Sentencia Civil Nº 238/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 527/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 527/2015-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 870/2012 del Juzgado Primera Instancia 6 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 238/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre resolución de contrato nº 870/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 6 Barcelona, a instancia de FIT SPORT CONSULTING S.L. Y FIT TENIS PADEL S.L. , contra FUNDACIÓ CLUB NATACIÓ SABADELL, FUNDACIÓ PRIVADA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 3 de febrero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO:

A) Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sª Carmen Ribas Buyo, en nombre y representación de FIT SPORT CONSULTING S.L. y FIT TENIS PADEL S.L, contra FUNDACIÓ CLUB NATACIÓ SABADELL, y en consecuencia:

1º.-Absuelvo a dicha demandada de todos los pedimentos contra ella instados en la demanda.

2º.- Condeno a las demandantes al pago de las costas causadas por dicha demanda.

B) Desestimo la reconvención formulada por el Procurador D. Ernesto Huguet Fornaguera, en nombre y representación de FUNDACIÓ CLUB NATACIÓ SABADELL, contra FIT SPORT CONSULTING S.L. y FIT TENIS PADEL S.L., y en consecuencia:

1º.- Absuelvo a dichas reconvenidas de todos los pedimentos contra ellas instados en la reconvención.

2º.- Condeno a la reconveniente al pago de las costas de la reconvención.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora habiendo sido impugnada asímismo la sentencia por la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de las partes

La parte demandante constituida por FIT SPORT CONSULTING, S.L. (en adelante Fit Sport) y FIT TENIS PADEL, S.L. (en adelante Fit Tenis) reclamaron contra la demandada FUNDACIÓ CLUB NATACIÓ SABADELL (en adelante, la fundación) basando su demanda en sendos contratos de 16 de abril de 2010 entre la fundación y la demandante Fit Sport, el primero, denominado en lo sucesivo contrato de Montcada, en el que la fundación teniendo intención de construir en parte de una finca arrendada a una tercera limitada, cuatro pistas de pádel en la calle Montcada de Sabadell, y estando interesada Fit Sport en la concesión de la explotación de las mismas, se estableció entre ambas un contrato de explotación de pistas deportivas en ese sentido, durante un plazo de explotación de quince años a partir de la puesta en marcha de la actividad. No hubo ningún problema, se construyeron las cuatro pistas abonando la parte demandante el coste de las obras. Tampoco en la explotación posterior, ni en el cumplimiento de las obligaciones contractuales de cada parte en relación a este contrato.

En idéntica fecha de 16 de abril de 2010 se suscribió otro contrato entre las mismas partes, que denomimos contrato Can Llong, en el que se expone que la fundación tiene intención de construir en parte de una finca sobre la que ostenta un derecho de superficie de treinta años -se cuenta desde 28.12.2008, según parece- en la calle Budapest de Sabadell, conocida popularmente como Can Llong, 9 pistas de pádel y 4 pistas de tenis, estando también Fit Sport interesada en la explotación de las mismas, por un periodo de quince años desde la puesta en marcha de la actividad. Este proyecto estaba dividido en dos fases: la primera para la construcción de las pistas de pádel durante el segundo trimestre de 2011, presupuestándose una inversión máxima de 840.000 más IVA; y la segunda para la construcción de cuatro pistas de tenis, que deberían entrar en funcionamiento en el mes de enero de 2012, según se deducía del anexo 2 al contrato de Montcada, en que también se hacía referencia a la previsión de ingresos y gastos para la explotación de Can Llong, en los primeros años, y se previó un presupuestos máximo de 450.000 euros más IVA.

Como contraprestación a la cesión de los derechos de explotación, Fit Sport se obligaba, entre otras cosas, a abonar el coste íntegro de las obras debiendo entregar dichos 840.000 más IVA por las pistas de pádel, en el plazo máximo de 15 días hábiles a contar desde el momento en que la fundación le notificase su intención de iniciar las obras, estableciéndose como condición suspensiva que la eficacia del contrato quedaba condicionada a la entrega por parte de Fit Sport de la referida suma y en el plazo mencionado, tan pronto fuere requerida para ello, previa notificación cursada por la fundación en la que se comunicara su intención de iniciar las obras; en caso de incumplimiento de la entrega de dicha suma, se estableció la resolución automática del contrato, así como también la del contrato relativo a la explotación de las pistas de pádel de la calle Montcada ya referido anteriormente.

En fecha 31 de marzo de 2011 Fit Sport y Fit Tenis -doc. 4 de la parte actora- suscriben un contrato mediante el que ésta última se subroga en los derechos y obligaciones del contrato de la calle Montcada, estableciéndose como precio de la cesión 356.239,01 euros, y en el mes de abril de 2011 Fit Tenis comienza a facturar a la fundación los importes correspondientes a la explotación de las cuatro pistas de pádel, y ésta, a su vez, le factura el 50% del alquiler de la finca, más los cánones variables y el canon anual pactado. Respecto al contrato de Can Llong, Fit Tenis se subrogaría en el momento en que Fit Sport tuviera que hacer efectivo el pago establecido en dicho contrato.

Tras elegirse nueva junta directiva en la fundación, ostentando la presidencia don Jacinto , y un par de reuniones, el 1 de julio de 2011 las demandantes remitieron un burofax a la demandada requiriendo para que acreditara el plazo real de inicio de las obras y el calendario de construcción y finalización de las mismas, contestando la demandada el 14 de julio que se estaba estudiando una posible redefinición del proyecto, que requería un estudio pormenorizado por parte de los técnicos y demás implicados, lo que impedía atender dicho requerimiento.

Tras varias reuniones de las partes, el día 6 de marzo de 2012 las demandantes reciben dos burofaxes en los que la fundación les notifica su disposición a iniciar las obras conforme al contrato de 16.4.2010, y les requiere para en el plazo de quince días hábiles entreguen dichos 840.000 euros más IVA de las pistas de pádel, y los 450.000 euros más IVA de las pistas de tenis.

