Sentencia CIVIL Nº 236/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1084/2017 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168019401
Recurso de apelación 1084/2017 -B
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 141/2016
Parte recurrente/Solicitante: Juan
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
Parte recurrida: CAIXABANK, SA
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a: Raimon Tagliavini Sansa
SENTENCIA Nº 236/2019
En Barcelona, a 10 de abril de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por el Magistrado Ilmo. Sr. don
Antonio Jose Martinez Cendan en aplicación del artículo 82.2, 1º de la L.O.P.J ., ha visto en grado de apelación
el juicio verbal núm. 141/2016, sobre nulidad contractual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
núm. 50 de Barcelona, por demanda de don Juan , representado por el procurador don Javier Fraile Mena y
asistido por el letrado don José Mª Ruiz De Arriaga, contra CAIXABANK, S.A., representada por el procurador
don Ramón Feixó Fernández-Vega y con la asistencia del letrado doña Núria Rodríguez, que pende ante
esta Sala por virtud del recurso interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en dichas
actuaciones en fecha 20 de octubre de 2017 , y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio verbal núm. 141/2016, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona, se dictó sentencia el día 20 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que desestimo, íntegramente, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena en nombre y representación de don Juan contra CAIXABANK SA y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ella ejercitadas. Procede imponer a la demandante la condena al pago de las costas causadas a la demandada en el presente proceso'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución la representación del Sr. Juan interpuso recurso de apelación, al que se opuso a la parte demandada.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para resolución el día 3 de abril de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- El 5 de febrero de 2004 el Sr. Juan suscribió 159 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor (AFSF) emisión de 2003-2004, emitidas por la cooperativa Fagor Electrodomésticos, S. Coop. y comercializadas por la demandada, por importe de 3.975 euros; desde septiembre de 2010 la cotización cayó a la mitad de su valor, pasando a ser su última cotización el 30 de octubre de 2013, en que su valor estaba fijado al 9%; en noviembre de 2013 la emisora entró en concurso voluntario y en abril de 2014 se presentó el plan de liquidación, estando suspendida la negociación de las aportaciones; en fecha 28 de octubre de 2015 la CNMV acordó la exclusión de los valores cotizados, lo que implica una pérdida del 100% de su inversión. En su demanda interesaba la nulidad del contrato de adquisición del producto por ausencia de consentimiento y violación de normas imperativas, subsidiariamente por error vicio con los efectos del artículo 1.303 CC , subsidiariamente la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones legales, subsidiariamente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de sus obligaciones y, subsidiariamente a todas las anteriores, la acción de enriquecimiento injusto.

2.- La entidad demandada opuso la falta de legitimación pasiva, argumentando que fue meramente un intermediario de unos títulos emitidos por un tercero; la caducidad de las acciones de nulidad; que ofreció suficiente información, entregando el tríptico informativo e informando del producto, su naturaleza y riesgos; que la actora había cobrado en rendimientos 2.099,27 euros y, hasta finales de 2015, nunca se quejó, a pesar de la información que se le remitía haciendo constar el cambio de valor de cotización.

3.- La sentencia de primera instancia descarta la nulidad absoluta por infracción de normas imperativas y falta de consentimiento; considera caducada la acción de nulidad relativa por error en el consentimiento, al presentarse la demanda en el año 2016 y haberse informado de una pérdida del 50% en el año 2010; respecto de la resolución e incumplimiento contractual, considera acreditado que se informó adecuadamente al cliente del producto, siendo éste quien lo solicitó y lo conocía perfectamente; finalmente, desestima la acción de enriquecimiento injusto, pues ningún enriquecimiento se ha producido en favor de la entidad demandada que no es emisora de los títulos, quedando más que justificadas las comisiones cobradas al haber prestado un servicio a demanda del cliente, al que se le generó durante años un rendimiento de más de dos mil euros.

