Sentencia Civil Nº 239/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 330/2013 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000330/2013

NIG: 3501941120110004629

Resolución:Sentencia 000239/2015

IUP: LA2013002740

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000643/2011-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Ilusión Negocios S.L. Enrique Saavedra Martinez Veneranda Blanca Rodriguez Aguiar

Apelante Banco Español de Crédito, S.A. Maria Sandra Perez Almeida

SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA

Presidente

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados

Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de mayo de 2015.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 330/2013, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 643/2011 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de San Bartolomé de Tirajana, siendo apelante BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., representada por el procurador don Gerardo Pérez Almeida y defendida por el letrado don Javier Gilsanz Usunaga, y apelada ILUSION NEGOCIOS S.L., representada por la procuradora doña Veneranda Rodríguez Aguiar y asistida por el letrado don Enrique Saavedra Martínez, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice"Estimando la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. VENERANDA B. RODRÍGUEZ AGUIAR, en nombre y representación de D./Dña. ILUSION NEGOCIOS S.L., frente a D./Dña. BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., se declara nulo el contrato de PERMUTA FINANCIERA suscrito entre el actor y el BANESTO que se aporta como documento 2 de la demanda; declaran indebidos los abonos y cargos realizados en la CC 0030 1133 81 0002745271 que el demandante mantiene abierta en la entidad Banesto y que se detallan en el suplico de la demanda y cualesquiera otros que, con motivo del contrato cuya nulidad ahora se reclama, se hayan producido desde la interposición de la demanda; y condeno a la demandada a abonar a la actora las citadas cantidades; condeno a la entidad demandada al abono de las costas procesales".

SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de abril de 2015.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Argumentos de la apelante. Contra la sentencia que declaró la nulidad, por error en el consentimiento de la apelada, del contrato denominado 'confirmación de swap' suscrito entre las partes el 16 de octubre de 2008 se alza el banco demandado invocando los siguientes motivos:

Infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil que, a diferencia de lo realizado por el juez de primer grado, han de interpretarse restrictivamente ya que, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, la voluntad ha de presumirse libre, consciente y espontánea. De modo que quien invoca el error ha de probarlo 'plenamente' (folio 4 del recurso). Y su dificultad probatoria se acrecienta cuando se trata de una operación 'de riesgo y fluctuante como es una inversión de esta índole' ( STS de 5 de abril de 2006 ).

Infracción de los mismos preceptos por concurrir el error en un elemento no esencial del contrato. Y es que los términos esenciales del pacto 'están expresa y claramente especificados en los documentos que conforman el contrato litigioso' (folio 9). Y la sentencia recurrida ha confundido consentimiento con expectativa ya que el juez ha considerado elemento esencial del contrato el conocimiento de unas expectativas de comportamiento de tipos de interés, que no conforman el contenido del contrato.

Infracción de los mismos artículos por entender que el error, de existir, es inexcusable derivado de que contaba la entidad apelada con un asesor, don Ruperto o Carlos Francisco , y poseía experiencia en la contratación bancaria, incluidos fondos de inversión. Además 'la supuesta confianza (en el personal de la sucursal bancaria) no exonera de la obligación de emplear una mínima diligencia en la contratación' (folio 12). Por otro lado, el mantenimiento en el error durante mucho tiempo 'solo puede deberse a persistencia de quien lo padece en permanecer en él' (folio 14). Los términos del contrato eran claros y recogen escenarios positivos y negativos del funcionamiento del producto que desmienten la falta de información que se contiene en la sentencia.

El que el error no se cometiese en el momento de perfección de los contratos, tal y como exige la jurisprudencia, comporta igualmente infracción de los artículos del Código Civil recogidos en los apartados anteriores. El error padecido en la fase de consumación no puede invalidar los contratos (folio 16).

La sentencia recurrida no explica la concurrencia de nexo causal entre el error y la formalización de los contratos, requisito exigido por la jurisprudencia que integra el artículo 1266 del Código Civil . No se han analizado 'las circunstancias concretas de quien ha sufrido el error', esto es su experiencia en la contratación financiera y la falta de diligencia de sus representantes.