Ante ello, las demandantes envían requerimiento notarial de 22 de marzo, en el que solicitan ciertas garantías de que el dinero será destinado al proyecto, y requieren a la demandada para que aporte documentación acreditativa de la licencia de obras, permisos, certificado de aceptación de las obras, calendario de ejecución, etc., así como que las obras se inicien a lo sumo antes del 25 de abril de 2012. La demandada contesta el 5 de abril haciendo ver que no existen tales obligaciones contractuales, y les concede un plazo de gracia de otros diez días para entregar el dinero comprometido. El 26 de abril las demandantes reciben otro burofax en el que la fundación reitera su intención de ejecutar las obras y que no podía atender sus peticiones.

Finalmente, la demandada comunica la resolución del contrato de calle Montcada y que, efectuada la liquidación, resultaba un saldo a favor de la fundación de 269,12 euros, instando a las demandantes a que desalojaran la finca.

Por todo ello las actoras instaron la resolución del contrato de Can Llong por incumplimiento del plazo de inicio de las obras, e indemnización de daños y perjuicios que respecto del contrato de la calle Montcada cifran en 309.979,01 euros, importe que Fit Tenis pagó a Fit Sport por aquella cesión de contrato, sin IVA; y, respecto al contrato de Can Llong, cifran en 72.239,98 euros correspondientes a intereses y gastos de los préstamos solicitados para financiación del proyecto. Igualmente, se solicitaba en concepto de lucro cesante la suma de 375.760 euros por el contrato de Montcada y 321.948 euros por el contrato denominado de Can Llong.

La fundación demandada se opuso en el proceso de instancia alegando, en síntesis, que, pese a la vinculación de ambos contratos, no se trataría de un 'proyecto empresarial conjunto'; negaron que el presidente de la fundación manifestara que la situación económica del club fuere deficitaria; que, obviamente, si la demandante no hubiera querido iniciar conversaciones para convenir una posible variación del proyecto de Can Llong, la demandada hubiera procedido a exigir inmediatamente el cumplimiento estricto del contrato, pues siempre mantuvo su intención de dar cumplimiento a los compromisos adquiridos frente a Fit Sport.

Hubo un anteproyecto cuyo presupuesto ascendía a 1.294.556,90 euros, suponiendo una pequeña diferencia de 4.556,90 euros respecto del contrato inicial.

La demandante propuso, además, la resolución de los dos contratos y la estipulación de uno nuevo referido únicamente a las pistas de la calle Montcada, con algunas modificaciones.

Se sucedieron las reuniones, y, finalmente, en febrero de 2012 Fit Sport comunicó a la fundación que no le interesaba llevar a cabo el nuevo proyecto, ofreciendo dos posibilidades:

- ejecutar el proyecto inicial convenido.

- resolver los dos contratos a cambio de que Fit Tenis recibiera el coste de las pistas de la calle Montcada, más las fianzas, más una indemnización por los gastos sufridos.

En esa tesitura, la fundación optó, como hemos visto antes, por exigir la ejecución del proyecto inicial, dando lugar al cumplimiento del contrato de Can Llong en sus estrictos términos, remitiendo a tal efecto una misiva en fecha 2 de marzo de 2012, al objeto de dar cumplimiento a la condición suspensiva prevista en la cláusula 15.1 del contrato de 16 de abril de 2010, en la que se notificaba a las demandantes la disponibilidad de la fundación para iniciar las obras de construcción de la pistas de Can Llong según los términos convenidos en dicho contrato, y se requería a las demandantes para abonar los 840.000 euros más IVA, en los reiterados quince días hábiles. Asimismo se les concedía el mismo plazo para el pago de los 450.000 euros más IVA por las pistas de tenis.

Las demandantes contestaron como se ha dicho anteriormente, por lo que la fundación les remitió nueva comunicación reiterando su intención de llevar a cabo las obras según el proyecto adjunto al contrato de 2010, y concediéndoles un nuevo plazo de gracia de diez días para entregar dichas sumas.

Ante la ausencia de respuesta, y no habiendo abonado dichas cantidades, mediante carta de 28 de abril de 2012, la fundación procedió a la resolución del contrato de Can Llong, en aplicación de dicha cláusula 15.2, ofreciéndoles la posibilidad de continuar con el de la calle Montcada, lo que no fue aceptado por las demandantes, por lo que la fundación les notificó la resolución del contrato de la calle Montcada, requiriéndoles de desalojo de las instalaciones, conforme a la cláusula 16.3 del contrato de referencia, y remitiéndole posteriormente la liquidación contractual, de la que resultaba un saldo a favor de la fundación de los reiterados 269,12 euros.

Alegaba igualmente que no existió incumplimiento de la fundación, en cuanto al plazo de inicio de las obras, puesto que el retraso fue consentido por Fit Sport, que participó activamente en el proceso de negociación ya referido. En cuanto a dichas garantías, no hubo tampoco ningún incumplimiento, puesto que tal exigencia no estaba prevista en el contrato.

En cuanto a los requerimientos de pago, la fundación envió dos por separado, uno por 840.000 euros más IVA respecto de las pistas de pádel, y otro por 450.000 euros más IVA relativo a las de tenis. En cualquier caso, la demandante no satifizo la cantidad de 840.000 euros que ella misma reconocía como exigible.

En cuanto a la mera alegación de nulidad de la cláusula 15.1, ni siquiera se solicita en suplico de demanda.

Respecto a los daños y perjuicios, al no haber incumplimiento alguno de la fundación, respecto al contrato de calle Montcada, no cabe indemnización ninguna a favor de Fit Tenis, además de haberse pactado en la cláusula 13 la exclusión de cualquier tipo de indemnización, oponiéndose igualmente que integran la reclamación, tanto por daño emergente como por lucro cesante. Y respecto al supuesto incumplimiento de Can Llong, se opuso que Fit Tenis carecía de legitimación activa para reclamar indemnización ninguna respecto de dicho contrato, en el que no fue parte, ni se subrogó en la posición de Fit Sport, oponiéndose igualmente a todas las partidas reclamadas.