4.- El Sr. Juan recurre la anterior resolución argumentando, en síntesis: i) la acción de nulidad no se encuentra caducada; ii) existencia de error en la valoración de la prueba debido a que: a) no se evaluó correctamente el perfil inversor del actor y b) la entidad financiera no cumplió con sus obligaciones de transparencia e información sobre el producto; iii) subsidiariamente, no deben imponerse las costas de la instancia por la existencia de dudas de hecho y/o de derecho.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción de anulabilidad.

No se impugna la desestimación de la acción de nulidad absoluta, centrándose el primer motivo del recurso en combatir la caducidad de la acción subsidiaria de nulidad relativa por error en el consentimiento prestado, apreciada en la sentencia de primera instancia.

El motivo debe ser estimado.

En la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, el Tribunal Supremo se pronunció sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC , criterio que ha sido reiterado por resoluciones posteriores, a partir de la sentencia 376/2015, de 7 de julio , por lo que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art.

1.6 CC ( sentencia 44/2018, de 30 de enero de 2018 ).

De acuerdo con dicha doctrina, hoy de sobra conocida, el comienzo del plazo del ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento debe computarse desde que el demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que se invoca como motivo de anulación. En este caso, el último cobro de rendimientos se realizó en diciembre de 2012, mientras que fue el 30 de octubre de 2013 cuando se produce la última cotización y es el 28 de octubre de 2015 cuando la CNMV acordó la exclusión de los valores cotizados . De forma que desde cualquiera de esos momentos hasta la presentación de la demanda (enero de 2016), no había transcurrido el plazo de cuatro años, por lo que la acción no estaba caducada. En este mismo sentido ya se pronunció esta sala en sentencia de 14 de junio de 2018 .



TERCERO.- Consecuencias de la estimación del motivo.

La estimación del motivo comporta revocar la sentencia y como tribunal de instancia resolver las restantes cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

La primera cuestión que plantea el Sr. Juan en su recurso de apelación es la relativa al error en la valoración de la prueba sobre la acción de anulación, al no evaluarse correctamente por la demandada su perfil inversor y no haber cumplido con sus obligaciones de transparencia e información sobre el producto.

El recurso, y con él la acción de anulación, debe ser estimado.

Con carácter previo indicar que la demandada se encuentra legitimada para soportar dicha acción conforme a los razonamientos, no impugnados, de la sentencia de primera instancia.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del CC , y solo será nulo un contrato si el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 , sobre el deber de información, indica 'Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

El perfil del Sr. Juan es el de cliente minorista. Que fuera titular de otros productos como acciones o subordinadas de otras entidades no le convierte en un cliente con perfil inversor de experto.

La prueba testifical revela, con claridad, el déficit o insuficiencia de la información suministrada por la entidad bancaria. El que fuera empleado que comercializó el producto, el Sr. Romulo (declaró en juicio por videoconferencia desde el min. 5:55), denota que difícilmente la demandada pudo cumplir con el deber de información cuando ni los propios empleados eran conscientes de los riesgos de pérdida de la inversión (el testigo lo calificó de producto seguro, al no contemplarse el riesgo de perder la inversión; también manifestó su creencia de que en el folleto, que los clientes no leían, no se informaba de este riesgo).

En definitiva, la prueba practicada no acreditada que la entidad bancaria entregase documentación alguna relacionada con la contratación con tiempo suficiente a la suscripción. El hecho de que el actor no solicitara mayor información del producto suscrito no exime al banco de prestar la debida información, de forma que no constituye una causa de inexcusabilidad del error sufrido.

Para que esta información resulte eficaz debe ofrecerse con antelación suficiente, pues como ha señalado el Tribunal Supremo en múltiples resoluciones el debido asesoramiento al cliente no puede ser simultáneo a la contratación del producto financiero, sino con una antelación que permita la valoración de los riesgos asociados al mismo (entre otras, SSTS 584/2016, de 30 de septiembre , 103/2018, de 1 de marzo y 146/2019, de 12 de marzo de 2019 , dictada ésta última en un supuesto de contratación del mismo producto al analizado).

