Sentencia CIVIL Nº 24/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 490/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00024/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2013 0004051
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000490 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001048 /2015
Recurrente: Esther
Procurador: FRANCISCO PEREZ PEREZ
Abogado: MARIA TERESA ARCE NOGUEIRAS
Recurrido: Jose Ángel , MINISTERIO FISCAL
Procurador: NOELIA OTERO CUÑA,
Abogado: MARIA CRISTINA RODRIGUEZ GONZALEZ,
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 24
En la ciudad de Ourense a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los
autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 1048/2015 procedentes del Juzgado de Primera
Instancia Número Seis de Ourense, Rollo de Apelación núm. 490/2018, entre partes, como apelante, Esther
, representado por el procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección de la letrada Dña. María Teresa
Arce Nogueiras, y, como apelado, D. Jose Ángel , representado por la procuradora Dña. Noelia Otero Cuña,

bajo la dirección de la abogada Dña. María Cristina Rodríguez González. Con la intervención del Ministerio
Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debe ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por la procuradora doña Noelia Otero Cuña, en nombre y representación de don Jose Ángel , contra doña Esther .

En consecuencia acuerdo modificar la sentencia de fecha 01.09.2013 de conformidad con los siguientes pronunciamientos: 1. La cuantía de la pensión alimenticia que don Jose Ángel debe satisfacer a favor de sus hijas Palmira y Paula se reduce a la cifra de 300 € mensuales, actualizables anualmente, exclusivamente al alza. de acuerdo con el PC.

2. Se establece el siguiente régimen de visitas y estancias de las menores con su padre: 1°. Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se mantendrán de conformidad con lo estipulado en el convenio regulador vigente a día de hoy, al igual que los fines de semana alternos y los 'puentes'.

2º. Podrá el padre disfrutar de la compañía de sus hijas dos tardes entre semana, desde el momento en que salen del centro escolar al que acuden hasta las 20 horas. Dichas tardes serán las del lunes y el miércoles cuando las niñas hayan permanecido con la madre el fin de semana inmediatamente anterior y las del martes y el jueves cuando éste haya correspondido al padre. Sera el padre el encargado de recogerlas a la salida del colegio llevarlas a las actividades extraescolares a las que, en su caso, acudan las menores y reintegrarlas al domicilio de la madre.

En los periodos en que no tengan clase por la tarde, la recogida tendrá lugar igualmente a la finalización de las clases o, si acudiesen a él, a la salida del comedor del colegio.

En caso de que no fuese día lectivo, el padre recogerá a las niñas a las 15.30 horas en el domicilio materno, al cual las devolverá tras la visita.

3°.- Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos: I.Desde el 1 de julio a las 11 horas hasta las 20 horas del 15 de julio. II.Desde el fin del primer periodo hasta las 20 horas del 31 de Julio. III.Desde ese momento hasta las 20 horas del 15 de agosto.

IV.Desde la finalización del tercer periodo hasta las 20 horas del día 31 de agosto.

En los años pares le corresponderá a D. Jose Ángel estar en compañía de sus hijas el primer y tercer periodo de los señalados y a Dña. Esther el segundo y el cuarto, alternándose el orden de los mismos en los años impares.

4º.- Durante las vacaciones estivales, cuando las menores se encuentren en el lugar del domicilio de sus padres (o en el de los abuelos), el progenitor en cuya compañía no permanezcan durante ese periodo podrá tenerlas consigo los miércoles desde las 15.30 horas hasta las 20.30 horas, debiendo recogerlas en el domicilio en el que se encuentren y entregándolas en el domicilio del progenitor al que corresponda el periodo vacacional. En caso de que el cambia de periodo vacacional coincida en miércoles, la visita se cambiaría al día anterior.

4° - Durante días señalados (cumpleaños del padre y Día del Padre) si las menores no estuviesen en compañía del progenitor no custodio, este las podrá tener consigo desde la salida del colegio, o desde las 16 horas en caso de día festivo, hasta las 20 horas. De igual manera, a favor de la madre, en el día de su cumpleaños y el Día de la Madre, en el supuesto de que en tales días a las niñas les correspondiese estar en compañía del padre. Sera el progenitor a quien corresponda la visita el encargado de recogerlas y reintegrarlas al domicilio de aquel en cuya compañía estuviesen.

5°.- En otras fechas señaladas, como es el caso de los días de los cumpleaños de las menores, el progenitor en cuya compañía no estuviesen podrá pasar con las niñas desde la salida del colegio, o desde las 16 horas en caso de ser día festivo, hasta las 20 horas. Al igual que en el caso anterior, será el progenitor a quien corresponda la visite el encargado de recogerlas y reintegrarlas al domicilio de aquél en cuya compañía estuviesen.

6°.- Ambos progenitores se comprometen expresamente a establecer, respetar y fomentar un régimen de comunicación telefónica con las menores que se extenderá a ambos en los días en los cuales no las tengan en su compañía.

3, Se mantienen las restantes medidas establecidas por la sentencia pronunciada por este Juzgado en fecha 01.09.2013 .