En definitiva, la fundación acabó interesando la desestimación íntegra de la demanda, absolviendo a la misma de todos los pedimentos deducidos de contrario, con imposición de costas a la parte demandante. A continuación dicha fundación, en base a los hechos sustancialmente idénticos de los vistos en contestación, formuló demanda reconvencional contra las actoras principales, solicitando del Juzgado los pronunciamientos siguientes:

'a) Se proceda a la resolución del contrato privado suscrito entre la FUNDACIÓ CLUB NATACIÓ SABADELL y FIT SPORT CONSULTING, S.L. para la explotación de las pistas deportivas sitas en la calle Budapest nº 1 de la ciudad de Sabadell (Can Llong) de fecha 16 de abril de 2010, con causa al incumplimiento de aquel por parte de la mercantil FIT SPORT CONSULTING, S.L.

b) Se proceda a la resolución del contrato privado suscrito entre la

FUNDACIÓ CLUB NATACIÓ SABADELL y FIT SPORT CONSULTING, S.L., posteriormente subrogado a favor de FIT TENIS PADEL, S.L. para la explotación de pistas deportivas sitas en la calle Covadonga nº 436 colindante con la calle Montcada, nº 2 y Cardona s/n de la ciudad de Sabadell (Montcada), de fecha 16 de abril de 2010, con causa a las estipulaciones contempladas en el cuerpo del mismo que facultan a mi mandante para instar la resolución solicitada.

c) Como consecuencia de la resolución del contrato referido en el apartado b) ut supra indicado, procédase a condenar a la mercantil FIT TENIS PADEL, S.L. a desalojar las instalaciones sitas en la calle Covadonga nº 436 colindante con la calle Montcada, nº 2 y Cardona s/n de la ciudad de Sabadell, y a la entrega pacífica de su posesión, lo cual deberá de producirse en el plazo máximo de 10 días naturales por virtud de lo previsto en la estipulación 16.3 del mentado contrato, o en su defecto en el plazo que el superior criterio de su Señoría tenga a bien conceder.

d) Se condene a la mercantil FIT TENIS PADEL, S.L a pagar a mi representada, la cantidad de doscientos sesenta y nueve euros con doce céntimos (269,12 €) con causa a la liquidación económica del contrato privado para la explotación de pistas deportivas sitas en la calle Covadonga nº 436 colindante con la calle Montcada, nº 2 y Cardona s/n de la ciudad de Sabadell.

e) Se condene a FIT SPORT CONSULTING, S.L. y a FIT TENIS PADEL, S.L. a pagar las costas del presente procedimiento.'

En otrosí de demanda reconvencional se advertía que tan pronto como Fit Tenis entregase la posesión de las instalaciones de la calle Montcada se procedería por la fundación reconviniente a verificar el estado en que se encontrasen, y en su caso quedarán a su entera disposición la cantidad entregada en concepto de fianza por importe de 8.249,75 euros. Asimismo, cumplida la obligación de entrega de la posesión, quedaba a su entera disposición la cantidad de 24.749,25 euros, derecho este 'que le asiste a la terminación del contrato, siempre y cuando hubiere cumplido sus obligaciones contractuales, entre las que se encuentra el desalojo de las instalaciones (vid. estipulación 14.3 contrato Montcada)'. Se daba cuenta de la consignación judicial de las cantidades antedichas, sumando 32.999 euros, a los efectos oportunos.

Admitida a trámite la reconvención, se dio traslado a las reconvenidas, quienes la contestaron y solicitaron su desestimación, manteniendo en esencia lo ya expuesto en su demanda, y añadiendo que no tenía sentido que en el 'petitum' de la demanda reconvencional se solicitara dicha condena de desalojo de las instalaciones de la calle Montcada, porque las reconvenidas se vieron compelidas y obligadas a desalojarlas en el mes de junio de 2012, extremo harto conocido por la ahora demandante, lo que evidenciaría una temeridad y mala fe, ya que la demanda reconvencional está fechada a 31 de julio de 2012. Además, la mala fe se demostraría cuando es la propia fundación la que estaba explotando las pistas de pádel de la calle Montcada, pistas de las que habrían sido despojadas sin miramiento alguno. Se acompañaba la página web de la fundación publicitando como propias dichas instalaciones de pádel. Se oponía a que se efectuara ningún tipo de liquidación del contrato de la calle Montcada en los términos solicitados por la adversa, por cuanto fueron expulsados de dichas instalaciones, y la explotación la estaba llevando a cabo la fundación. Dicha oposición a la demanda reconvencional se fechaba en 29 de octubre de 2012, terminando por instar sentencia desestimatoria íntegra, entre otros alegatos, 'por pretender una obligación de hacer que le consta que no nos es exigible por cuanto a fecha de interposición de esta demanda reconvencional ya no explotábamos aquellas pistas de pádel al haber sido despojados de ellas por la actora y ser ésta las que actualmente las está explotando y apropiando de sus beneficios'.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación. Impugnación de idéntica sentencia por la parte apelada.

La sentencia de instancia desestimó tanto la demanda principal como la reconvencional, absolviendo a las demandadas de los respectivos pedimentos de demanda y reconvención, basada en que ambas partes habrían incumplido los respectivos contratos, en el caso de las actoras principales en cuanto a dicha obligación de pago, sólo respecto de los 840.000 euros más IVA, y en de la reconviniente aludiendo a que, pese a que el plazo de inicio de las obras no fuere esencial, la fundación nunca comunicó el periodo concreto en que pretendía iniciar las obras, existiría dicho incumplimiento también de la fundación, lo que le privaría de la facultad de exigir el cumplimiento o la resolución de la contraria, reconociendo respecto de la controversia en torno a si las pistas de la calle Montcada y Can Llong constituían un proyecto empresarial único o eran independientes, que afectaba poco o nada a lo que allí interesaba.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de FIT SPORT CONSULTING, S.L. y FIT TENIS PADEL, S.L., con fundamento en las siguientes consideraciones o motivos, indicados en síntesis: Que la motivación del fallo y la valoración de la prueba en la sentencia no se ajustaría a las reglas de la lógica y la razón, ignorando la jurisprudencia que desarrolla la institución de la excepción de incumplimiento de contrato (o exceptio inadempleti contractus) atribuiría indebidamente a las recurrentes una infracción del contrato de Can Llong; aunque se entendiera que ambas partes infringirían dicho contrato, mientras que la actuación reticente al pago de las recurrentes no tendría, a su entender, entidad resolutoria y respondería al incumplimiento previo de la demandada, el retraso de la fundación en el inicio de las obras, de más de un año, sí que la tendría. Así, equiparando ambas actuaciones erróneamente, a su entender, se vedaría indebidamente a las apelantes la facultad resolutoria. Finalmente, la sentencia adolecería de incongruencia interna: por una parte reconocería que la fundación incumpliría previamente el contrato de Can Llong, pero en cambio no tiene en cuenta ese incumplimiento a la hora de valorar la actuación subsiguiente de ambas apelantes y desestima su demanda. Se pedía finalmente la revocación de la sentencia, y en su lugar el dictado de otra por la que se estimara íntegramente la demanda y se desestimara íntegramente la reconvención, con expresa imposición de las costas de ambas instancias 'a la actora'.