Vulneración de los artículos 316 , 326 y 376 de la LEC a la hora de valorar la prueba practicada. Se actúa contra la sana crítica si no se aprecia la claridad explicativa del contrato, con aviso de sus riesgos y simulación de escenarios, y no se tiene en cuenta el tiempo transcurrido entre la práctica de liquidaciones negativas y la reclamación judicial, el hecho de que el cliente contaba con un asesor externo que participó en la suscripción del contrato y el testimonio del empleado del banco de que explicaron el contrato al cliente.

Infracción del RD 217/2008. Hace el recurrente una referencia en este apartado que parece referir a otro pacto pues señala que la sentencia recurrida 'considera que BANESTO ha incurrido en la omisión de la previsión de que la inflación iba a bajar en los próximos años (pag.7)'. Por lo demás, insiste en el cumplimiento por el banco delos deberes de información que exigen las leyes. Lo que no puede serle exigida, entiende, es una información sobre el comportamiento futuro de los tipos.

Infracción del artículo 1303 del Código Civil al omitir el fallo toda declaración respecto a la devolución de las cantidades abonadas por el banco como consecuencia de las liquidaciones positivas devengadas en ejecución del contrato.

Infracción del artículo 394.1 de la LEC puesto que las dudas de hecho y de derecho surgidas en el análisis del litigio aconsejan no imponer el pago de las costas, máxime si se atiende a la existencia de jurisprudencia contradictoria en el tratado de controversias de similar entidad.

SEGUNDO. Oposición de la apelada. Rechaza la denunciada infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil porque el cliente nunca supo lo que realmente contrataba al no ser debidamente informado sobre sus características, información que difícilmente le pudo ser proporcionada por un personal con escasa o nula preparación. A lo que tampoco colaboró la oscuridad y complejidad del pacto para no expertos en mercados de intermediación financiera. De modo que difícilmente pudo la apelada representarse las consecuencias derivadas tanto de la evolución de tipos como del importe de cancelación. Extremos todos que contravienen las exigencias que al respecto recoge la Ley de Mercado de Valores y, además, vulneran la normativa de consumidores y usuarios. Esta falta de adecuada información generó error en el consentimiento prestado al tiempo de la contratación.

Tampoco aprecia la apelada infracción de los artículos 316 , 326 y 376 de la LEC . La jurisprudencia tiene declarado en estos casos que se invierte la carga probatoria y que el banco ha de cerciorarse de que entrega la información suficiente y adecuada al cliente, de que éste la entiende y de que decide asumir los riesgos del contrato. Y la manera de acreditar esta comprobación es la realización de cuestionarios que en este caso el banco no ha presentado a su cumplimentación por el cliente. Por tanto, a su juicio, la conjunta valoración de la prueba no puede menos que conducir a las conclusiones que se vierten en la resolución recurrida.

No se infringe el Real Decreto 217/2008 desde el momento en que el banco no cumplió con sus deberes de información al cliente: 'existía un escenario posible de pérdida masiva para el cliente, que fuera por mala fe, fuera con motivo de no haber sido previsto por los analistas de BANESTO, no fue informado al cliente' (folio 10 del escrito de oposición).

La única liquidación positiva ascendió a 49,96 euros, frente a los más de 16.000 que importaron las negativas.

En cuanto a las costas, ha de aplicarse el criterio del vencimiento ex artículo 394 de la LEC .

TERCERO. El contrato y su contenido. La información sobre su funcionamiento y riesgos. I. Sobre el concepto de permuta financiera de tipos de interés, dice la SAP Cáceres, Sección 1ª, de 18/06/2010 ( Roj: SAP CC 487/2010 ) que"se trata [.] aquella operación -contrato- por la que las partes acuerdan intercambiarse ente sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordada'.

Desarrollando el concepto, hemos de decir que el funcionamiento genérico de los contratos de permuta financiera de tipos de interés es el siguiente: las partes fijan una cantidad sobre la que aplicarán los tipos - denominado importe nocional o nominal- y definen dos tipos de interés distintos, uno que permanecerá fijo y otro que es de naturaleza variable. Si durante el periodo de tiempo acordado el valor del tipo variable está por encima del tipo fijo, la diferencia entre ambos se aplica al importe nocional, y la cantidad resultante ha de ser abonada por uno de los contratantes; como contraprestación, la otra parte se obliga, para el caso de que tipo variable sea inferior al tipo fijo, a abonar la cantidad que resulte de aplicar la diferencia al importe nocional.

