Sentencia Civil 24/2009 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 25/2009 de 19 de febrero del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00024/2009

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 24/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a diecinueve de Febrero de dos mil nueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 551/2007, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de AVILA, RECURSO DE APELACION 25/2009, entre partes, de una como recurrente IMPERMEABILIZACIONES AVILA, S.L., representada por la Procuradora Dª. BEATRIZ GONZALEZ FERNANDEZ, dirigida por el Letrado D. MANUEL G. JIMENEZ LOPEZ, y de otra como recurrida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE FUENLABRADA, representada por la Procuradora Dª INMACULADA PORRAS POMBO y dirigida por la Letrada Dª MARIA ANGELES PEREZ LOPEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del Paseo de DIRECCION000 nº NUM000 de Fuenlabrada, Madrid, representada por la Procuradora Dña Inmaculada Porras Pombo y defendida por la Letrado Dña María Ángeles Pérez López, contra la mercantil Impermeabilizaciones Ávila S.L., declarada en rebeldía: A) Condeno a la parte demandada, la mercantil Impermeabilizaciones Ávila S.L., a pagar a la parte actora, la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 del paseo de DIRECCION000 de Fuenlabrada, Madrid, la suma de seis mil euros (6.000 euros), así como el interés legal del dinero de la citada suma desde la fecha de presentación de la demanda, 17 de Septiembre de 2007, hasta la fecha de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta que sea totalmente ejecutada.- B) Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia estimatoria de instancia la defensa de la entidad mercantil Impermeabilizaciones Ávila, S.L. quien pide su revocación, invocando, como primer motivo de recurso, que existe nulidad procesal por vulneración del art. 161.3 de la LEC , causando indefensión a la entidad aquí apelante.

Concretamente entiende, la defensa de la aquí recurrente, que no se le emplazó en forma legal, ya que, si bien en fecha 7 de Diciembre de 2007 se practicó un emplazamiento en Cebreros en la C/ Nueva nº 10, recibió tal diligencia la persona llamada doña Guillerma , sin manifestar en el "recibí" qué vinculación tenía con la empresa apelante.

Sin embargo, no se puede desconocer que en el documento obrante en los folios 13 a 22, la aquí recurrente entregó a la Comunidad de Propietarios del Paseo de DIRECCION000 nº NUM000 de Fuenlabrada (Madrid), aparece en todas sus páginas como domicilio de la empresa Impermeabilizaciones Ávila S.L., en el Paseo de San Roque nº 23 de Ávila, distrito postal 05001, y allí se intentó realizar el emplazamiento, resultando desconocida en dicha dirección (vid folio 47).

Lo cierto y real es que se practicó el emplazamiento a la ahora aquí apelante en fecha 7 de Diciembre de 2007 en la persona de doña Guillerma (vid folio 53) consignándose que ella conocía que la entidad emplazada era Impermeabilizaciones Ávila, S.L., lo cual consta en el anverso de la tarjeta de correos, donde ella firmó en el reverso, recogiéndose además su nº de DNI. Por ello la entidad demandada en la instancia fue declarada en rebeldía en providencia de fecha 14 de Febrero de 2008 (folio 54).

Y, cuando esa providencia se intentó notificar y citar a la demandada nuevamente para la celebración de Audiencia Previa, se devolvió la citación por ser desconocida Impermeabilizaciones Ávila, S.L. en el domicilio citado de Cebreros (Ávila) (folio 56).

Ante el intento, por segunda vez, de notificación a la demandada, compareció ante el Juzgado de Paz de la Agrupación de Cebreros, doña Gabriela , madre de D. Juan María , quien era dueño de la empresa Impermeabilizaciones Ávila, S.L., manifestando que esa empresa ya no existía, no sabiendo nada de su hijo (vid folio 67).

Se intentó la notificación en otro domicilio de Madrid donde se suponía que vivía D. Juan María , siendo desconocido (folio 88); por lo que se citó a Audiencia Previa al Administrador de la Sociedad D. Cirilo , domiciliado en Móstoles, según constaba en el Registro Mercantil de Ávila, siendo notificada la empresa, en su persona, en fecha 30 de Junio de 2008 (folio 85 bis); y celebrada Audiencia Previa el 24 de Septiembre de 2008 , no compareció tampoco la empresa recurrente, que ya venía declarada en rebeldía.

SEGUNDO.- De cuanto antecede, no se puede dudar que el motivo del recurso de apelación tiene que decaer, pues, si bien es cierto que, en cuanto al emplazamiento realizado en la persona de doña Guillerma , se debió consignar en la tarjeta de correos la relación de dicha persona con el destinatario (Impermeabilizaciones Ávila, S.L) tal y como previene el art. 161-3 párrafo último de la LEC , no fue rechazado el emplazamiento y se reseñó que debía contestar la demanda la empresa emplazada, en el plazo de 20 días.

