Sentencia Civil Nº 240/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 87/2013 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00240/2013

Rollo Apelación nº 87/2013

S E N T E N C I A Nº 240

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a tres de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 14/2010, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 87/2013, en los que aparece como parte apelante, 'AIR SPORT IBIZA EXTREME, S.L.', representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI y asistida por el Letrado D. PEDRO MARI DOMINGUEZ; y como parte apelada, 'MENSAJERIA PITIUSA, S.L.', representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARTA FONT JAUME y asistida por el Letrado D. ANTONIO SALVA MARTIN.

ES PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de Palma en fecha 30 de octubre de 2012, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de Air Sport Ibiza Extreme S.L contra Mensajeria Pitiusa SL, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de todas las pretensiones aducidas en su contra'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 21 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de reclamación de indemnización por daños y perjuicios causados por incumplimiento de contrato de transporte multimodal, y acción de nulidad de la cláusula 4ª de la carta de porte, por abusiva, por parte de la entidad 'Air Sport Ibiza Extreme, S.L' contra la entidad 'Mensajería Pitiusa, SL', en suplico de que se dicte Sentencia 'por la que se declare: 1.- que el Contrata de Transporte suscito es atípico y no le es de aplicación los límites indemnizatorios previstos en la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres (LOOT), ni su Reglamento, Real Decreto 1211/19000 (ROOT).

2.- que 'Mensajería Pitiusa, LS' ha inclumplido las obligaciones asumidas frente a mi representada por razón del transporte atípico multimodal cuya comisión asumió y es responsable de los daños y perjuicios que en consecuencia ha sufrido mi representada.

3.- Que la Cláusula Cuarta del reverso de la Carta de Porte (Documentos Núm. 2) es nula de pleno derecho, por abusiva, y en consecuencia inaplicable al transporte suscrito entre ambas partes.

Y en consecuencia, se condene a 'Mensajería Pitiusa, S.L':

1.- A estar y pasar por todas las declaraciones antedichas.

2.- A indemnizar a mi representada la cantidad de diecisiete mil cuatrocientos setenta y tres euros con trace cents. (17.473'13 €) en concepto de los daños y perjuicios ocasionados a mi representada debido al incumplimiento del contrato de transporte multimodal suscrito con la misma; con más los intereses legales desde la interpelación judicial.

3.- Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales que e deriven del presente procedimiento', fue contestada y negada por ésta última y que, como cuestión previa, invocó la prescripción de la acción ejercitada con carácter principal, e interesó que se 'dicte sentencia en virtud de la cual: 1.- Declare la prescripción de la acción de la parte actora sin necesidad de entrar en el fondo de la cuestión, todo ello con expresa imposición de costas a la actora.

2.- Subsidiariamente para el supuesto hipotético que no estimare la prescripción de la acción interesamos se desestimen todos los pedimentos de la actora con expresa imposición de costas a la actora.

3.- Subsidiariamente para el supuesto hipotético de que no se estime lo indicado en los dos puntos anteriores, se desestime la nulidad de la cláusula limitadora de la responsabilidad y en caso de estimar la existencia de responsabilidad por parte de la demandada se limite a estar a la limitación de responsabilidad según la normativa vigente, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a estar parte'; y, tratada la prescripción como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa, y simultánea inadmisión de las documentales 3-a y 3-b relativas a tal excepción, y practicadas las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 30-octubre-2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de Air Sport Ibiza Extreme S.L contra Mensajeria Pitiusa SL, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de todas las pretensiones aducidas en su contra'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad 'Air Sport Extreme, S.L', alegando vulneración de la L.E.C debido a la inadmisión de la prueba propuesta por parte del Juzgador 'a quo', relativa a la prescripción planteada por la parte demandada, y a la interrupción; que hubo reclamaciones y comunicaciones entre ambos Letrados; e interesa que se 'dicte Sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada fallando que no hay lugar a entender ocurrida la prescripción y por tanto ordenando que se retrotraigan las actuaciones, con remisión de los autos al Juzgado Mercantil, al momento del juicio para que se practiquen por diligencia final las pruebas admitidas pendientes, continuando el procedimiento por sus propios tramites, tras los que deberá el Juzgado dictar sentencia sobre el dono del asunto. Todo ello con condena en costas de esta instancia para la demandada en el caso de que se opusiere al presente recurso'.

