Sentencia Civil Nº 236/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 315/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00236/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 315/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. JORGE CID CARBALLO

SENTENCIA

Núm. 236/2016

En Santiago de Compostela, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000997/2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000315/2015, en los que aparece como parte apelante,Dª Marta , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA, asistida por el Abogado Dª MARÍA LUISA AROSA BARBEIRA, y como parte apelada-impugnanteD. Faustino , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA PÉREZ OTERO, asistido por el Abogado Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ BORRAGUEROS, con intervención delMINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por DOÑA Marta , representado por el Procurador Sra. Sánchez Silva y asistido de Letrado contra DON Faustino representado por el Procurador Sra. Pérez Otero y asistida de Letrado PROCEDE la disolución por divorcio contraído por ambos litigantes en fecha 5-10-1996 en SANTIAGO DE COMPOSTELA inscrito al Tomo NUM000 Página NUM001 Sección NUM002 del Registro Civil de dicha localidad así como la adopción de las siguientes medidas definitivas:

a) Atribución a la esposa la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, siendo la patria potestad compartida.

b) Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la que fue vivienda conyugal.

c) Se establece una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de los hijos comunes de 1.200 euros mensuales. Asimismo el padre se hará cargo de 70% de los gastos extraordinarios que generen los menores.

d) Mantener el régimen de estancias y comunicación del progenitor no custodio establecido en auto de medidas provisionales de fecha 8 de octubre de 2012.

e) No procede establecer pensión compensatoria alguna.

f) No procede la indemnización solicitada.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Marta se interpuso recurso de apelación, dándose traslado del mismo a las partes por plazo de cinco días, dentro del cual D. Faustino presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la resolución recurrida. Cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día 17 de marzo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los siguientes:

PRIMERO.-Son varios los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnan en el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marta y en la impugnación formulada por D. Faustino : a) aspectos secundarios o accesorios del régimen de visitas, relativos a las vacaciones de verano y a la hora de entrega de los menores; b) el relativo a la pensión de alimentos a favor de los hijos, que la madre considera escasa y el padre excesiva; c) los porcentajes de distribución en que han de ser sufragados los gastos extraordinarios; d) el pronunciamiento que deniega el establecimiento de la pensión compensatoria solicitada por la esposa; e) el que rechaza fijar una indemnización a favor de la esposa al amparo del artículo 1438 del Código Civil .

SEGUNDO.-Ambos progenitores interesan la modificación del régimen de visitas en aspectos concretos, que no afectan a la sustancia del régimen acordado.

A) El Auto de medidas provisionales dictado el 8 de diciembre de 2012, al que se remite la sentencia en éste punto, dice que, a falta de acuerdo entre los cónyuges, la estancia con los hijos 'en verano corresponderá al padre desde el último día escolar del menor a la salida del colegio en el mes de junio hasta el 31 de julio en los años pares a las 20 horas y desde el 1 de agosto a las 10,00 horas hasta la víspera del inicio del curso escolar en el mes de septiembre a las 20 horas en los años impares'. Añade que 'durante los periodos vacacionales no regirá el régimen de visitas de fines de semana y visitas intersemanales'.

La madre pide en su recurso el establecimiento de las vacaciones de verano por quincenas, con horarios de recogida a las 10 horas y de entrega a las 21 horas en el domicilio de los menores. En esta petición se suprime la posibilidad de estancia del padre con los menores en los días no lectivos de los meses de junio y septiembre.

La asignación de los periodos de estancia en el verano por quincenas tiene un precedente fáctico en el año 2013, en que así ocurrió por acuerdo de los padres. Tiene una clara ventaja: la de acortar el periodo de tiempo durante el cual los menores no pueden ver al otro progenitor. Con el régimen establecido ese periodo puede ser superior a los cuarenta días, algo que no parece aconsejable. Es cierto que el periodo de quince días puede ser insuficiente para organizar y realizar un viaje en familia, tal y como ha señalado el padre. Pero esto se soluciona uniendo al periodo quincenal el que transcurre desde el principio del curso escolar hasta comienzos del mes de julio o el que va desde finales de agosto hasta el comienzo del curso. Solución que lo largo del proceso el padre consideró plausible. Así se evita, además, que el padre se vea privado de estar con sus hijos en uno de esos periodos, lo que carece de justificación. Hasta ahora ha estado con sus hijos en esas fechas y el desarrollo del régimen de estancias, según el informe emitido por el equipo técnico, ha sido satisfactorio.

Por ello, en interés de los menores, para facilitar el mayor contacto con sus progenitores y evitar que los periodos sin contacto con el padre o la madre sean excesivos, se establece un régimen de estancia durante las vacilones de verano quincenal, de modo que el padre tendrá a los menores en su compañía los años pares desde el 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto, y en los años impares del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto. Desde el día siguiente al último día escolar en el mes de junio hasta el 1 de julio los menores estarán con el progenitor al que corresponda la estancia durante la primera quincena de julio. Desde el 31 de agosto hasta la víspera del inicio del curso escolar los menores estarán con el progenitor al que corresponda la sustancia durante la última quincena de agosto. El horario de recogida de los menores será las 10:00 horas y el de entrega las 21:00 horas.