Pero, a pesar de todo lo anterior, subsanando el posible defecto, se notificó la rebeldía al Sr. Administrador de la demandada, y se le citó a la Audiencia Previa. Esta notificación y citación fue personal, y, a pesar de ello, la empresa demandada no compareció.

Repárese que, al comienzo de la Audiencia Previa, la demandada en la instancia pudo pedir la nulidad de actuaciones que ahora postula, pues el fin inicial de ese momento procesal es, entre otros, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución del proceso, tal y como se establece en los arts. 414-1 párrafo 2º , en relación al art. 425 del mismo Texto.

La demandada de primer grado, que en realidad ya estaba emplazada, aún con el defecto de no consignarse la relación de la persona que recibió el emplazamiento con la empresa demandada, fue citada nuevamente a Audiencia Previa en la persona de su Administrador, y no acudió a ese acto procesal, por lo que el motivo del recurso no puede prosperar, pues se subsanó esa posible omisión (vid Ss. T.C. 113/1993 y 362/1993 y S.T.S 464/93 de 17 de Mayo ).

TERCERO.- El segundo motivo de recurso invocado, referido a que la demanda se debió instar por el Sr. Presidente de la Comunidad de Propietarios del Paseo de DIRECCION000 nº NUM000 de Fuenlabrada, y no por ésta, que no tiene personalidad jurídica, se tiene que rechazar, pues si bien es cierto que en el art. 7.6 de la LEC se prevé que las entidades sin personalidad comparecerán en juicio por medio de las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en juicio de dichas entidades; el art. 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que el Presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten. Y, en el presente caso, consta, a los folios 10 y ss, que D. Justiniano , como presidente de la Comunidad de Propietarios, nombrado para dicho cargo en Junta General Ordinaria el día 4 de Marzo de 2007, fue el que concedió el poder de representación a favor de procuradores y de Abogada, ante el Notario de Fuenlabrada D. Gonzalo Campuzano Pérez del Molino, nº 1.814 de su Protocolo, el 14 de Junio de 2007, siendo el presidente de la Comunidad quien representó y representa a dicha Comunidad, pese a que en la redacción de la demanda no se haga constar, pero se acompañó el expresado poder junto al indicado escrito alegatorio, por lo que el motivo del recurso se rechaza.

CUARTO.- En cuanto al último motivo de recurso, referido al fondo de la cuestión debatida, es preciso recordar que la Comunidad de Propietarios, actora en la instancia, encomendó a la entidad Impermeabilizaciones Ávila S.L la confección de un presupuesto, lo cual realizó, y fue aceptado por la Comunidad; y, en cumplimiento de lo acordado, la Comunidad de Propietarios entregó a la demandada en la instancia la suma de 6.000 €, que fue cobrada por la aquí recurrente, sin que realizara los trabajos, obteniendo licencia de obra, pero sin empezarla después.

Consta al folio 26 que Impermeabilizaciones Ávila S.L recibió un cheque, que cobró, por importe de 6.000 € "a cuenta por los trabajos de rehabilitación, según presupuesto aceptado, de la fachada del inmueble situado en el Paseo de DIRECCION000 nº NUM000 (Urb. DIRECCION001 ) de Fuenlabrada".

En un documento sobre la forma de pago de la obra, consta que, por parte de la Comunidad de Propietarios, se entregaron los 6.000 € para permisos de obras, en fecha 31 de Diciembre de 2005 (folio 24); y se obtuvo la licencia de obras el 26 de Abril de 2006, presentada la solicitud el 1 de Marzo de 2006 (folio 27).

Sin embargo, no consta, en absoluto, que Impermeabilizaciones Ávila S.L las empezara, incumpliendo el contrato en su totalidad, pues dejó caducar la licencia que le había concedido el Ayuntamiento de Fuenlabrada.

Como la Comunidad de Propietarios actora, aquí apelada, cumplió por su parte lo que había convenido, y la demandada incumplió por la suya lo acordado sobre la realización de obras de impermeabilización de la fachada, y ni siquiera consta que realizara acto alguno para la iniciación de dichas obras, es claro que es de aplicación el art. 1124 del C.Civil , procediendo la resolución contractual que fue solicitada (Ss. T.S de 18 de Noviembre de 1.994 y 9 de Marzo de 2005 ), debiendo la recurrente devolver la cantidad que recibió, más sus intereses, por lo que se desestima el motivo del recurso, y con ello, la totalidad del recurso de apelación, procediendo la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida, pues se frustró la finalidad económica del contrato por parte de la empresa que se había comprometido a la realización de las obras (vid Ss. T.S. 3 de Marzo de 2006, 22 de Febrero de 1999 ) existiendo indicios suficientes para demostrar que la empresa Impermeabilizaciones Ávila S.L está sin funcionar desde hace tiempo, aceptándose en su integridad los razonamientos que contiene la Resolución recurrida.

QUINTO.- Las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , al ser su recurso totalmente desestimado.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Impermeabilizaciones Ávila S.L contra la Sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2008 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ávila en el procedimiento ordinario nº 551/2007, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.