Sentencia CIVIL Nº 24/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 487/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00024/2017
N10250
CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2005 0014705
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000487 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000256 /2016
Recurrente: María Teresa
Procurador: PATRICIA BEREA RUIZ
Abogado: ROSALIA AJAMIL SANCHEZ
Recurrido: Victorio , Fidel , Fidel
Procurador: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: MARIA DOLORES FERNANDEZ CAYON
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 24 de enero de 2017
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 487-2016 ,
interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2016 por el juzgado de primera instancia núm. 10
de A Coruña , en los autos de modificación de medidas definitivas núm. 256-2016 , siendo parte como

apelante, la demandada, DOÑA María Teresa , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 ,
con domicilio en CALLE000 , núm. NUM001 - NUM002 , A Coruña, representada por la procuradora doña
Patricia Berea Ruiz, bajo la dirección de la abogada doña Rosalía Ajamil Sánchez; y siendo parte apelado , el
demandante, DON Victorio , provista del documento nacional de identidad nº NUM003 , con domicilio en
CALLE001 , NUM004 - NUM005 , A Coruña, representado por la procuradora doña María del Mar Rodríguez
González, bajo la dirección de la abogada doña María Dolores Fernández Cayón; y en situación procesal de
rebeldía , los demandados, DON Fidel , provisto del documento nacional de identidad nº NUM006 , con
domicilio en CALLE000 , NUM001 - NUM002 , A Coruña y DON Juan Francisco , provisto del documento
nacional de identidad nº NUM007 , con domicilio en CALLE001 , NUM004 - NUM005 , A Coruña; versando
los autos sobre pensión de alimentos.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 23 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 10 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando parcialmente la demandada presentada por la procuradora Sra. Rodríguez González, en nombre y representación de Don Victorio , ACUERDO modificar las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 27 de abril de 2005 dictada por el juzgado de primera instancia nº 10 de A Coruña , en el sentido de dejar sin efecto la obligación del Sr. Victorio de abonar la pensión de alimentos a favor de su hijo Fidel con fecha desde la presente resolución, así como de fijar la obligación del Sr. Victorio de abonar a su hijo Juan Francisco en concepto de pensión de alimentos la suma de 400 euros mensuales, cantidad que habrá de ingresarse en la cuenta designada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC; sin que se haga expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por doña María Teresa , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Berea Ruiz.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 28 de octubre de 2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Berea Ruiz, en nombre y representación de doña María Teresa en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Rodríguez González, en nombre y representación de don Victorio , en calidad de apelada. Son demandados en rebeldía procesal don Fidel y don Juan Francisco , a quienes únicamente se les notificará la resolución que ponga fin al recurso. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.



TERCERO.- Por providencia de fecha 24 de noviembre de 2016 se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Se inicia el presente procedimiento con la solicitud de modificación de medidas la que concluye con sentencia accediendo a ello, dejando sin efecto la obligación para el actor de pasar alimentos para su hijo mayor Fidel y fijar para su hijo Juan Francisco en concepto de pensión de alimentos la suma de 400 € mensuales; a lo que se opone la progenitora demandada solicitando sea elevada dicha pensión a la suma de 500 € mensuales, precisando que el progenitor se hará cargo de los gastos extraordinarios de su hijo, entendiendo por tales, los que se deriven de la educación y señaladamente los gastos médicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social; a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación.



SEGUNDO.- El artículo 90, inciso antepenúltimo del Código Civil , permite cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, reclamar a los litigantes que se modifiquen las medidas judicialmente adoptadas o las acordadas por los cónyuges en el convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 del mismo texto legal ; esta facultad, tiene como finalidad de que las prestaciones impuestas o convenidas se adecúen, a lo largo de su vigencia, al posible cambio de circunstancias, subjetivas y objetivas concurrentes tanto en el obligado al pago como en la parte receptora; equilibrio de prestaciones de imposible salvaguarda al momento de suscribir el convenio o del dictado por la resolución judicial, puesto que la variación ha tenido lugar por circunstancias ocurridas con posterioridad; pero hay que tener en cuenta que no toda variación de las circunstancias es susceptible de generar, una modificación de las medidas anteriormente adoptadas, sino que dicha variación debe ser 'sustancial' lo que supone tanto como afirmar, a sensu contrario, que las modificaciones que no afecten a la esencia de la prestación o que sean irrelevantes, puedan tenerse en cuenta dada su escasa relevancia.



TERCERO.- El recurso no puede prosperar y ello porque la cantidad fijada en la sentencia en concepto de alimentos para el hijo Juan Francisco , se considera adaptada a sus ingresos y a las necesidades del mismo, para cuya fijación asimismo se ha tenido en cuenta los ingresos de la progenitora.

No puede hablarse del elevado coste para solicitar tal modificación de las medidas, que supone el tratamiento psicopedagógico, toda vez que a tenor de la factura nº 8 unida con la contestación a la demanda, se deduce que por tal concepto el gasto mensual asciende a 163 €; el gasto de matrícula es de 70 € al mes (el total asciende a 233 €).

Ciertamente la sentencia apelada ninguna referencia hace al pago de los gastos extraordinarios pero ni a éstos se refiere la progenitora en su contestación a la demanda, ni en el momento del juicio.

La situación en la actualidad respecto a la fecha del divorcio ha cambiado, toda vez que con posterioridad se estableció el sistema de custodia compartida permaneciendo 15 días el hijo con cada progenitor los que a su vez correrían con sus gastos, si bien atendiendo a las mejores condiciones económicas del padre se le impuso el pago de alimentos para hacer frente a los gastos al tiempo que permanece con su madre, que cifra el juez 'a quo' en la suma de 400 € mensuales; si ninguna mención de solicitud, como queda dicho, ha realizado respecto a los gastos extraordinarios con anterioridad, como asimismo lo reconoce la propia recurrente, no puede en este momento en esta instancia realizar dicha solicitud como cuestión nueva, puesto que el tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una 'revisio prioris instantiae', en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino solo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.



TERCERO.- El recurso no puede prosperar y ello porque la cantidad fijada en la sentencia en concepto de alimentos para el hijo Juan Francisco , se considera adaptada a sus ingresos y a las necesidades del mismo, para cuya fijación asimismo se ha tenido en cuenta los ingresos de la progenitora.

No puede hablarse del elevado coste para solicitar tal modificación de las medidas, que supone el tratamiento psicopedagógico, toda vez que a tenor de la factura nº 8 unida con la contestación a la demanda, se deduce que por tal concepto el gasto mensual asciende a 163 €; el gasto de matrícula es de 70 € al mes (el total asciende a 233 €).

Ciertamente la sentencia apelada ninguna referencia hace al pago de los gastos extraordinarios pero ni a estos se refiere la progenitora en su contestación a la demanda, ni en el momento del juicio.



CUARTO.- La especial naturaleza de esta clase de procesos determina la no expresa imposición en cuanto al pago de las costas.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 23-junio-2016 por el juzgado de 1ª instancia nº 10 de A Coruña , resolviendo un proceso de modificación de medidas seguido bajo el nº 256/16, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; todo ello, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Sra. magistrada ponente doña María José Pérez Pena, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la administración de Justicia, certifico.