Sentencia Civil Nº 24/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 42/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 42/2012 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1151/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 12 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 24

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1151/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 12 Barcelona, a instancia de Laureano , contra BANCO SANTANDER S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de octubre de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Laureano contra BANCO SANTANDER, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras suscrito con el actor en fecha 30 de mayo de 2007, así como Del Contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés ('Swap Bonificado Euríbor Hipotecario') de la misma fecha, con sus consecuentes efectos sustitutorios que obligarán a las partes a devolver las cantidades que hayan recibido de la otra en virtud de la aplicación de dichos contratos, junto con los intereses del anticipo, imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela la demandada Banco Santander, S.A. la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por el demandante D. Laureano , en ejercicio de la acción de nulidad, por vicios en el consentimiento, del contrato marco de operaciones financieras (CMOF), y del contrato de permuta financiera de tipos de interés ('Swap Bonificado Euribor Hipotecario'), concertados ambos con fecha 30 de mayo de 2007, solicitando la apelante desestimación de la pretensión de nulidad del contrato.

Centrada así la cuestión discutida, resulta de lo actuado:

1.- que las partes concertaron, con fecha 30 de mayo de 2007, un denominado contrato de permuta financiera de tipos de interés ('Swap Bonificado Euribor Hipotecario'), con un tipo fijo del 4'55%, un tipo Cap del 5'15%, y un diferencial del 0'60%, pactándose cuatro liquidaciones anuales en los períodos de 30 de mayo de 2008 a 29 de mayo de 2009, de 29 de mayo de 2009 a 31 de mayo de 2010, de 31 de mayo de 2010 a 30 de mayo de 2011, y de 30 de mayo de 2011, de modo que:

El Banco paga en cualquier caso el Euribor Hipotecario, y

El cliente, si el Euribor hipotecario es superior al 5'15%, recibe el 0'60%; si está entre el 4'55% y el 5'15%, paga el 4'55%; y si es inferior al 4'55 % paga 4'55%.

2.- que, en el momento de la celebración del contrato, en mayo de 2007, el Euribor estaba en el 4'373%, habiendo subido hasta el 5'248% en octubre de 2008, bajando a continuación hasta llegar al 1'644% en mayo de 2009, y al 1'249% en mayo de 2010, y

3.- que, por lo tanto, desde la primera liquidación, en mayo de 2009, el cliente ha tenido que pagar al banco.

Planteada la nulidad del contrato concertado entre las partes por vicio en el consentimiento del demandante, es lo cierto que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen instrumentos financieros derivados, que además deben considerarse productos complejos, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2.2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

De modo que, en los términos de la reciente Sentencia de 5 de julio de 2012 de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (AC 2012/1364 ), el hecho de que las permutas de tipos de interés constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito.

Por lo que, si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato, de acuerdo con los artículos 1266 y 1300 del Código Civil , bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 (RJA 4742/2009 )), y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

En este sentido, conviene aclarar, siguiendo lo resuelto en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 (Casación nº 1729/2010 ) que, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

En general, es doctrina comúnmente admitida la que, de acuerdo con el principio de conservación del negocio, recogido en preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil , y acogido claramente por la doctrina (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990;RJA 2302/1990, y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992;RJA 8594/1992 ), viene exigiendo para la nulidad contractual, por la concurrencia de error o dolo, que pueda ser apreciada una equivocación sustancial al contratar.

Así, estando caracterizado el dolo civil por ser producto de la astucia, maquinación o artificio, incidente en el motivo esencial determinante de la decisión de otorgar el contrato, abarcando no sólo la insidia o maquinación directa, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1981 , 15 de julio de 1987 ,y 27 de septiembre de 1990 ), es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 1999;RJA 6199/1998 y 9380/1999), la que viene exigiendo, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, por suponer el dolo la conjunción de dos elementos, el subjetivo, o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, debiendo en todo caso quedar probada inequívocamente dicha actividad dolosa, sin que basten meras conjeturas o indicios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991;RJA 3664/1991 ),pues el dolo no se presume ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998;RJA 6199/1998 ).

En cuanto al error , es doctrina reiterada( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 y 14 de febrero y 29 de marzo de 1994 ) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículo 1265 y 1266 del Código Civil , ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1953 , 27 de octubre de 1964 ,y 4 de enero de 1982 ),siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1974 , 4 de enero de 1982 ,y 18 de febrero de 1994 ).

En este caso, no ha sido claramente probado que se produjera por el banco una ocultación maliciosa de información sobre la fluctuación a la baja del Euribor a partir de octubre de 2008, lo cual integraría un supuesto de dolo malicioso según la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 (Casación nº 1729/2010 ), no habiendo constancia, en el presente caso, de que, en el momento de la celebración del contrato, en mayo de 2007, el banco conociera, o hubiera podido conocer, la bajada de los tipos de interés que se produjo el año siguiente, a partir de octubre de 2008.