La representación procesal de la entidad 'Mensajería Pitiusa, S.L' se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la inexistencia de vulneración de las normas sobre la prueba pues la recurrente es la única responsable de su actuación procesal al no aportar la documentación en el momento procesal oportuno; y que la acción ejercitada ha prescrito; por lo que interesa que se 'desestime el recurso de apelación formulado de adverso, dictando una sentencia confirmatoria de la de primera instancia, todo ello con expresa imposición de costas a la actora'.

SEGUNDO.-Sobre la admisión, o no, de las documentales 3-a y 3-b, consistentes en dirigir exhortos a dos Juzgados para reclamar actuaciones, este Tribunal reproduce las consideraciones expuestas en el Auto de fecha 26-2-13 , válidas respecto de la inoportuna petición de 'oficiar' a dos Juzgados, en tanto la parte actora las tenía en su poder y pudo aportarlas, sobre todo entre la contestación en que fue invocada la prescripción y hasta el acto de la audiencia previa; no obstante, al no haberse impugnado las fechas procede -como se verá- relacionarlas con otros hechos, para determinar si hubo, o no, interrupción de la prescripción de las acciones ejercitadas. Y, si bien fueron inadmitidas las peticiones de 'oficiar' a otros Juzgados, pudo darse plazo breve a la peticionante para que los aportara, máxime cuando ambas partes fueron requeridas a aportar otros documentos en el plazo de 2 meses, y reiterada la petición primera como diligencias finales (véase grabación audiovisual respecto de la controversia sobre la inadmisión de las dos documentales, en relación con la prescripción; idem al inicio de la sesión del juicio), y reiterada la solicitud en trámite de conclusiones.

A modo de adelanto, este Tribunal estima que, tanto por el tipo de transporte principal (aéreo) como por el lugar en que pudo producirse la pérdida (plataformas aéreas de Ibiza o de Barcelona), son inaplicables la LTT y la LNA.

Pues bien, remitidas las piezas el 19-julio-06 (f. 126 a 128), hubo reclamación extrajudicial a 23-noviembre-06 (f. 69 a 74), y el plazo debe iniciarse en su cómputo, sea el que fuese, desde que la acción de reclamación pudo ser ejercitada; y hubo otras de carácter interno (f. 124 a 129), y tales fechas deben ser correlacionadas, de forma directa, con las reclamaciones telefónicas hasta el 7-agosto-06 (f. 118 a 129, y 231 de autos); y con las circunstancias objetivas de que, aun inadmitidas por extemporáneas las documentales 3-a y 3-b, por tenerlas la actora en su poder, no puede negarse la objetividad de los documentos inadmitidos, y de las fechas que contienen (25-5-09, respecto de las actuaciones ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eivissa; idem a 3-11 y 11-12-09), que, junto a que no fue requerido de personación ante el Juzgado de Lo Mercantil, en la competencia negativa suscitada, y a que ambas partes solicitaron de común acuerdo la suspensión del presente procedimiento al estar en fase de negociaciones, a 9-noviembre-10, y sin objeción, protesta o reservas sobre la prescripción (f. 175 de autos), permiten deducir que, además de ser consciente del extravío de las piezas y de la inefectividad de las reclamaciones, durante mucho tiempo y desde antes de formular la demanda a 22-enero-2010, hubo multiplicidad de contactos entre partes, seguidos de negociaciones, y de las actuaciones judiciales aludidas, que interrumpían los plazos prescriptitos que establecen el Código de Comercio, o el Convenio de Montreal de 28-5-99 y ratificado el 20-5-04, en un tipo de responsabilidad objetiva, no limitada en el caso, como el de autos, concurriendo dolo o culpa grave del transportista, o de sus dependientes, agentes o franquiciador.

Así, por otra parte y a diferencia de lo que sucede con la prescripción, cuya apreciación -en cuanto hecho nuevo y excepcional- exige su expresa oposición, la interrupción del plazo prescriptivo no necesita ser objeto de una explícita alegación para ser acogida, pues al ser, la pervivencia del derecho un hecho constitutivo de la pretensión actuada, no puede dejar de entenderse implícitamente aducida con su ejercicio la interrupción de la prescripción que eventualmente pudiera serle excepcionada de adverso.