B) El padre impugnó la sentencia para solicitar una modificación accesoria del régimen de visitas, consistente en que, en los días en que la madre trabaje en turno de tarde, los menores sean entregados a las 22,15 horas, en vez de a las 20 horas, como se acuerda en la sentencia.

La madre se opone a esa petición invocando la necesidad de que los menores mantengan unos hábitos y rutinas de estudio y descanso.

El hecho de que el régimen haya funcionado hasta ahora de manera satisfactoria y la edad de los menores, muy próxima a los 16 años, con el consiguiente incremento de autonomía que ello supone, desaconseja esa modificación. Si hasta ahora la entrega ha tenido lugar a las 20 horas de forma satisfactoria para los menores con mayor razón debe ocurrir así en el futuro.

TERCERO.-El Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( artículo 93 del Código Civil ). Presupuesto de los alimentos es que los necesiten para subsistir las personas con derecho a percibirlos ( artículo 148 del Código Civil ).

La sentencia apelada estableció una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de los dos hijos comunes de 1.200 euros mensuales. La madre considera insuficiente esa pensión y pide en su recurso que se fije en la cantidad de 1.800 euros mensuales. El padre la considera excesiva e impugna la sentencia para que se acuerde que la cuantía de la pensión debe ser de 800 euros mensuales, 400 para cada hijo.

Existen dos hijos del matrimonio, Aurelia y Moises , de 15 y 14 años de edad. Los gastos de vivienda se satisfacen con la adjudicación a la madre y a los hijos del uso de la vivienda familiar, cuya hipoteca pagan por mitad los dos progenitores. Los gastos de educación de los menores, que estudian en colegios públicos, son reducidos. Se limitan a actividades complementarias de inglés y música, cuyo coste es inferior a los 200 euros mensuales.

Los ingresos netos del padre, que percibe por su condición de médico, son, según la declaración de de la renta del ejercicio 2.013, del orden de los 4.300 euros mensuales. Los de la madre, por su salario como Diplomada en Enfermería, de 2.270 euros. En ambos casos esos ingresos se perciben del SERGAS, servicio para el que trabajan como empleados públicos.

La madre intentó en su recurso introducir otros factores que considera relevantes para fijar la situación económica de los progenitores. No compartimos ese criterio.

En primer lugar alude al deficiente estado de la vivienda familiar, que necesita serias reformas. Ese estado es consecuencia de deficiencias en la ejecución de la obra que han dado lugar a un juicio civil en el que recayó sentencia de fecha 29 de mayo de 2008, confirmada por esta Audiencia en la dictada el 24 de septiembre de 2009, condenando a la promotora, a la constructora y al arquitecto, de modo solidario, a subsanar las faltas y deficiencias que presenta la vivienda. El problema, por tanto, es común a los dos propietarios de la vivienda, los dos esposos, y la responsabilidad de solucionarlos incumbe a terceros que ya han sido condenados judicialmente. Lo que afecta en la misma medida a la situación económica de los progenitores.

Los problemas de liquidación del régimen económico matrimonial no deben interferir en la situación de los progenitores a la hora de avaluara su capacidad económica para establecer los alimentos. En ese marco de la liquidación debe resolverse el problema de adjudicación del precio de venta de la empresa 'INOFOMERCADOS', de titularidad común.

Por último, no se ha probado que las cuentas de las que el demandado es cotitular junto con su hermano, cuyas cuantías no son tampoco relevantes para considerar alterada la capacidad económica del demandado, se nutran con fondos de su propiedad y no de la de su hermano, como él afirma.

Por ello, los factores a tener en cuenta para establecer la pensión de alimentos deben ser los mencionados en los párrafos segundo y tercero del presente fundamento. Con base en estos datos parece lógico acudir como criterio orientativo a las las Tablas orientadoras para el cálculo de la pensión alimenticia para los hijos en los procesos de familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial para el caso de ingresos de los progenitores similares a los probados en éste procedimiento. Para este caso, cuando los ingresos del progenitor B), el que ha de pagar la pensión, son de 3.500 euros o más y los del otro progenitor de 2.200 euros, las tablas prevén, en el caso de ser dos los hijos dependientes y no tener necesidades especiales de vivienda o educación, una pensión de 625 euros. Para fijar éste dato se parte de que el coste de dos hijos en esas condiciones es de 1.017 euros.

En el caso que examinamos ese criterio ha de ser matizado por el hecho de existir gastos educativos complementarios por importe aproximado de 200 euros mensuales. En atención a ese dato y a que los ingresos del padre superan con holgura los 3.500 euros tomados en consideración por las tablas mencionadas, se considera procedente fijar la pensión de alimentos que ha de pagar el padre en la cantidad de 900 euros, 450 para cada hijo. El resto, hasta satisfacer la totalidad de las necesidades de los hijos, cuyo coste se calcula en poco más de 1.200 euros mensuales, se satisfará en especie por la madre.

