía del FGD, así como su carácter virtualmente perpetuo, su volatilidad y flluctuaciones, ligadas al mercado secundario de colocación para liquidez, debiendo concluir, conforme reza el viejo adagioverba volant scripta manent, en que no se prestó una información adecuada y completa a la actora que le permitiera contratar de manera informada y consciente, concurriendo el vicio del error en el consentimiento que permite la anulación de los contratos adquisitivos, causado dicho vicio error por el incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada de sus obligaciones de dilligencia, lealtad e información respecto de la parte actora, y sudecuius,siendo dicho error excusable.

Asi, debe insistirse, en la valoración probatoria, en que se hace constar como perfil del producto 'CONSERVADOR', y como definición del perfil del producto, con el añadido referido. Doña. Cristina no informó de lo que eran las participaciones preferentes; se firmó la orden sin información del riesgo; le dijo que estaba garantizado por la entidad; no advirtió de la pérdida de capital, porque también ella desconocía esa circunstancia posible; no era consciente del riesgo.

De las manifestaciones entresacadas por el banco, en cambio, no puede desprenderse, como pretende, que se informara -no se dice a quién- del riesgo del producto.

Tampoco consta que se le hiciera, previamente a la primera contratación, en 19.2.2009, el test de conveniencia, ya entrada en vigor a la sazón dicho test de conveniencia derivado de la directiva MIFID, obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Dicho test se produjo sólo con la penúltima de febrero de 2011, documento 9 de contestación, y, además, f. 395, a las 10:09 horas, o sea un minuto antes de contratar el producto -documento 3 de actora, f. 42- lo que da idea de la posibilidad de comprensión que podía tener la anciana ahorradora.

También puede destacarse la contradicción ambivalente que resulta de dicho test, marcando la casilla de preferentes como sólo de riesgo rentabilidad, o sea: 'productos MIFID en que hay riesgo de pérdida de intereses, pero no de la inversión inicial', en letra sumamente pequeña. La conclusión es la falta de diligencia u omisión informativa imputable a la parte demandada.

Tampoco consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, ni la entrega del tríptico informativo del producto, pudiendo concluirse como hace la dirección de la recurrente, en que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión, y de su carácter indefinido, tanto en la fase precontractual como contractual, en relación a lo establecido esencialmente en los arts. 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y sus concordantes, siendo la participación preferente producto complejo, según el contenido del art. 79 bis 8.a) de dicha LMV, en relación al deber de información que resulta de la normativa MIFID, y en los arts. 8 y 60 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de tal manera que, con copiosa jurisprudencia, respecto de la suficiencia y claridad de la información que debe suministrar la entidad de crédito, la diligencia que es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes (sentencia de 16.12.2010 de la Sección Quinta de la AP de Asturias, en línea con lo dispuesto en el art. 1.104 del Código Civil ). Con la sentencia de la Sección Décimoseptima de la AP de Barcelona de 30 de enero de 2014 , la carga de probar que la información fue suministrada cumplidamente, y en los términos que impone la normativa sectorial, corresponde a la entidad bancaria, tanto por tener legalmente atribuido dicho deber de información como por aplicación del principio de facilidad probatoria ya expuesto.

El análisis de la prueba documental y testifical revela esa falta de información o desinformación como causante del vicio contractual que causó dichas adquisiciones.

El tribunal comparte que las explicaciones dadas por los empleados de la demandada, o su falta, incidieron en el consentimiento viciado de la causante fallecida de la actora, y de la misma por tanto, en todas las contrataciones del producto ahora cuestionado, propiciando un error esencial y excusable en ambas personas, tal como se define en el art. 1.266 del Código Civil , de tal manera que debe prosperar la acción de anulación contractual, no tratándose de error obstativo que privase de todo consentimiento, pues esa no es la acción que se ejercitó en la demanda analizada, ni siquiera principalmente, como hemos visto.

Con la sentencia de esta Sección de la AP de Barcelona de 10 de diciembre de 2013 , en caso idéntico de participaciones preferentes, se aprecia que la información no fue facilitada por la demandada, o al menos no lo acredita, de conformidad con el art. 79 bis de la Ley 24/1988 , por lo que se actuó incorrectamente al no haber informado al cliente específicamente y con antelación suficiente del riesgo de pérdida de aquella inversión. Tampoco de que el pago de dividendos estaba condicionado a la obtención de beneficio distribuible suficiente, ni la orden de prelación correspondiente a esos títulos, ni tampoco del carácter perpetuo de las preferentes, ni de su vinculación a un mercado secundario para su liquidez, riesgos todos de los que no fue informada la firmante de las órdenes, y que determinarian, indudablemente, su inversión en esos títulos.