La misma premisa de que se ha partido propicia también una interpretación flexible de las causas interruptivas de la prescripción, favorable a la realización del derecho y a la consecución del interés insito en él, mediante una amplia consideración de los supuestos legales a que se atribuye aquella eficacia.

Constituye, en efecto, una declaración común en las resoluciones sobre la materia, especialmente a partir de la sentencia 17- diciembre-1979 , que 'el instituto de la prescripción, al no estar fundado en razones de justicia sino de seguridad jurídica, que deben ceder ante las anteriores, no debe ser objeto de una interpretación rigorista, sino que ha de ser entendida con talante restrictivo y cauteloso'.

En relación con la actuación del derecho se ha reconocido repetidamente virtualidad interruptiva de la prescripción a las reclamaciones y requerimientos cursados, no sólo por representante legal o voluntario del titular, sino también por mandatario verbal e incluso tácito.

El Código Civil no exige forma instrumental alguna para la reclamación extrajudicial interruptiva de la prescripción, por lo que, en principio, cualquier medio que permita cumplir los requisitos y garantías de la actuación interruptiva a que antes se ha hecho mención es apto para tal fin. Salvando dicha existencia sustantiva o material, es indiferente el medio utilizado para la reclamación que, 'podrá plantear un problema de prueba'- de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma'.

De entre las variadas formas a que el titular del derecho pude recurrir para su reclamación extrajudicial es sin duda alguna el acta notarial de notificación y requerimiento (arts. 197, 198 y 202 a 207 del Rgto. Notarial) la que ofrece las máximas garantías de seguridad. Pero la jurisprudencia ha reconocido también eficacia interruptiva a las reclamaciones efectuadas por otros conductos, como la correspondencia postal, o telegráfica, a la que habrían de añadirse otros medios ofrecidos por las nuevas tecnologías como el fax, el télex, etc.; habiendo considerado también hábiles a estos efectos, aun supeditando su eficacia a la prueba de su realización por medios extrínsecos.

Y, en este caso, la acción no era ejercitable hasta que la actora no recibió la cumplimentación documental a 11-12-09, amén de que no fue requerida de personación ante el Juzgado de Lo Mercantil como actuaciones precedentes finalizadas y archivadas.

Por otra parte, desestimada la prescripción invocada por la parte demandada, es evidente que procede conocer y resolver las cuestiones planteadas, sin necesidad de retrotraer las actuaciones hasta la fase de inicio del juicio, en tanto las documentales también fueron inadmitidas en esta alzada, y en cuanto en la instancia fueron practicadas las pruebas admitidas, cuya grabación audiovisual consta en autos, sirviendo y complementando el material probatorio desplegado.

TERCERO.-Indiscutido por las partes que el transporte encargado es multimodal, respecto de piezas del motor de la embarcación de recreo, marca Volvo, modelo AD-41, matrícula 6ª-IB-1-13-99, dedicada a actividad náutica de vuelo, también lo es que las remitió para su reparación urgente hasta taller en Barcelona, a través de 'Mensajería Pitiusa, S.L'; y que las piezas se extraviaron,sin llegar a destino, ni devueltas a la actora, desde el 19-julio-06; y de las que en momento alguno se hizo seguimiento, siquiera dónde se les perdió la pista, ni se ofrecieron informes suficientes, ni soluciones, al ignorarse las plataformas de llegada (o no llegada), lo que es equiparable al dolo o a culpa grave (f. 116 a 125); todo lo cual excluye límites máximos de responsabilidad, sea cual fuere la legislación aplicable (LTT, Cº Cº, LNA), según ya indicó la S.AP. Baleares de 14- 1-04, entre otras.

Así pues, el titular de la empresa de navegación, sea marítima o aérea, goza del beneficio de la limitación de la responsabilidad. Se trata de una excepción o privilegio al régimen general de responsabilidad, donde el deudor responde ilimitadamente con todos sus bienes presentes y futuros. Sin embargo, no se trata de un régimen unitario pues el empresario aéreo, a diferencia del naviero, no dispone de un régimen general o global de limitación sino que existen limitaciones específicas según las causas de responsabilidad, al igual que, como en este caso, concurre culpa grave, imputable a la demandada.