La parte demandada principal se opuso a dicho recurso, por los motivos que no se desarrollan en este lugar en aras de brevedad, acabando por interesar la confirmación de la sentencia objeto de apelación, en punto a la desestimación de la demanda principal, con expresa imposición de costas causadas en la alzada a la parte contraria, y manteniendo las de instancia. Simultáneamente impugnó la sentencia objeto de apelación, por argumentos igualmente no reiterados por idéntica razón de brevedad, instando finalmente la revocación de la sentencia recurrida, y, en su lugar, el dictado de otra por la que se estimara en su integridad la demanda reconvencional formulada por dicha fundación impugnante, con expresa imposición de las costas de instancia a la reconvenida, y las de alzada 'si a ello hubiera lugar con causa a su eventual oposición'.

TERCERO.- Condición suspensiva contractual y pacto comisorio.

Haciendo propios los hechos declarados probados o incontrovertidos por la magistrada en la instancia, la parte apelante no cae en cuenta de algo esencial: en este caso, en el contrato de Can Llong ya fechado se regularon específicamente los incumplimientos que darían lugar a la resolución del contrato, previa una doble condición suspensiva, en cláusulas decimocuarta, apartado 1.a) y decimoquinta actuando en línea, además, con la cláusula decimosexta del contrato de calle Montcada, apartados 1.a, 1.e -por el que se liga al contrato futurizo de Can Llong-, 16,2, 16.3 -sobre desalojo de pistas- de idéntica fecha, documento 1 de las apelantes.

En efecto, siguiendo el orden lógico de las respectivas prestaciones al que se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo primero es analizar la condición suspensiva establecida en la cláusula décima quinta del contrato de Can Llong, ligada inmediatamente a un pacto comisorio, estableciendo lo siguiente, doc. 2 de las apelantes:

'15.1 La eficacia y puesta en vigor de la [sic] presente contrato, queda condicionada a que LA COMPAÑÍA entregue a LA FUNDACIÓN las cantidades previstas en la cláusula 4.a) en relación con la 5.1 tan pronto como sea requerido para ello previa notificación cursada por LA FUNDACIÓN en la que le comunique su intención de iniciar las obras de construcción de las Pistas de Pádel y Tenis.

15.2 En el supuesto de que LA COMPAÑÍA incumpla con la entrega de las cantidades pactadas, se producirá automáticamente la resolución del presente contrato, así como también la del contrato suscrito para la explotación de las pistas de padel de la calle Covadonga, nº 436 colindante con la calles Montcada nº 2 y Cardona s/n del municipio de Sabadell'.

Por tanto, conforme a lo establecido en los arts. 1.091 , 1.255 del Código Civil , en relación a la autonomía de las partes contratantes, en este caso Fit Sport y la fundación exclusivamente, pues respecto de este contrato es incontrovertido que nunca tuvo vigencia, precisamente por no darse la doble condición suspensiva expuesta: requerimiento de pago por la fundación y entrega por Fit Sport de 840.000 euros más IVA, conforme a lo establecido en el art. 1.114 del Código Civil , la relación de Can Llong nunca tuvo plena efectividad, siendo como es incontrovertido que esa conditio nunca concurrió, pues la simple respuesta por vía notarial de 22.3.2012 (doc. 45 de las apelantes) acompañada de un documento de apoderado de un banco de que la sociedad Fit Tenis -no obligada en ese contrato, como veremos a continuación- y sus socios disponían y mantenían en esa entidad los suficientes saldos y activos financieros para hacer frente a los requerimientos económicos derivados del contrato de fecha 16 de abril de 2010 con la fundación no era el pago claro y distinto, mediando un cheque y/o pagaré bancario a favor de la fundación, y entregado por la distinta Fit Sport referido en la clásula quinta, apartado 1 de idéntico contrato que era ley interindividual, importando ese dinero no entregado en el plazo perentorio contractual de quince días hábiles el importe de los tan reiterados 840.000 euros más IVA de la primera fase de Can Llong. Como refiere la sentencia pasaron los quince días fijados contractualmente, contaderos desde el requerimiento de la fundación de marzo de 2012, doc. 43 de las apelantes, tras presentar ambas, en diciembre de 2011, una propuesta de adecuación contractual en el curso de las negociaciones, que se prolongaron por unos nueve meses tras el segundo trimestre -no semestre- del año 2011 referido en el expositivo del contrato de Can Llong, doc. 42 de idéntica parte, y tras dicho requerimiento opcional de febrero de 2012 manifestado en hecho decimonoveno de la demanda principal, en que se refiere que ambas demandantes pusieron a la fundación en la tesitura de optar entre la ejecución del contrato tal y como constaba en el mismo o bien la resolución de ambos contratos -aparte la calificada de solución amistosa que no resultaba de ninguno de ambos. Ejercitada la opción primera, abstrayendo la aplicación de la doctrina de los actos propios en perjuicio de las apelantes, conforme establece el art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , es evidente que esa falta de concurrencia de la conditio, a pesar de otorgarse en abril otros diez días de gracia, igualmente desaprovechados, conllevó la plena inefectividad de la relación contractual relativa a Can Llong, con arreglo a lo establecido en el art. 1.114 CC , y su jurisprudencia exegética, citando, por todas, las SS. de 18 de mayo de 1963 y 30 de junio de 1986 . Una obligación condicional no es exigible durante la fase de pendencia, con la STS de 3.12.93 .