Ahora bien, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, el interrogatorio de ambas partes, las testificales de la Sra. Aurelia , y la Sra. Debora , y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que el demandante Sr. Laureano es trabajador autónomo, y tiene una tienda de informática, y su cónyuge Doña. Aurelia es funcionaria del Institut Català d'Assistència i Serveis Socials, sin que ninguno de ambos tenga acreditados conocimientos sobre el mercado financiero, o conste que se dediquen, o se hayan dedicado, a operaciones financieras de carácter puramente especulativo.

2º.- que ambos cónyuges concertaron un préstamo hipotecario, con fecha 29 de mayo de 2007, con el Banco de Santander, S.A., para la compra de una vivienda unifamiliar adosada en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Vilassar de Dalt, por importe de 730.000 €, con una duración hasta el 29 de mayo de 2037, pactándose un período de carencia inicial hasta el 29 de mayo de 2008, que era el tiempo en que calculaban que venderían su vivienda anterior en C/ DIRECCION001 nº NUM001 , aplicando su importe a la amortización del nuevo préstamo hipotecario, con un interés nominal fijo del 4'90% el primer año, y del Euribor más 0'50 % el resto.

3º.- que, simultáneamente, con la misma fecha de 29 de mayo de 2007,y con motivo del préstamo hipotecario, las mismas partes concertaron un plan de pensiones; dos seguros de vida; y un seguro del hogar; y domiciliaron sus nóminas en la entidad bancaria prestamista.

4º.- que, asimismo, simultáneamente, con fecha 30 de mayo de 2007, con motivo del mismo préstamo hipotecario, el demandante Sr. Laureano concertó con el Banco de Santander, S.A. el contrato marco de operaciones financieras (CMOF), y el contrato de permuta financiera de tipos de interés ('Swap Bonificado Euribor Hipotecario').

5º.- que, previamente a la celebración de contrato litigioso, el contrato de permuta se presentó al demandante por el Banco de Santander, S.A., como una oferta para autónomos, consistente en una cobertura de tipos de interés para autónomos, sin ningún coste; después de haber rechazado el actor y su cónyuge el ofrecimiento de un seguro de cobertura de incremento de tipos de interés, por no poder hacerse cargo de su coste.

6º.- que no consta que, previamente a la celebración del contrato, se informara expresamente al cliente del carácter puramente especulativo del contrato de permuta financiera, desvinculado del contrato de préstamo hipotecario, siendo así que en el primero se prevé un plazo de cuatro años, con un importe nominal en el curso de la relación contractual para el que se prevé unas reducciones cada año al 93'333%, el 86'666%, el 79'999%, y el 73'332%, por completo independientes del préstamo hipotecario, de modo que tampoco se ha tenido en cuenta en el contrato de permuta la amortización anticipada del préstamo, de 411.948'79 €, realizada por los prestatarios el 22 de junio de 2009 (doc 13 de la demanda).

En este sentido, la contratación de un 'Swap' puede obedecer a una razón puramente especulativa, en el que las partes desvinculan la permuta financiera de cualquier otro producto financiero que puedan haber contratado entre ellas; o tener una finalidad de cobertura, cuando con el beneficio que espera obtener el inversor se pretende la cobertura del riesgo de incremento del coste financiero de otra operación crediticia en curso, normalmente, un crédito o préstamo a interés variable, respondiendo en el presente caso el contrato de permuta concertado a la primera de las modalidades.

7º.- que, no obstante lo anterior, el contrato de permuta (doc 7 de la demanda; y doc 2 de la contestación) se presentó por la entidad bancaria con la apariencia de ser un contrato vinculado al préstamo hipotecario.

Así, se concertó como una confirmación de permuta, en un documento cuyo objeto era confirmar los términos y condiciones de la operación acordada en el contrato marco de operaciones financieras; pero en el contrato marco (doc 6 de la demanda; y doc 1 de la contestación), aunque aparece la definición de varias modalidades de permutas financieras de tipos de interés, no aparece definido como tal el 'Swap Bonificado Euribor Hipotecario' que es la denominación que aparece en el encabezamiento del contrato, remitiendo claramente la expresión 'Euribor Hipotecario' al contrato de préstamo hipotecario concertado simultáneamente, dando a entender la expresión 'Bonificado' alguna especie de beneficio o privilegio que se concediera al cliente en relación al tipo de interés.

Además, en el contrato de permuta se afirma que los flujos de la operación son equivalentes a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés más la venta de un Cap por parte del Cliente, siendo así que lo pactado nada tiene que ver con un Cap, que sí aparece definido en el contrato marco (pg 7 al final) como una especie de seguro de tipos de interés, a cambio del pago de una prima, que no es el caso del contrato litigioso.