Con la STS de 22 de diciembre de 2009 , el incumplimiento de las obligaciones de información respecto de clientes minoristas, especialmente consumidores o usuarios, es cirterio determinante de nulidad contractual por falta de consentimiento, o, en su caso, de anulabilidad por error en el consentimiento, tratándose aquéllas de normas de derecho público cuyo incumplimiento tiene también incidencia en el ámbito del derecho privado, en concreto, sobre el requisito del consentimiento contractual.

Por lo expuesto, no constando ningún conocimiento financiero de ningún tipo en la actora, siendo verosímil su afirmación en demanda de que creía contratar un producto similar a una imposición a plazo fijo, y no siendo objeto procesal más que la contratación de la actora, incluyendo la resultante de la adquisición hereditaria referida, debe estimarse el recurso, en cuanto del análisis conjunto del material probatorio se desprende el buen fundamento tanto de la acción merodeclarativa primera, como de la consiguiente condena a la restitución recíproca de todo lo que es posible devolver jurídicamente, ajustada a los términos del art. 1.303 del Código Civil , como permite el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en acción no caducada, por lo ya expuesto, por acreditación del vicio por error en el consentimiento de la actora.

Los intereses del art. 1.303 CC son los legales, a tenor de jurisprudencia, sin duda pensando en lo establecido en el art. 1.108 del Código Civil , por interpretación sistemática del precepto incardinado en el código sustantivo aplicado.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 . En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el proceso plenario, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la parte demandante toda la información, ni siquiera la más esencial, sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado.

SÉPTIMO.- Sobre la condena al interés legal del dinero desde la adquisición, en caso revocatorio

Vuelve a ese tema la apelada. Como ya se avanzó, por interpretación sistemática ese es el interés que debe otorgarse a la actora, en mor del principio de restitución integral invocado por la misma apelada, con cita de la STS de 15.10.2013 .

Y no es cierto que el art. 1.303 CC incluya también intereses de los rendimientos en favor del banco. La ecuación es clara: sólo devengan intereses la devolución del precio, no los frutos de la cosa.

De entrada, es efectivamente aplicable el art. 1.303 del Código Civil , sólo que debe interpretarse correctamente, en cuanto la ecuación que establece dicho precepto es como sigue: La demandada debe restituir a la actora, efectivamente, el importe inicial, que serían dichos 27.000 euros en total, menos lo ya restituido, o sea dicha suma de 7.989,23 euros, o sea aquellos 19.010,77 euros, además de los intereses legales devengados por la respectiva suma de principal desde su fecha hasta la venta de todos los títulos al FGD en 3.7.2013, reduciendo el principal de devengo a 19.010,77 euros desde esa fecha hasta esta sentencia. E incrementados en dos puntos desde hoy, en virtud de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La actora debe restituir los rendimientos, cupones o intereses que percibió de esos productos híbridos, que serían los frutos del art. 1.303 CC , como explicaremos luego, cuadrando con lo dispuesto en el art. 1.307 del mismo texto legal en el caso de pérdida de la cosa a restituir, y con el principio doctrinal de lacompensatio lucri cum damno.

En dicha STS de 15.10.2013 se explica el principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, en el que se basa el art. 1.303 del Código Civil , que no serían entonces intereses remuneratorios o moratorios, sino que responderían a dicho principio. De lo que deduce la apelada que no procedería la aplicación de los intereses legales por mora en el incumplimiento de las obligaciones de pago de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil .

Así, los intereses computados por compensación judicial se basan en la apreciación de lo dispuesto justamente en el art. 1.303 del Código Civil , y, por ello, el interés legal se aplica, conforme a los principios de rogación y congruencia, devengado por el precio, y es el determinado en el art. 1.303 CC , que se refiere, sistemáticamente, claro es, a dicho interés legal del art. 1.108 del Código Civil , a la vista de que se trata de una resoluciónex tuncde las respectivas prestaciones, no precediendo otro convenio al efecto, sin que ello tenga nada que ver con un supuesto de mora en la obligación, sino que responde al principio de restitución integral de las respectivas prestaciones, como explica perfectamente la tan repetida STS de 15.10.2013 , que se refiere al efecto restitutivo de dicho art. 1.303, que, según reiterada doctrina, es una consecuencia ineludible de la invalidez e implícita, que incluso no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la sentencia, según STS de 9 de noviembre de 1999 .