CUARTO.-Por demás, no ha quedado cabalmente acreditado que el recogedor de la mercancía a transportar las detallase, como tampoco que la actora la documentara, ni que la demandada ofreciera seguro alguno, cuya falta de diligencia es más reprochable al tratarse de envío urgente y de recepción en taller antes de las 10 hs del día siguiente, limitándose en este caso a una mera recogida del bulto, ni aconsejar declaración del valor ni de contenido, ni de seguro.

No obstante, se descarta la abusividad denunciada de la cláusula 4ª de la Carta de Porte al resultar clara, y conocida por entidad con experiencia en el sector, que, como explotadora societario, no ostenta la cualidad de consumidor final (f. 39 de autos).

QUINTO.-Por demás, es claro que sin las piezas del motor, la lancha no podía funcionar, y su paralización impedía la obtención de ingresos por explotación.

Consiguientemente, procede indemnizar a la actora por el valor real(antes del extravío) de las piezas náuticas usadas, y por las ganancias dejadas de obtener durante 10 días en que estuvo impracticable durante temporada alta, y por las limitaciones a pesar de utilizar piezas usadas y prestadas por tercero.

Las piezas extraviadas son las reseñadas en el informe del Perito Sr. Gumersindo (bomba gas-oil, bomba inyectora, turbo e inyectores, -f. 46), y resulta razonable el valor real y su colocación, y recolocación tras el extravío, que ascienden respectivamente a 3.853,61 Euros, 271,44 Euros y 218,20 Euros(gastos transporte y recolocación), como f. 249 y 250 de autos; y otros 567,01Euros por peritaje técnico-económico; y que, por levantada la carga probatoria sobre tales extremos y piezas, resulta irrelevante que no hubiere declaración de valor ni de contenido, debiéndose estar, asimismo, a su vida útil.

Por otra parte, la entidad 'Servi Nautic' ha ratificado que normalmente las bombas se sustituyen por otras nuevas, pues el coste de reparación es más elevado (f. 172), y que la disponibilidad de repostaje es de 48 hs; y su representante legal, Sr. Mariano , que algunas no son reparables en Ibiza, pero sí las inyectoras; y que las reposiciones vienen de Madrid (48 hs) o de Bélgica (2 días más).

Sobre las posibles pérdidas económicas, derivables directamente del extravío de las piezas, es claro que no debe estarse solamente a los ingresos de cada anualidad, y más concretamente a la temporada turística alta, por ventas y servicios.

Para determinar la indemnización por lucro cesante, este Tribunal toma en consideración los días de temporada medio-alta del negocio (180), los días de paralización de la lancha (10), los posibles días de disminución de ingresos por uso de piezas usadas prestadas, de pedidos y suministros de otras piezas nuevas y colocación (10 días), la ponderación de los ingresos brutos obtenidos desde 2004 a 2009, las pérdidas durante 2005 y 2008, los beneficios obtenidos durante 2004, 2006 y 2007; las inversiones en inmovilizado durante tales ejercicios, la evolución de las cifras de negocios, la adquisición y explotaciones de otras embarcaciones y las amortizaciones, susceptibles de crear otros ingresos (f. 51 a 59, 131 a 165 y 194 a 209 de autos); y, a razón de 205'65 Euros/día, se fija en la de 4.113,03 euros, a reducir en un 30% por la existencia de otros activos en la explotación, simultánea a la de la lancha de autos, y definitiva de 2.879,12 euros, por tal concepto.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación, y correlativamente de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Borrás Sansaloni, en representación de la entidad 'Air Sport Ibiza Extreme, S.L', contra la Sentencia de fecha 30-octubre-2012, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 14/2010, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución expresamente se revoca; y en su virtud,

2º) Que, estimando parcialmente la demanda formulada en la anterior representación, contra la entidad 'Mensajería Pitiusa, S.L' representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Font Jaume, declaramos que la demandada ha incumplido obligaciones asumidas por razón del transporte multimodal, de fecha 19-julio-2006, y debe responder por los daños y perjuicios irrogados a la actora; y condenamos a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a indemnizar a la demandante en la cantidad de 7.789,38 Euros, con más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

Absolvemos a la entidad demandada de los restantes pedimentos deducidos en su contra.

3º) Noprocede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.