Este tipo de contratos ha proliferado vinculándose a los préstamos con interés variable, generalmente hipotecarios. Así, el importe nocional suele coincidir, siquiera aproximadamente, con el importe prestado para la compra del inmueble y la posición de las partes en la permuta se reparte del siguiente modo: el banco o prestamista asume el riesgo de pago para el caso de que el tipo variable sea superior al fijo y el cliente o prestatario lo asume para la hipótesis contraria, que el variable esté por debajo del fijo. Lo que no excluye que también se vinculen, como es el caso, a préstamos ordinarios. De esta manera, parecería que se ha articulado un mecanismo que permitiría dotar al tipo de interés variable del préstamo de cierta estabilidad, puesto que si los tipos de interés suben, se sitúan sobre el tipo fijo pactado, y nace la obligación del banco de abonar al prestatario una cantidad de dinero; y si los tipos bajan, nace la obligación del prestatario o cliente de abonar una cantidad al banco o prestamista.

II. También estamos en presencia de un pacto complejo. Lo es no sólo porque para entender el mecanismo de la permuta éste ha de estar bien explicado tanto en las cláusulas del contrato como previamente a su suscripción, sino también porque para vislumbrar sus consecuencias son necesarias ciertas nociones sobre la probable evolución de los tipos de interés y una idea aproximada de las cantidades que podrían llegar a adeudarse como consecuencia de dicha evolución de los tipos.

Sobre la complejidad del contrato, la SAP Pontevedra, Sección 1ª , de 7 de abril de 2010 (Roj: SAP PO 637/2010 ), invoca resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco de España ( concretamente, las de fechas 3-6-2009, 23-6-2009 y 24-6-2009 ), en las que se indica la complejidad del contrato de permuta:"entre la clientela tradicional, conocedora de los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro país, resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener, movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento. [.] Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada, o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada".

Tal y como expone la sentencia citada, la complejidad de la permuta financiera de tipos ha originado una corriente doctrinal que afirma que los bancos se encuentran en clara situación de ventaja frente a sus clientes, puesto que disponen de los medios y conocimientos necesarios para atisbar la evolución probable de los tipos. Es por ello por lo que abogan por una exigente interpretación de las obligaciones de transparencia e información que se imponen a las entidades bancarias. En este sentido se pronuncia la ya invocada SAP de Oviedo, Sección 5ª, de 23 de julio de 2010 ( Roj: SAP O 1787/2010 ). Es más, como decimos en la sentencia dictada por esta Sección el 28 de junio de 2013-Rollo 587/2011 -, por lo general 'la entidad bancaria actúa como intermediario financiero vendiendo un producto financiero especulativo y de alto riesgo para sus clientes minoristas, sin riesgo alguno para la Caja, ya que en su operativa contrata un swap 'espejo' en el mercado financiero y se lleva una comisión en el momento de captar al cliente que le suscriba el swap[..] Y para ello diseña específica un modelo de contrato [.] oscuro, parco y con términos equívocos, acompañado de un contrata marco tanto o más farragoso'.

La permuta de interés contratada por Ilusión Negocios S.L., aun cuando la defensa del banco se empeñe en calificarla como de funcionamiento sencillo y de fácil comprensión, es un producto financiero complejo. Su terminología no es la corriente y al uso en otros contratos bancarios de mayor difusión y comercialización (floor del 4,15%, cap del 5,15%, nivel barrera del 3,3%, Importes variables I y II, target.). A ello debemos unir la a priori no problemática redacción en español, pero que a la vista de lo testimoniado por el único empleado del banco que ha sido traído al proceso, y que no fue quien comercializó el producto sino sólo quien, según él, lo presenció, los administradores de la apelada sólo hablaban alemán e inglés. Entiende la Sala que la complejidad del pacto habría requerido que se hubiese proporcionado a los referidos clientes una traducción en su lengua materna a fin de cerciorarse de que comprendían todos los extremos, sobre todo pactos como el de cancelación anticipada, de vaga definición en el clausulado

III. La sentencia acordada por el Pleno del Tribunal Supremo el pasado 20 de enero de 2014 ha dado un espaldarazo a las tesis jurisprudenciales que defendían la existencia de una desigualdad de las partes en el contrato y que exigían un esfuerzo de información del que el banco debía asumir a fin de que, su cliente, que en él confía, tuviese pleno conocimiento del producto que contrataba y de sus riesgos reales. Así, en el apartado sexto de dicha resolución se entiende que el banco no es un mero comercializador del producto sino que realiza labores de asesoramiento, salvo que nos hallemos ante un inversor profesional, al señalar que"Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar"