Colma la incongruencia, además, que se aduzca el contrato de cesión tenido únicamente entre ambas demandantes, que no pudo afectar a la fundación, dado el principio de relatividad contractual - art. 1.257 del Código Civil -, ligado al hecho cierto de que la cláusula undécima del contrato de Can Llong -similar a la duodécima de Montcada- exigiera para esa cesión del contrato de Can Llong el consentimiento previo y escrito de la fundación, a excepción de que la cesión fuere efectuada a una compañía participada como mínimo al cincuento por ciento (50%) por Fit Sport. No mediando tal anuencia por escrito de la fundación, y resultando que tras la ampliación de capital de 30.3.2011 de Fit Tenis, la apelante única contratante original con la fundación Fit Sport sólo pasó a tener un 1,66% de dicho capital (3.390 euros sobre 204.083 euros), y, resultando, previamente, que dicho contrato nunca tuvo vigor por ese incumplimiento de pago tras el requerimiento de la fundación, en el plazo perentorio ampliado dado por dicha fundación, es claro y distinto que Fit Tenis, fuere o no solvente, cuestión irrelevante, nunca fue parte legitimada para reclamar nada respecto del contrato ajeno.

Esa condición suspensiva se ligaba a un pacto comisorio, lex comissoria establecida en dicha cláusula décima quinta del contrato de Can Llong, tipificando dicho incumplimiento de Fit Sport, cierto y distinto, que no admite excusa alguna, en cuanto ninguna de las garantías que se pretendían mediaran entre las partes estaban previstas en el contrato, que se limitaba a algo tan claro y distinto como lo expuesto, abstrayendo la falta de justificación contractual de esas garantías, siendo Fit Sport quien debía sufragar dichas obras, como expuso en nueva carta acreditativa de la buena voluntad de la fundación, su presidente, a la vista de la prueba más documental acompañada en audiencia previa.

Ambas vistas de audiencia previa acreditaron también la buena disposición de la fundación, que estuvo incluso dispuesta a que fuera la otra parte quien contratara las obras, consiguiendo la licencia correspondiente. En esa línea es abrumadora la prueba que acredita que las conversaciones seguidas por ambas partes desde dicho trimestre de 2011 hasta su ruptura por la conminación perentoria a la alternativa dicha, fueron amistosas, y en absoluto impuestas por la fundación, basta ver los correos electrónicos de las partes y sus arquitectos, o la propuesta referida, abstrayendo la obviedad de que el obligado a cumplir el contrato, si hubiera mediado el pago a cargo de Fit Sport, hubiere sido la fundación, no su presidente. La apelante disponía incluso de una oferta de Copcisa, y es abrumadora la prueba acreditativa de que iba abonando a Constructora San José los certificados de obra generales de la obra de Can Llong. En cuanto al supuesto impedimento de muro de contención, relativizado en la audiencia previa última, de 11.3.14, aparte de no estar tampoco en lo pactado contractualmente, nos remitimos a las acertadas consideraciones críticas de la magistrada de instancia.

Como quiera que fuere, se dio un incumplimiento objetivo de la condición suspensiva referida, y, por ende, una causa de resolución automática del contrato de Can Llong, imputable al incumplimiento de la parte apelante, concretamente a Fit Sport, que conllevó también la del contrato de la calle Montcada, como instó la fundación impugnante, basada en dicho pacto comisorio de cláusula décima quinta que ligaba ambos contratos, de tal manera que la parte apelante, en concreto Fit Tenis -la cesión del contrato de Montcada sí fue aceptada, según parece, por la fundación, aparte de que originalmente Fit Sport ostentaba el 99,71% del capital social de Fit Tenis- tampoco quiso aceptar la oferta de la fundación de continuar explotando las instalaciones de Montcada.

Por tanto, como argumenta la dirección apelada, no se aplica el art. 1.124 del Código Civil , sobre la resolución implícita de contratos sinalagmáticos, en cuanto es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece la improcedencia de esa aplicación, en los casos en que el contrato establece, por voluntad concorde de las partes, una regulación específica de las causas de resolución del contrato, y cuando determinados incumplimientos se elevan expresamente a la condición de la causa resolutoria del contrato.

Y, por cierto, que los incumplimientos del art. 1.124 CC habrían de referirse siempre a la causa objetivamente considerada, lejos de juicios de intenciones o subjetivismos o móviles que no configuraron la respectiva causa contractual recíproca, bilateral o sinalagmática, conforme a doctrina jurisprudencia cuya cita puede obviarse por reiterada.

En definitiva, tras los requerimientos de 2.3.2012 (doc. 43 de demanda) y 4.4.2012 (doc. 46 de demanda) incumplidos por la apelante, mal pudo invocar dicha apelante un supuesto incumplimiento en el plazo de inicio de las obras, por cuanto el contrato de Can Llong no llegó a desplegar sus efectos al no cumplir dicha condición suspensiva de pago de esa suma de dinero -no los 450.000 euros más IVA de la ampliación posterior de las pistas de tenis- dicha parte apelante obligada a ello.

A mayor abundamiento, la sentencia incurre en una cierta incongruencia, al establecer la falta de esencialidad del plazo de inicio de las obras, lo cual es cierto, basta ver, simplemente, que esa condición suspensiva dejaba pendiente ese inicio, visto que el requerimiento de pago se formuló en tiempo hábil, pues el derecho de superficie de la fundación no vencería hasta diciembre de 2038, y la explotación de las pistas de pádel de Can Llong se previó de quince años a contar desde la puesta en marcha de la actividad, cláusula tercera del contrato respectivo. Por tanto, si la apelante hubiera cumplido con la condición referida, y dado el escaso tiempo necesario para la construcción de las pistas, según demuestra el éxito del contrato de Montcada, hubiera permitido esa explotación hasta, aproximadamente, 2027, mucho antes de que venciera dicho derecho de superficie de la fundación. Esa previsión de inicio de obras en el segundo trimestre del año 2011 sólo está en parte expositiva, apartado tercero, del contrato, en relación a su anexo, y careció de cualquier virtualidad obligacional, y menos de carácter esencial, para las partes, como demuestra que el clausulado no la establezca como causa resolutoria, en concreto en la cláusula décima cuarta del contrato de Can Llong, o la reiterada de impago en que incurrió la compañía apelante, cláusula 15.2 del mismo contrato.