No hay razón jurídica para alterar o limitar en un sentido la previsión de la sentencia sobre la actualización de la pensión de alimentos.

CUARTO.-La sentencia apelada acuerda que el padre se hará cargo del 70% de los gastos extraordinarios y la madre del 30%.

La razón de esta decisión es la diferencia de ingresos entre ambos progenitores. La madre pide en el cuerpo de su recurso que el padre asuma el 80% de los gastos extraordinarios y ella el resto. El padre, en su impugnación, solicita que los gastos extraordinarios se sufraguen por mitad por ambos progenitores.

Para fijar ese porcentaje debemos partir de la situación económica de cada progenitor después de satisfecha la carga de alimentar a los hijos y de atender a las necesidades de vivienda. El padre abona una pensión de 900 euros y debe pagar el alquiler de la vivienda que usa, cuyo coste, aunque viva con otra persona, cabe estimar en una cantidad equivalente al valor de uso de la vivienda asignada a la madre. Esta satisface especie y una cantidad aproximada de 300 euros y, además, disfruta del uso de la vivienda común, que tiene un valor económico. En esta situación el padre cuenta con unos recursos aproximados de 3.000 euros. La madre, si el valor de uso de la vivienda que disfruta se estima equiparable al que gasta el padre en alquilar la que ocupa, de unos 2.400 euros.

Esta diferencia que presenta la situación económica de ambos progenitores no justifica la asignación de porcentajes distintos para la satisfacción de los gastos extraordinarios.

La aplicación de estrictos cálculos matemáticos, que daría lugar a porcentajes del 56 y el 44 por 100, no es razonable. No toda diferencia en la situación económica debe llevar aparejada una distinta contribución a la satisfacción de los gastos extraordinarios. Cuando la diferencia es poca lo aconsejable, por facilidad de liquidación y para no servir de estimulo a la creación de futuros conflictos, es distribuir por mitad el coste de esos gastos.

QUINTO.-El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas sentencias acerca de la naturaleza y requisitos de la pensión compensatoria. Entre otras en las de 21-11-2008 y 17-10-2008 . Ha declarado que del artículo 97 del Código Civil -según el cual 'el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ....'- 'se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios'.

En la STS de 19 de enero de 2010 recuerda la Sala los criterios que ha ido consolidando en la interpretación delartículo 97 Código Civil. Son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). A lo que añade que las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.

En la STS de 4 de Diciembre del 2012, recurso 691/2010 , citada or la muy reciente de 11 de feb rero de 2016, se fijó que:«...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...».

A la vista de esta doctrina y de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior resulta claro que no existe el desequilibrio económico que es presupuesto de la pensión compensatoria. La situación económica de los litigantes es pareja, una vez descontados de sus ingresos las cargas alimenticias que cada uno ha de asumir y computado el precio de la necesidad básica de vivienda, que para uno es un gasto y otro recibe como valor económico en forma de asignación del uso, junto con los hijos, de la vivienda común. Además, ambos cónyuges están colocados, en orden a su potencial laboral y económico, en igualdad de oportunidades, desarrollando cada uno el trabajo que tenía en el momento de contraer matrimonio, ella como enfermera y él como médico, sin que conste que el matrimonio haya perjudicado de modo relevante las expectativas laborales de la esposa.

SEXTO.-La STS de 11 de julio de 2011 , en la interpretación del artículo 1438 del Código Civil , sienta la siguiente doctrina jurisdiccional: ' El derecho a obtener la compensación por haber contribuido a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se ha producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

Esa doctrina se aplica en otras sentencias posteriores, como la de 31 de enero de 2014 .

En ningún caso consta en este procedimiento debidamente acreditado que la esposa ahora apelante se hubiera encargado de un modo exclusivo y excluyente, de las tareas de la casa, y de los trabajos domésticos habituales. Al contrario, lo que consta es que la esposa desempeñó su trabajo como enfermera durante todo el tiempo del matrimonio, aunque durante unos años optase por hacerlo en jornada reducida que compatibilizaba con su colaboración en una empresa familiar. Falta por ello la prueba de una dedicación esencial o significativa a dichas tareas domésticas, que es imprescindible para obtener la compensación a que alude el artículo 1438 del Código Civil .

SÉPTIMO.-En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marta , y la impugnación formulada por D. Faustino , contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2015 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de Santiago de Compostela , dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 997/2012, que se revoca en el siguiente sentido:

a) Se establece un régimen de estancia durante las vaccaciones de verano quincenal, de modo que el padre tendrá a los menores en su compañía los años pares desde el 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto, y en los años impares del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto. Desde el día siguiente al último día escolar en el mes de junio hasta el 1 de julio los menores estarán con el progenitor al que corresponda la estancia durante la primera quincena de julio. Desde el 31 de agosto hasta la víspera del inicio del curso escolar los menores estarán con el progenitor al que corresponda la sustancia durante la última quincena de agosto. El horario de recogida de los menores será las 10:00 horas y el de entrega las 21:00 horas.

b) Se establece una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de los hijos menores de 900 euros mensuales (450 euros para cada hijo).

c) Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad por ambos progenitores.

En lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.