La ley impone a los bancos obligaciones reforzadas de información a sus clientes cuando estos van a firmar contratos de permuta financiera. En este sentido, la Ley del Mercado de Valores (26/1988, de 29 de julio ), tanto en su redacción anterior a la transposición de la directiva MiFID como en la actual, incluye dentro de su esfera normativa a los contratos ' swap ' a través de su art. 2.b), donde se dice:"También quedarán comprendidos dentro de su ámbito los siguientes instrumentos financieros: ' b) Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no"'.

Supuestos como el presente han sido tratados, y resueltos con dispar sentido, por la jurisprudencia menor. Y preside todas las referidas resoluciones el respeto al deber de información consagrado por la legislación relativa al mercado de valores, tanto en su regulación de 28 de julio de 1988 ( artículo 78) y en el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo , que la desarrolló ( artículos 4 y 5), como en la vigente de 19 de diciembre de 2007 y en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que es su específico desarrollo. La actual redacción, en sus artículos 78 bis y 79 bis refuerza los deberes de información frente al cliente no profesional, diligencia y transparencia, entre los que reviste especial importancia proporcionar las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, siempre teniendo en cuenta las circunstancias personales del clientes (conocimientos y experiencia financieros), esto es, su perfil minorista o profesional. En el apartado segundo del artículo 64 del Real Decreto 217/2008 se detalla el alcance de la explicación de los riesgos obligando a la entidad financiera a que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

IV. Además, y a diferencia de lo que se vierte en el escrito de apelación, se viene entendiendo por las distintas audiencias que se produce una inversión de la carga de la prueba en materia de asesoramiento financiero, que, como se ha dicho, el Tribunal Supremo considera que se produce en la suscripción de este tipo de contratos, salvo en el caso de que nos encontremos con un profesional financiero. Así, la Audiencia Provincial de Valencia en su sentencia de 26 de abril de 2006 hace recaer sobre la entidad bancaria la carga de probar que se asesoró e informó correctamente al cliente sobre el mercado de productos financieros, ya que de aquél se exige la diligencia no de un buen padre de familia sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. En este sentido, traeremos de nuevo a colación la ya citada sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª , de 7 de abril de 2010 ( Roj: SAP PO 637/2010 ), que, en referencia a las mencionadas resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, afirma que 'en definitiva, las entidades antes de formalizar la contratación de estos productos deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como: a) el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad; y b) en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de la permuta financiera' . En concreto, dice la citada sentencia que"tanto el criterio que se usará para determinar el coste asociado a la cancelación anticipada de la permuta como el coste asociado a cada criterio constituyen una información trascendente para la adopción de decisiones de cobertura por parte de los clientes (y, en definitiva, para que valoren la conveniencia o no, de contratar el producto ofrecido"'.

CUARTO. El error. Para que el error, entendido como uno de los vicios del consentimiento, pueda determinar este y, por ende, invalidar el contrato, además de recaer sobre la sustancia de la cosa, o sobre las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrar el pacto - artículo 1267 del Código Civil - (esto es, ha de ser esencial), ha de ser excusable, entendido este concepto jurídico en el sentido de que pudiera ser evitado mediante el empleo de una diligencia media, siempre teniendo en cuenta las circunstancias y condición de la persona que lo padece. En supuestos como el que nos hallamos, la jurisprudencia entiende que el error es excusable cuando la parte contraria estaba obligada a suministrar determinada información y o no lo hace o lo hace de manera inadecuada o insuficiente. Clarificadora de esta tesis es la doctrina que contiene la antes mencionada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que en el apartado undécimo de sus razonamientos jurídicos desglosa los requisitos necesarios para que pueda apreciarse el error vicio, a saber:

que la representación equivocada merezca esta consideración, 'lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias';

que recaiga sobre el objeto o materia del contrato ( artículo 1261.2º del Código Civil );

que sea esencial 'en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa';

que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración cuando se gesta o se perfecciona el contrato: 'lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual';

'que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad[.] la representación ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error';

que sea excusable, esto es que ni con la diligencia exigible a cada contratante en las circunstancias que concurran se habría alcanzado a comprender qué se contrataba. En el ámbito de la excusabilidad hemos de resaltar que el hecho de ser empresario, incluso de haber estudiado derecho o economía, no proporciona per se conocimientos financieros, ni de matemática financiera, ni sobre productos de inversión financiera, mercados secundarios, mercados de futuro, naturaleza y funcionamiento de permutas financieras. Y es que dijo esta Sección en su sentencia de 28 de junio de 2013 que estás últimas conforman un producto novedoso 'que sólo de forma reciente se introduce en la práctica bancaria y que tiene su origen en las fluctuaciones de cambio de divisas y la inestabilidad del sistema de control de cambios, sobre todo en operaciones entre Bancos Centrales de diferentes países'.