La sentencia de instancia no tiene en cuenta ni la virtualidad de la condición suspensiva, cuyo incumplimiento impidió la entrada en vigor del mismo contrato de Can Llong, ni tampoco la resolución automática de ambos contratos por ese incumplimiento, apodícticamente único imputable en exclusiva a Fit Sport, en ese orden lógico de las respectivas prestaciones, de tal manera que mal pudo equipararse un incumplimiento inexistente de la fundación cuando el mismo contrato - en el que no era esencial dicho plazo de inicio de las obras, no pactado siquiera expresamente, sino como mera previsión hipotética- no llegó a tener siquiera vigencia, por el incumplimiento de dicha Fit Sport de la condición de pago de 840.000 euros más el IVA correspondiente -sin fecha de devengo de IVA, por cierto- que impidió que el mismo desplegara su eficacia obligacional, tras mantener conversaciones con la contraparte de las que ahora quiere desdecirse.

Por lo demás, la facultad resolutoria se previó en el contrato de Montcada, en exclusiva en favor de la fundación, no de Fit Sport o su subrogada Fit Tenis, en la cláusula décima sexta, letras 'a' y 'e', referida la última a la futura y eventual explotación de nueve pistas de pádel y cuatro de tenis en la zona conocida como Can Llong.

Precisamente porque ninguna de las garantías o demás requisitos que se pusieron como excusa para no pagar lo debido a requerimiento de la fundación podía operar, conforme a lo expuesto en el viejo principio pacta sunt servanda, art. 1.091 del Código Civil , la proscripción de la necessitas, art. 1.256 del Código Civil , impide siquiera considerar como incumplimiento los requerimientos documentales, faltos de cualquier soporte contractual o legal, que se intentaron poner en la carta remitida por vía notarial de 22 de marzo de 2012, documento 45 de la actora, con independencia de la respuesta del presidente de la fundación, así en cuanto a la elección de contratista y obtención de licencia con la financiación que debía prestar previamente la misma requirente, o, mejor, como hemos visto, en realidad, Fit Sport, pues Fit Tenis, representada a la sazón por dos administradores mancomunados, no era parte en ese contrato de Can Llong, no estando legitimada, por ello, a efectuar requerimiento de ningún tipo al respecto.

Como alega la parte apelada, entonces, y conforme a lo expuesto en la SAP de Barcelona de 3.2.2006 , en la SAP de Madrid de 11.11.14 , SAP de A Coruña de 30.9.2010 , SAP Guadalajara de 6.11.2012 , y, en definitiva, con las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2009 , 11 de octubre de 2000 , 4.4.1990 , 8.2.1980, por todas, 'existe una doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo manteniendo que no procede la aplicación del art. 1124 del Código Civil , por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe pacto de 'lex comissoria', es decir, cuándo hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución, y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente, por aplicación del art. 1.091, y no por la 'facultad' de resolver que otorga el referido art. 1124 del C.C .'.

CUARTO.- Excepción de incumplimiento contractual

A mayor abundamiento dialéctico, pues ya hemos visto que no es aplicable la excepción del art. 1.124 CC , la cual, a pesar de su nombre, tanto puede actuar procesalmente por vía de acción como de excepción, e incluso reconvención, a tenor de jurisprudencia, tampoco podrían aceptarse los argumentos al respecto de las apelantes, abstrayendo la falta de legitimación de Fit Tenis, ex art. 10 LEC , pues se reitera que el único incumplimiento, además grave y esencial, lo fue el imputable a Fit Sport, por no pagar la suma de dinero comprometida contractualmente para la primera fase de la ejecución del proyecto de Can Llong, acreditándose dicho incumplimiento de la misma afectando a la esencia de lo pactado, en el sentido de la excepción prevista en el art. 1.124 CC , facultando sólo a la parte perjudicada, o sea la fundación, para resolver las obligaciones bilaterales recíprocas, pudiendo dicha perjudicada optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios, en ambos casos, pues dicho incumplimiento frustraría las legítimas expectativas de la parte contratante reconviniente, con la jurisprudencia abundante al efecto.

Al respecto, se trataría en esencia de la aplicación de la condición resolutoria tácita del art. 1.124 del Código Civil , dado el carácter bilateral, recíproco y sinalagmático del contrato referido, según el orden de funcionamiento de la relación jurídica, conforme a la jurisprudencia exegética de dicha norma, en relación a lo establecido en los arts. 1.091 , 1.261 , 1.258 , 1.278 , 1.101 y 1.106 del Código Civil . Así, la STS de 19.6.1985 ha referido que la voluntad de incumplimiento referido en dicho art. 1.124 Código Civil se demuestra por el hecho mismo de la inefectividad del precio contraviniendo la obligación asumida, o por la frustración del fin del contrato, sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, como han dicho, por todas numerosísimas, las SSTS de 7.5.2003 , 11.12.2003 , 3.3.2005 , 31.10.2006 , espigando sólo algunas recientes.

Pues bien, es evidente que se frustraron las legítimas aspiraciones de la fundación, siendo claro que dicho pago del coste de las instalaciones de pádel y tenis de Can Llong era un elemento esencial del contrato, como indica la STS de 18.10.1993 , en atención a la finalidad económico social referida por la jurisprudencia, incumplimiento claro del principio pacta sunt servanda que debe presidir toda contratación, como las reglas de la buena fe referidas en el art. 1.258 del Código Civil .

Y ni el supuesto e incierto retraso en el inicio de las obras, ni la supuesta e improbada -no se realizó el dictamen pericial por el COAC propuesto en la fase intermedia procesal- imposibilidad material de ejecutar las obras, ni la falta de prestación unilateral, fuera de todo pacto interindividual, de garantías exigidas por la deslegitimada Fit Tenis egarense, fueron ninguna supuesto de ningún incumplimiento -ni, por ende, grave- de la fundación respecto a los compromisos adquiridos en los contratos de abril de 2010.

La redefinición del proyecto fue consentida durante los ocho meses de demora, sobre la mera previsión temporal del expositivo contractual, por ambas partes, según demuestra exhaustivamente la prueba documental aportada por ambas partes, acreditativa de que las conversaciones o negociaciones al respecto se mantuvieron con el consentimiento de ambas, así en el momento en que la apelante se refirió a que ni rechazaba ni aceptaba la propuesta de adverso.

Además, el mero retraso no tendría entidad resolutoria, invocando, por todas, las SSTS de 4 de junio de 2007 , 25.11.1983 , 22.3.1993 , 18 de noviembre de 1994 , en homenaje al princpio de conservación contractual.