Las alternativas que suelen proponerse carecen de todo apoyo legal, y son simplemente arbitrarias.

Por tanto, esa restitución recíproca del precio por la cosa, sustituida, como hemos visto, por dinero, bien fungible por excelencia, se resolvió en dicha cifra del capital principal de condena, resultado de restar 27.000 euros invertidos a 7.989,23 euros obtenidos por la venta al Fondo de Garantía de Depósitos. Las acciones eran sustitución, por el principio de subrogación real, de las anteriores participaciones preferentes canjeadas por decisión administrativa, de tal manera que dichos valores ya fueron reintegrados totalmente con dicha venta última, en el marco de la reestructuración bancaria ordenada que se impuso a ambas partes del proceso.

Pero tampoco puede aceptarse que la parte apelante deba devolver, además de los rendimientos o intereses que refiere la sentencia, que serían los frutos -civiles- del art. 1.303 CC , intereses de esos intereses, rendimientos o cupones.

Y nos referimos de nuevo a la sentencia de la A.P. de Pontevedra de 4.4.2014 , estableciendo que la obligación del demandante se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido, sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, entre otras razones, porque se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obligase a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de deuda subordinada, en ese caso, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

En efecto, es distinto el caso de los intereses de los rendimientos, pues no se comparte la interpretación de que se establezcan en el art. 1.303 CC , a la vista del momento histórico y literal del precepto, de tal manera que la devolución de los intereses sólo se predica del precio, no de los frutos de la cosa restituible -aquí, por subrogación real, sustituida por una mera compensación de anotaciones contables dinerarias-, pero no de los frutos que serían los rendimientos o cupones, o sea frutos civiles. Con la STS de 12 de noviembre de 1996 (RJ/1996/7919), glosada en un reciente artículo doctrinal debido al catedrático don Ángel Carrasco y doña Alicia Agüero, no hay mayor misterio. De la misma forma que la entidad financiera no paga 'intereses de los intereses' (en la restitución legal no funciona implícitamente un pacto de anatocismo del art. 317 CCom ), el inversor no paga tampoco 'intereses de los rendimientos-frutos'. Es cierto que sustancialmente los frutos civiles son dinero, pero el restituyente no tiene que pagar 'dinero sobre dinero', porque para ello tendría que haberse producido la hipótesis del art. 1.109 del Código Civil , que no es el caso.

Y como ya dijimos anteriormente, no procede el devengo de intereses de los rendimientos obtenidos por el cliente y que deben devolverse al banco por la simple razón de que no es lo que resulta del artículo 1.303 del Código Civil . Éste dispone que se devolverá la cosa (los títulos valores) con sus frutos (los rendimientos obtenidos), y el precio (la cantidad pagada por los títulos) con sus intereses. Y nada más. Por lo tanto, la pretensión de que los frutos, a su vez, produzcan intereses no tiene el menor apoyo legal.

En definitiva, no procede la estimación de esa interpretación de la fórmula legal hecha por la parte apelada, en cuanto alega ese motivo relativo a los intereses indebidos o interés compuesto, o interés de los cupones o rendimientos. Esa ecuación es aplicable de oficio, a tenor de jurisprudencia.

Por lo demás, lo correcto será distinguir dos tramos, pues el precio a restituir era distinto conforme a dicha subrogación real de cantidades compensadas: desde la fecha de la adquisición respectiva hasta la venta de las acciones, y luego desde esta última fecha hasta esta sentencia en que el principal a computar para devengar los intereses legales sería únicamente el de la diferencia de precio remanente pendiente de restituir, o sea la diferencia de 19.010,77 euros -pues, en definitiva, parte del precio de la compraventa al FGD ya se restituyó a la parte demandante al tiempo de la compraventa, o, si se prefiere, el resultado sería idéntico de considerar la fórmula del art. 1.307 CC -, enlazando luego con los intereses de demora procesal de la cantidad líquida que deberá abonarse a la demandante, conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC , hasta el pago del principal líquido objeto de condena.