En cuanto a la confirmación del contrato, invocada por la demandada, debemos recordar que el cobro de rendimientos durante el tiempo de tenencia de los títulos no enerva el ejercicio de la acción anulatoria pues la confirmación tácita a que se refiere el art. 1.311 del CC exige el efectivo 'conocimiento de la causa de nulidad' y consiguiente posibilidad de ejercitar la referida acción: la generación de rendimientos por los títulos valor, aunque se hubiera prolongado durante varios años como es el caso, no define la esencia de aquéllos porque es compatible con los réditos que pudieran devengarse, por ejemplo, por una imposición dineraria a plazo fijo completamente segura por estar garantizada públicamente y por tanto su cobro no constituye un acto propio del Sr. Juan con capacidad de confirmar el negocio ineficaz según reiterada jurisprudencia (SSTS nº 19, 573, 691 y 734 de 2016, de 3/2 , 19/7, 23/11 y 20/12, respectivamente) y la recepción y el conocimiento por parte de los inversores de la información fiscal remitida por CAIXABANK, S.A., en la que aparece el valor de cotización del producto menor que el de adquisición, no implica la ejecución por su parte de un acto de renuncia al ejercicio de la acción convalidando la forma en que fue comercializado el producto (en el mismo sentido, sentencia de esta sala de 17 de enero 2018, nº 20/2018 ).



CUARTO.- Recapitulación y efectos derivados de la declaración de nulidad.

Las anteriores consideraciones conducen a: i) estimar el recurso de apelación, ii) revocar la sentencia contra la que se dirigía y iii) en su lugar, con estimación íntegra de la demanda rectora del proceso: 1.- declarar nula, por error en el consentimiento ( arts. 1.265 , 1.266 y 1.300 y ss. CC ), la orden de suscripción de aportaciones financieras subordinadas FAGOR, emisión 2003-2004, celebrado el día 5 de febrero de 2004, ejecutada por 159 títulos por un capital invertido de 3.975 euros y el instrumental de custodia; 2.- decretar los efectos inherentes a dicha declaración previstos en el art. 1.303 CC ( SSTS 716/2016de 30 de noviembre y 734/2016de 20 de diciembre ), de recíproca restitución entre las partes de las cosas que han sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses: el actor deberá reintegrar los títulos que mantienen en su poder así como las remuneraciones brutas que hubieran percibido de los mismos, con sus intereses legales desde su cobro, y la demandada devolverá el capital inicialmente invertido (3.975 euros) más el interés legal devengado desde que se materializó la compra de las AFSF hasta hoy, momento a partir del cual regirá el tipo agravado previsto en el art.

576.1 LEC hasta el cumplimiento, más las comisiones de custodia con los referidos intereses; 3.- las costas de primera instancia serán abonadas por la demandada ( art. 394.1 LEC ).



QUINTO.- Costas de la apelación y destino del depósito.

La estimación del recurso justifica la no imposición de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la devolución del depósito constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido: 1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2017, dictada en el juicio verbal núm. 141/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona .

2º Revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, acordar la estimación de la demanda presentada por don Juan contra CAIXABANK, S.A. y, en consecuencia: Declarar nula la orden de suscripción de aportaciones financieras subordinadas FAGOR, emisión 2003-2004, celebrada el día 5 de febrero de 2004 por 159 títulos por un capital invertido de 3.975 euros y el instrumental de custodia.

Decretar la recíproca restitución entre las partes de las cosas que han sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses: el actor deberá reintegrar los títulos que mantienen en su poder así como las remuneraciones brutas que hubieran percibido de los mismos, con sus intereses legales desde su cobro y la demandada devolverá el capital inicialmente invertido (3.975 euros) más el interés legal devengado desde que se materializó la compra de las AFSF hasta hoy, momento a partir del cual regirá el tipo agravado previsto en el art. 576.1 LEC hasta el cumplimiento, más las comisiones de custodia con los referidos intereses.

Las costas de primera instancia serán abonadas por la demandada.

3º No imponer las costas causadas por el presente recurso y decretar la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, informándoles que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acuerdo y firmo.