En cuanto a la imposibilidad técnica, se contradice lo referido en recurso y lo declarado por el arquitecto de las apelantes Sr. Diego , testigo y socio de Fit Sport, marcando en plano el muro perimetral que separaba la finca de la calle, no alcanzando a comprenderse entonces cómo dificultaría la obra ejecutable en el interior de la parcela, como observó la magistrada en la instancia. Tanto los arquitectos don Imanol como don Pedro sostuvieron que no existía impedimento ninguno para ejecutar las obras tal como estaban proyectadas, poniendo en su sitio la trascendencia del muro de contención ya referido.

Por último, en cuanto a las garantías sin ningún apoyo contractual, la parte apelada sitúa correctamente ese supuesto e incierto incumplimiento de tales garantías pedidas unilateralmente por Fit Tenis deslegitimada al señalar el rechazo de las ofertas de 14 de enero y 14 de marzo de 2013 (prueba más documental de la apelada) y de las vistas de audiencia previa de 2013 y 2014, y así en 2013 se llegó a proponer que la parte apelante contratase directamente al contratista, no recibiendo ningún dinero la fundación; aparte los costes más baratos de la construcción, y la asunción de la diferencia del IVA, aún siendo deducible. Añade que la STS de 26 de diciembre de 1991 se refiere a que el art. 1.091 CC , según declaró la STS de 9.7.1986 , contiene una norma sancionadora del principio de autonomía de la voluntad, y respeto y obediencia a los pactos, pues obliga a cumplir lo pactado, no lo que unilateralmente trate de imponer una de las partes.

Por tanto, debemos desestimar dicho recurso de apelación, añadiendo que la alegación de pasada de nulidad de dicha cláusula decimoquinta no se trasladó al suplico de las demandantes, por lo que no pudo siquiera ser considerada ni en la instancia -deber de congruencia del art. 218 LEC - ni, por ende, en esta alzada, dado el ámbito limitado del recurso de apelación, en virtud de lo establecido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediendo confirmar íntegramente la sentencia referida, en cuanto desestima íntegramente las pretensiones de ambas apelantes, y las condena en las costas causadas por esos pedimentos dirigidos contra la fundación, sin que sea necesario ni útil entrar en el resto de argumentos usados en apelación, así en cuanto a la valoración detallada del supuesto daño emergente y lucro cesante sufrido por la parte demandante principal, a pesar de la cláusula décima tercera del contrato de calle Montcada, apartado segundo, que expresamente excluía ninguna indemnización por daño emergente o lucro cesante a la conclusión del contrato, incluso en el caso de que dicha finalización contractual lo fuere por resolución del mismo.

QUINTO.- Reconvención de la fundación

La fundación hace valer por vía de impugnación de sentencia la reconvención desestimada en la instancia.

En primer lugar, y en línea de principio, ciertamente no puede compartirse la causa de la desestimación de dicha reconvención dada en la sentencia impugnada, abstrayendo el juicio de valor contenido al respecto en dicha resolución, en cuanto se reitera que el único motivo para desestimar dicha demanda reconvencional lo sería el incierto retraso en el inicio de las obras de Can Llong, tras afirmar con cierta incongruencia que dicho retraso no sería esencial, pues las reconvenidas, visto el requerimiento de julio de 2011, continuarían, al parecer de la magistrada, interesadas en el cumplimiento del contrato, y, por tanto, decayendo dicho motivo, pues de la valoración crítica y racional del material probatorio no se desprende incumplimiento ninguno, ni grave ni leve, imputable a la fundación en ninguno de los dos contratos de sinalagma doble de constante referencia, y, es más, dada esa falta de cumplimiento de la condición suspensiva imputable a Fit Sport en exclusiva, el contrato de Can Llong no llegá nunca a nacer jurídicamente, por lo que era imposible que se incumpliera, sin necesidad de resaltar el pliego de bases del concurso sobre la irrelevancia del plazo, y lo demás ya expuesto anteriormente, ni de aludir, con el art. 1.281 del Código Civil , que el plazo de ejecución de las obras no era un plazo exigible a la fundación, ni a compartir la falta de prueba de cualquier imposición del llamado proceso negociador, tocando a su fin cuando así lo decidió la parte demandante, dando la opción ya referida de la que luego quiso desdecirse, dando la callada por respuesta, en la doctrina de los actos propios, siendo también un tanto sobrero aludir a los motivos subjetivos que darían lugar a la redefinición fracasada del proyecto de Can Llong, damos la razón a la parte impugnante en que no puede equipararse dicho supuesto e incierto retraso con el incumplimiento claro y distinto de Fit Sport, con la doctrina reiteradísima acerca de la excepción de incumplimiento contractual, tratándose el solutorio de grave y esencial, según ya hemos referido, citando ahora las SSTS de 4.6.2007 , 22.3.1993 y 18.11.1994 , y, en definitiva, consideramos aplicables las cláusulas 4.a), 5.1, 14.1, 15.1 y 15.2 del contrato de Can Llong, así como las cláusulas 11.9 y 16.1.e) del contrato de calle Montcada, por lo que debemos estimar la demanda reconvencional, revocando la sentencia de instancia en ese punto.

Empero, esa estimación no puede ser total, en cuanto el suplico reconvencional, integrado por el otrosí referido anteriormente, obrante a los folios 522 y 523, liquida la relación contractual con base en el documento 63 de la parte actora principal, liquidación fechada en 31 de mayo de 2012. Como vimos, la reconvención se firma en 31.7.2012, se presenta en septiembre de ese año, y la oposición a la revonvención reprocha que ya en junio de 2012 las reconvenidas se vieron obligadas a desalojar dichas instalaciones, reconociendo el letrado de la fundación, en la audiencia previa de 2013, ese desalojo -se ofreció la reincoporación a las instalaciones de calle Montcada- y volviendo a quejarse la abogada de las reconvenidas de que 'ens han fet fora' de las pistas a sus defendidas, en la audiencia de 2014. En idéntica vista última parte alguna hizo alegaciones complementarias. Tampoco pretensiones complementarias.