Y en el contrato de permuta se fija la fecha de inicio del 30 de mayo de 2008, coincidiendo con el fin del período de carencia para la amortización del préstamo hipotecario; y se fija el importe nominal de 730.000 €, coincidente con el del préstamo hipotecario, contribuyendo ambas coincidencias a aumentar la apariencia de vinculación al préstamo hipotecario, siendo así que el contrato de permuta pudo concertarse por cualquier período, y por cualquier otro importe, por no estar, según lo expuesto, vinculado por la duración y por las amortizaciones del préstamo hipotecario.

8º.- que no consta que se informara claramente al cliente del coste y de las demás condiciones del contrato de permuta. Por el contrario, en el penúltimo párrafo del contrato (doc 7 de la demanda; y doc 2 de la contestación), bajo el epígrafe de 'Conocimiento de los riesgos de la Operación', se dice que 'Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta Operación y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgos'.

En concreto, en relación con el posible coste de la cancelación anticipada del contrato, en el denominado Anexo sobre funcionamiento del producto, se limita el contrato a manifestar lacónicamente que se advierte que la cancelación anticipada 'se realizará a precios de mercado', lo que podrá suponer, en su caso, el pago por el cliente 'del coste correspondiente', no habiendo ofrecido la demandada en el curso del proceso una explicación satisfactoria acerca de la fórmula para el cálculo del coste de la cancelación anticipada, remitiéndose al contrato, en el que, según lo expuesto, no existe como tal el 'Swap Bonificado Euribor Hipotecario', no habiendo podido las empleadas de la oficina bancaria que concertó el contrato, por sí solas, calcular el coste de la cancelación, habiendo tenido que acudir al departamento de tesorería del banco, y a partir de entonces comunicar al cliente el coste, en la cantidad de 52.264'27 €, que aparece en la comunicación de 8 de febrero de 2010 (doc 21 de la demanda), desconociéndose aún hoy la fórmula y los datos utilizados para el cálculo, remitiéndose las empleadas del banco en su declaración en el acto del juicio a un negocio superior, del que nada se conoce, y que englobaría al contrato litigioso, manifestando la demandada que el banco actúa como un mero intermediario, desconociéndose de quién, siendo así que, en cualquier caso, se trata de cuestiones que no integran la relación contractual entre las partes, y como tales son inoponibles al demandante.

9º.- que, posteriormente, tampoco consta ningún acto del demandante que pueda interpretarse como una aceptación del contenido del contrato de permuta, por cuanto, para cuando se practicó la primera liquidación, en mayo de 2009, en la que resultó un saldo a cargo del demandante de 1.384'69 € (doc 11 de la demanda), el actor, por medio de su cónyuge, ya había manifestado su disconformidad con el contrato en las comunicaciones de julio de 2008 (docs 8, 9, y 10 de la demanda), habiendo solicitado la paralización del cargo de la liquidación en mayo de 2010, en la que resulta un saldo igualmente desfavorable al demandante por importe de 15.575'87 € (doc 22 de la demanda).

Atendidos, por lo tanto, en el presente caso, lo actos anteriores, coetáneos, y posteriores a la celebración del contrato, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que el demandante, en el momento de la suscripción del denominado contrato de permuta financiera de tipos de interés ('Swap Bonificado Euribor Hipotecario'), simultáneamente a la celebración del contrato de préstamo hipotecario, y las demás operaciones concertadas con el Banco de Santander,S.A. se encontraba en la creencia errónea de que estaba suscribiendo una cobertura de tipos de interés para autónomos, sin coste alguno, vinculado al préstamo hipotecario, y no una operación financiera de permuta de tipos de interés, o 'Swap' que, según la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 (Casación nº 1729/2010 ), tiene un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios, basada en las variaciones de los índices utilizados.

En consecuencia, procede la estimación de la pretensión de nulidad del contrato por error en el consentimiento, procediendo, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

SEGUNDO.-Apela, subsidiariamente, la parte demandada el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, de las que se hizo expresa imposición a la parte demandada, por la completa estimación de la demanda, alegando la parte apelante la existencia de dudas de derecho, solicitando la no imposición de las costas.

En cuanto a las costas de la primera instancia, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988 , 4896/1990 , y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Aunque este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la parte demandada; no se aprecian en este asunto circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición; no plantea el caso dudas de hecho; y tampoco se plantean dudas de derecho, por ser la doctrina uniforme en cuanto a la cuestión jurídica que es objeto pleito, que es la de la nulidad contractual por vicios del consentimiento, pudiendo ser distintos los fallos de las resoluciones judiciales, incluso las redactadas por este mismo ponente, en relación con otros contratos de permuta financiera, por cuanto también son distintos los supuestos de hecho contemplados en cada caso.

Por lo que, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede mantener la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

TERCERO.-De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Banco Santander,S.A. , se CONFIRMA la Sentencia de 18 de octubre de 2011 dictada en los autos nº 1151/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona , con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.