Y, lo más determinante, el incumplimiento del deber de información no comporta el error vicio en todo caso ya que como dice el apartado duodécimo de la tantas veces mencionada resolución del Tribunal Supremo"Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación. [.]Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar".

No es de aplicación al supuesto presente, como pretende la apelada, la normativa tuitiva de consumidores y usuarios al no ser revestir la misma tal condición ex artículo 3 del Texto Refundido 1/2007 .

Más no por ello podemos olvidar que hasta fechas recientes existía una relación de confianza entre el cliente y no tanto la entidad bancaria como las personas que en una determinada plaza o sucursal trabajaban en representación del banco, lo que en cierto modo relajó al cliente a la hora de contratar ya que confió en las proposiciones o recomendaciones de sus conocidos trabajadores de dichas entidades financieras. Y este es un aspecto que resaltan algunas resoluciones como, por ejemplo, la de 22 de junio de 2012 de la Sección Cuarta de Santa Cruz de Tenerife que dice que 'los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación, por lo general, duradera, lo que conlleva que el cliente medido se fíe de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, sin confirmar la cualificación profesional del empleado, y sin consultar otras fuentes externas antes de proceder a la contratación sugerida o recomendada'.

El error aparece claramente vinculado, según expone la referida resolución del Tribunal Supremo, a la no observación de la obligación de practicar los tests de conveniencia e idoneidad que regula la ley. El test de conveniencia persigue, como señala el artículo 73 del Real Decreto 217/2008 , que el banco se cerciore de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Y conforme al artículo 74, esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes".

El Tribunal Supremo tiene declarado que debe formalizarse cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Ya que, en el caso de que preste un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada ha de confeccionarse a su vez un test de idoneidad. Que conforme al artículo 72 del mencionado Real Decreto se encamina a obtener los siguientes datos:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

Ahora bien, no se nos escapa que uno de los mayores escollos con que se encuentra el juzgador a la hora de aplicar la antedicha normativa es la de discernir si nos hallamos ante un servicio de asesoramiento o no, que según el TJUE depende no tanto de la naturaleza del producto o instrumento financiero sino en la forma en que se ofrece al cliente, de modo que, como señala en Tribunal Supremo en la sentencia que se analiza y que arroja luz a conflictos como el que nos aqueja, 'tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor que se presente como conveniente al cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (la negrita no es original). Por ello, entendemos que en el caso presente, como quiera que el representante legal de Progecon S.L. no conoció del producto a través de los canales de distribución y comercialización públicos, sino de forma individualizada, nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento.

La falta de práctica de los referidos cuestionarios, que es lo que ha ocurrido en el caso de Ilusión Negocios S.L., permite presumir la existencia del error:"en un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo"(sentencia del Tribunal Supremo reseñada a lo largo de esta resolución).

Sea como fuere, la presunción de concurrencia de error podría salvarse en el caso de que se acreditase que la persona que negoció la contratación, en este caso la administradora Sra. Purificacion o el fallecido Sr. Plácido , poseyesen conocimientos financieros que hiciesen presumir que conocía el producto y su funcionamiento. Pero este extremo no ha sido demostrado. El que la empresa tenga un fondo de inversión no convierte a sus administradores en expertos financieros capaces de comprender un producto de la complejidad del contratado. Por otro lado, tampoco se ha probado que contase con un asesor financiero, y no jurídico, que conociese los términos de pactos de la complejidad del aquí examinado, y que aconsejase o al cliente su suscripción. Se habló de un asesor conocido como Sr. Carlos Miguel , Carlos Francisco o Ruperto , pero no ha sido recabado su testimonio a fin de corroborar este argumento de la apelante.