En definitiva, a la vista de todo ello no podemos sino concluir en que la ecuación liquidatoria correspondiente falta calcular la devolución anunciada en otrosí de la fianza y garantía contractuales establecidas en la cláusula decimocuarta del contrato de calle Montcada, apartados 1 y 3, sumando los 32.999 euros (8.249,75 euros más 24.749,25 euros) consignados judicialmente (f. 600), vistas las cláusulas 11.9 y 16.1.e) de dicho contrato ligando a ambos contratos de idéntica fecha, de tal manera que presentada esa liquidación en 31.5.2012, y la demanda reconvencional en 31.7.2012, procede liquidar la relación contractual resuelta por estimación de dicha reconvención en la diferencia correspondiente, o sea en 32.729,88 euros, restando los 269,12 euros de saldo a favor de la fundación privada, a falta de otro argumento al respecto. El saldo quedará entonces a disposición tanto de Fit Tenis como de Fit Sport, a la vista del contrato privado de 31 de marzo de 2011, no el 29 de demanda -el día siguiente de la ampliación de capital de dicha Fit Tenis, folios 535ss, aunque diga otra cosa el expositivo de ese contrato- obrante como documento 4 de la parte actora, por el que Fit Tenis se subrogaba en todos los derechos y obligaciones derivados de ese contrato de calle Montcada, a cambio de un precio de 356.239,01 euros -cuya repetición, sin IVA, se pretendía de la parte demandada-, pues, a tenor de la cláusula decimosegunda esa cesión de derechos y obligaciones requería del consentimiento previo y por escrito de la fundación, que no se procuró por la actora, no dándose tampoco la excepción de participación social de un mínimo del 50%, pues al día siguiente de dicha ampliación de capital Fit Sport sólo ostentaba el 1,66% del capital de Fit Tenis, documento 1 de la demandada; a pesar de que esta da a entender anuencia a dicha cesión, lo cierto es que no se ha presentado dicho consentimiento en forma escrita, por lo que el mero giro de facturas desde abril de 2011 no puede olvidar que la cuestión de legitimación es de orden público, y la misma liquidación aportada por la parte actora -ambas sociedades firmantes del contrato privado de cesión de derechos y obligaciones-, su documento 63, se dirigió a ambas de consuno, por mucho que considerase sólo un saldo a favor de Fit Tenis.

Por tanto, la impugnación de la fundación, y con ella su demanda reconvencional, sólo pueden estimarse parcialmente, con el consiguiente pronunciamiento respecto de las costas de primer grado, a la vista de la remisión del art. 397 LEC al art. 394 del propio texto legal.

SEXTO.- Costas de alzada e impugnación de sentencia

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no existiendo previsión legal respecto de las derivadas de la impugnación referida, por lo que no procederá su imposición a parte alguna. Tampoco, por cierto, respecto del depósito para impugnar dicha sentencia, no previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sin perjuicio de la petición que tenga por oportuno efectuar la fundación al respecto.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FIT SPORT CONSULTING, S.L. y FIT TENIS PADEL, S.L. contra la sentencia de 3 de febrero de 2015 dictada por la Sra. magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha sentencia, en cuanto desestima la demanda formulada por ambas apelantes, y absuelve a la fundación demandada de todos sus pedimentos, imponiendo a las demandantes el pago de las costas causadas por dicha demanda.

Y estimando parcialmente la impugnación de idéntica sentencia formulada por la representación procesal de FUNDACIÓ CLUB NATACIÓ SABADELL, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte dicha sentencia, y en su lugar ESTIMAMOS EN PARTE la demanda reconvencional formulada por dicha fundación impugnante, y, declaramos lo siguiente:

a) Se procede a la resolución del contrato privado suscrito entre la FUNDACIÓ CLUB NATACIÓ SABADELL y FIT SPORT CONSULTING, S.L. para la explotación de las pistas deportivas sitas en la calle Budapest nº 1 de la ciudad de Sabadell (Can Llong) de fecha 16 de abril de 2010, a causa del incumplimiento de aquel por parte de la mercantil FIT SPORT CONSULTING, SOCIEDAD LIMITADA.

b) Se procede a la resolución del contrato privado suscrito entre la FUNDACIÓ CLUB NATACIÓ SABADELL y FIT SPORT CONSULTING, S.L., posteriormente subrogado a favor de FIT TENIS PADEL, S.L., para la explotación de pistas deportivas sitas en la calle Covadonga nº 436 colindante con la calle Montcada, nº 2 y Cardona s/n de la ciudad de Sabadell (Montcada), de fecha 16 de abril de 2010, a causa de las estipulaciones previstas en el cuerpo del mismo que facultaban a la demandante reconvencional para instar la resolución solicitada.

c) Como consecuencia de la resolución del contrato referido en el apartado b) ut supra indicado, se condena a la mercantil FIT TENIS PADEL, S.L. a desalojar las instalaciones sitas en la calle Covadonga nº 436 colindante con la calle Montcada, nº 2 y Cardona s/n de la ciudad de Sabadell, y a la entrega pacífica de su posesión a la fundación referida, la cual deberá de producirse en el plazo máximo de 10 días naturales, por virtud de lo previsto en la estipulación 16.3 del mentado contrato, si es que dicho desalojo no se ha llevado a cabo todavía.

d) Se absuelve a la mercantil FIT TENIS PADEL, S.L. del pedimento de condena a la reconviniente de la cantidad de doscientos sesenta y nueve euros con doce céntimos (269,12 €) a causa a la liquidación económica del contrato privado para la explotación de pistas deportivas sitas en la calle Covadonga nº 436 colindante con la calle Montcada, nº 2 y Cardona s/n de la ciudad de Sabadell.

e) Se liquida dicho contrato de calle Montcada en la suma de 32.729,88 euros en favor de la parte reconvenida, o sea las sociedades FIT SPORT CONSULTING, S.L. y FIT TENIS PADEL, S.L., representadas por idéntica causídica, a los efectos oportunos, a la vista de la puesta en disposición de suma mayor obrante al folio 600, estándose a la instancia de la parte oportuna en derecho.

f) Se absuelve a FIT SPORT CONSULTING, S.L. y a FIT TENIS PADEL, S.L. de pagar las costas derivadas de dicha reconvención, respecto de las cuales no se efectúa especial pronunciamiento condenatorio, abonando cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Todo ello imponiendo a cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada, y sin que proceda la especial imposición de las derivadas de la impugnación de sentencia.

Decretamos la pérdida del depósito para recurrir dicha sentencia, al que se dará el destino legal, en méritos de lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , estándose a la instancia de la fundación respecto del constituido para impugnar idéntica sentencia.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.