La actora, por su parte, desconocía la cifra de dichos rendimientos, invitando en su alegación fáctica quinta a que la demandada aportase la cifra definitiva de esos intereses o cupones que obtuvo de la inversión referida. Atendida dicha propuesta, en la vista de audiencia previa el letrado de la demandada, en el minuto 5:50, cifró la cifra a minorar en 7.030,95 euros, basado en su bloque documental octavo, así guarismo manuscrito al folio 385, prueba documental que luego le fue admitida, de tal manera que debemos integrar ese factor en la ecuación correspondiente del art. 1.303 en relación al 1.307 del Código Civil , resultando entonces una suma líquida de condena de11.979,82 euros, resultado de restar a aquellos 19.010,77 euros estos 7.030,95 euros de rendimientos, cupones o intereses.

OCTAVO.- Costas de la instancia

La parte apelada, impugna 'ad cautelam' la imposición de costas de la instancia, en el caso dado de revocación de sentencia, pero no pueden aceptarse sus argumentos, siendo tan concordes las resoluciones de las Audiencias respecto de este tipo de pretensiones; en cuanto a la caducidad, se debe prestar atención a que dicha reciente STS de 12.1.2015 se dictó meses antes de dictarse la sentencia revocada.

Y ello en virtud del criterio objetivo del vencimiento por el que se decanta preferentemente la ley procesal, máxime si se actualiza la cuestión controvertida, considerando los pronunciamientos mayoritarios de las cuestiones planteadas, al menos en esta Audiencia de Barcelona, teniendo en cuenta un dato esencial, que no se postuló ninguna duda ante la juzgadora de primer grado, por lo que no sería congruente plantearla en esta alzada, seguido el proceso de instancia por todos sus trámites, y la apelación hasta agotar este trance resolutivo final, sin que pudiera contradecirse tal alegato en primer grado por la parte apelada, valorando entonces la sentencia de primera instancia tal cuestión con los argumentos respectivos de ambas partes. La contestación a la demanda, pág. 38, f. 142, se limitó a citar el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin más añadido.

Y es que la posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997 , 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000 , guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, continúa razonando el alto tribunal que 'resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

En ese sentido, la estimación total de las pretensiones de la parte actora se conjuga con el dato de que la única desestimación total de pretensiones sea predicable únicamente, en el primer criterio y preferente legal, de la demandada, que mantuvo una pretensión final precisamente de desestimación íntegra de la demanda por desestimación del recurso, agotando todas las posibilidades procesales posibles, por lo que el primer apartado del art. 394 LEC imponía esa condena en costas de la demandada. Como el art. 397 LEC se remite a dicho art. 394, procede la desestimación de ese motivo o cuestión de las costas de primera instancia.

NOVENO.- Conclusión. Costas de alzada

En definitiva, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, tal como se dictamina en esta resolución, como corolario de lo explicado en la misma.

La estimación total del recurso de apelación conlleva que no deban imponerse las costas de alzada o segunda instancia a ninguna de los litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos ESTIMAR como ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante doña Julia contra la sentencia de 14 de abril de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, que debemos REVOCAR como REVOCAMOS íntegramente, y en su lugar, DECLARAMOS la nulidad de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes de 19.2.2009, 25.3.2010, 11.2.2011 y 1.3.2011 (documentos 1, 2, 3 y 4 de la demandante), y, como consecuencia de lo anterior, la condena de CATALUNYA BANC, S.A. a la devolución a la demandante de la suma contratada como precio en ellas, con más los intereses legales devengados por el respectivo principal desde la fecha de suscripición del contrato respectivo, minorando dicha cantidad de principal líquido en el importe percibido del Fondo de Garantía de Depósitos, a la que habrá de restar los intereses, rendimientos o cupones percibidos por la actora y su causante desde la suscripción de las órdenes de compra, dejando una suma líquida de condena principal de la demandada de11.979,82 euros.Esos intereses se devengarán, en favor de la parte actora, en los tramos y cantidades explicados en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia. Se imponen las costas procesales de primera instancia a dicha demandada anónima. Y sin que proceda la imposición a ninguna de las litigantes del pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución a la persona apelante del depósito consignado para recurrir dicha sentencia, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.