Cierto es que podría haberse probado que, aun no habiéndose practicado los cuestionarios de conveniencia e idoneidad y conociendo la escasez de conocimientos del representante legal de la empresa apelada en materia financiera, con la debida información precontractual y contractual la entidad bancaria alcanzase el convencimiento de que el cliente comprendía el producto y sus riesgos. Pero ni se ha aportado qué información precontractual se facilitó al cliente ni ha sido oída la directora de la sucursal que vendió el producto, doña Marina . El único testimonio con el que hemos contado ha sido con el de un empleado del banco que estuvo presente en las negociaciones, ignoramos en calidad de qué, y que afirmó que se proporcionó a ambos representantes legales de la apelada la información suficiente acerca del producto, incluida una simulación de escenarios, tampoco aportada a la causa pues era costumbre de la reseñada doña Marina servirse de 'lápiz y papel'. Este testimonio no puede por sí mismo servir para probar no sólo que los representantes de la cliente alcanzaron a comprender el producto y sus cláusulas determinantes de funcionamiento, incluida la de vencimiento anticipado, sino también que el producto convenía a su empresa. Dichos datos se deberían haber recabado con la práctica de los cuestionarios obligatorios de conveniencia e idoneidad que no se cumplimentaron y cuya ausencia sólo puede perjudicar a la parte obligada a su formalización.

De conformidad con lo expuesto, descartamos tanto la sencillez del pacto como la posesión de conocimientos financieros avanzados y necesarios para su comprensión de los administradores de la entidad apelada que se proclaman en el recurso. Tampoco se ha probado que contase con asesoría financiera externa que pudiese suplir dicha ignorancia. Y advertimos el incumplimiento de la apelante de sus deberes de información al cliente y acerca del cliente (cumplimentación de los cuestionarios exigidos por la normativa), lo que nos lleva a compartir el convencimiento del juez de primera instancia de que se indujo a error al cliente y se vició de tal modo su voluntad a la hora de prestar el consentimiento, no pudiéndose haber evitado el error con una normal diligencia personal o empresarial.

Finalmente, considera la Sala que el haber dejado transcurrir un tiempo tras la expiración del contrato para la interposición de la demanda puede considerarse confirmación contractual, tácita, ya que la asunción de dicha tesis es antitética al instituto jurídico de la prescripción de acciones.

En definitiva, la Sala estima que la conclusión hallada por el juzgador de primera instancia de que en la contratación del producto medió error en la formación del consentimiento de la empresa apelada es certera, dándose por reproducidos en esta resolución los razonamientos que al respecto contiene dicha resolución, a los que se añaden los trascendentales relativos a las consecuencias y presunciones jurisprudencialmente ligadas a la no práctica de los cuestionarios de idoneidad y conveniencia.

QUINTO. Si se atiende al tenor del fallo de la resolución recurrida encontramos que el juez de primera instancia ha declarados indebidos 'los cargos y abonos' realizados en la cuenta corriente con la que operaba el producto declarado nulo. La restitución de los mismos que se ordena en la sentencia comporta la recíproca devolución de las cantidades percibidas por una y otra parte, lo que implica un respeto a lo normado en el artículo 1303 del Código Civil , aun cuando lo discuta la apelante.

SEXTO. La desestimación del recurso comporta imponer al apelante el pago de las costas generadas en esta alzada ex artículo 398.1 de la LEC .

En cuanto a las costas de primera instancia, han de imponerse al apelante, demandado en dicha instancia, por aplicación del principio del vencimiento. No se aprecian en la resolución del conflicto dudas 'serias' de hecho ni de derecho que son las que justificarían según el artículo 394 de la LEC la exoneración del pago de costas por el litigante vencido. Las dudas, ya jurídicas ya fácticas, que se hayan podido generar en el análisis y resolución del conflicto no exceden de la normalidad ínsita en todo conflicto que no se haya planteado o haya sido objeto de oposición de forma temeraria. Temeridad que, por otra parte, se roza en el presente caso habida cuenta del flagrante incumplimiento de la apelada de la normativa bancaria consistente en no recabar de forma documentada mediante la práctica de cuestionarios de idoneidad y de conveniencia información acerca del cliente y de su perfil acorde con el producto colocado. En consecuencia, habrá de ser el banco vencido quien haya de sufragar las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de San Bartolomé de Tirajana el 31 de julio de 2012 , confirmamos dicha resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas generadas en segunda instancia.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.