Se declaran de oficio las costas procesales.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Esther recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Jose Ángel . Asimismo por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de adhesión al Recurso, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso interpuesto por la defensa de la demandada Doña Esther tiene por objeto la cuantía de la pensión alimenticia a favor de las hijas de los litigantes, fijada a cargo del demandado en la suma de 400 euros (200 cada una) mediante convenio regulador aprobado por sentencia de 1 de septiembre de 2013 que decreto el divorcio de los litigantes. La sentencia apelada, accediendo en parte a la demanda de modificación de medidas presentada por el obligado al pago, reduce la pensión a 300 euros por considerar que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo de la aprobación del convenio regulador.

La parte demandada defiende la improcedencia de modificar la pensión porque, a su juicio, no se ha producido la alteración esencial exigida legal y jurisprudencialmente pero lo cierto es que las pruebas practicadas no permiten otra conclusión que la mantenida por la juzgadora de instancia.

Tanto el artículo 771 de la ley de enjuiciamiento civil como los artículos 90 y 91 del código civil establecen la posibilidad de que las medidas convenidas por los cónyuges y aprobadas judicialmente puedan ser modificadas siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Según doctrina consolidada la modificación exige la concurrencia de los siguientes requisitos, adecuadamente expuestos en la sentencia apelada: a) Que se produzcan hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la medida complementaria a los procesos matrimoniales; b) Que esos hechos posteriores supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias, incumbiendo su prueba a quien inste la modificación; c) Que la alteración de tales circunstancias revista cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir, que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio; d) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge en el momento de la modificación y no buscados por el mismo con el ánimo de que obtenga amparo la pretensión de la alteración de efectos solicitados.

Ha de tratarse, en definitiva, de cambios objetivos, ajenos al instante de la modificación, con entidad suficiente, no meramente coyunturales o episódicos, imprevistos e imprevisibles al tiempo de la adopción de la medida puesto que en caso contrario se vulneraría la cosa juzgada apreciable en caso de permanecer inalterables las circunstancias fácticas tomadas en consideración en aquel momento.



SEGUNDO .- En el supuesto que nos ocupa los ingresos del demandado sufrieron una disminución con respecto a los que obtenía al tiempo de suscribirse el convenio que la sentencia cifra en torno a 100 euros (de 1300 a 1200 euros) y que la defensa de aquel mantiene es de unos 200 euros. En cualquier caso, ha quedado acreditado que una vez dictada aquella resolución se ha producido una nueva minoración de ingresos independiente de la voluntad del actor debido a que, por exigencia legal, ha pasado de ser autónomo dependiente de una cooperativa para integrarse en otra empresa como trabajador por cuenta ajena con un salario líquido mensual de 917,90 euros, según nomina aportada con el escrito de oposición al recurso en el que dio cuenta de este nuevo hecho, no cuestionado de adverso, cuya toma en consideración encuentra apoyo en el artículo 752 de la ley de enjuiciamiento civil .

No se discute que la esposa se hallaba en situación de desempleo cuando se fijaron las pensiones, mientras que en la actualidad cuenta con un trabajo indefinido que le reporta unos ingresos en torno a 940 euros al mes.

Las circunstancias expuestas llevan a considerar que, en efecto, se ha producido la alteración sustancial requerida para la viabilidad de la pretensión. De otro lado, la disminución acogida en la sentencia apelada es conforme con la regla de proporcionalidad impuesta en la materia por los artículos 145 , 146 y 147 del código civil . Las pensiones son acordes con las necesidades inherentes a cada una de las hijas y se ajustan a los ingresos de ambos progenitores, cada uno de los cuales ha de contribuir a la obligación alimenticia en función de su respectivo caudal, por tratarse de obligación mancomunada, no solidaria.

No constituyen obstáculo a la confirmación de la sentencia apelada las consideraciones vertidas en el recurso.

Las obligaciones asumidas en el convenio regulador por la recurrente, parte de ellas correlativas a la adjudicación a la misma de la vivienda familiar con su garaje y trastero, no excluyen la realidad de su mejora económica con el trabajo y sueldo actual.

El posible impago por el actor o la falta de actualización de la pensión han de hacerse valer en los correspondientes procesos pero son irrelevantes para el éxito de la pretensión aquí deducida, al igual que lo son posibles ayudas económicas que puedan efectuar al actor distintos familiares ajenos a la obligación alimenticia o su convivencia temporal con ellos no excluyente de su lógica contribución a los gastos domésticos. Lo decisivo es la concurrencia de los presupuestos necesarios para el éxito de la pretensión resultante de lo actuado.

Procede, por lo razonado, desestimar el recurso interpuesto por la parte actora al que se adhirió el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Pese al rechazo del recurso no se efectúa expresa imposición de costas, en atención a la naturaleza de los derechos en conflicto, si bien procede decretar la pérdida del depósito constituido para apelar, de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Esther contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense , en autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 1048/2015, cuya resolución se confirma, sin efectuar expresa imposición de costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.