Sentencia Civil Nº 236/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 525/2014 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0001244

Recurso de Apelación 525/2014 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid

Autos de Juicio Cambiario 10/2014

APELANTE:D./Dña. Edemiro

PROCURADOR D./Dña. CARMEN ARMESTO TINOCO

APELADO:MANCOMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000

PROCURADOR D./Dña. MARIA SALUD JIMENEZ MUÑOZ

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 525/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DOÑA MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a dos de junio de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Cambiario número 10/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 525/2014 , en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante, D. Edemiro representado por la Procuradora Dña. Carmen Armesto Tinoco; y, de otra, como demandada y hoy apelada, MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , DIRECCION001 NUM002 - NUM003 Y DIRECCION002 NUM004 AL NUM005 DE MADRID, representada por la Procuradora Dña. María Salud Jiménez Muñoz; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid, en fecha trece de mayo de dos mil catorce se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: estimo la demanda de oposición cambiaria formulada por el Procurador Doña Salud Jiménez Muñoz, en nombre y representación de la Mancomunidad de propietarios de las DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 de Madrid, contra D. Edemiro , con imposición de las costas a D. Edemiro .'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba por la representación procesal de la parte apelante y denegado por auto de fecha veinticinco de septiembre de dos mil catorce, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintisiete de mayo del presente año

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión debatida en esta alzada procede reproducir lo razonado por esta Sala en sentencia de 18 de abril de 21013 'la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2010 vino a admitir que en el ámbito del juicio cambiario el deudor pudiera oponer no solo la excepción la 'exceptio non adimpleti contractus' o incumplimiento total, esencial, patente y categórico, sino también la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o incumplimiento parcial o cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular, al señalar 'la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el 'inutilis circuitus' que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero. Si bien la sentencia nº 21/2012, de 23 de enero del Tribunal Supremo parece volver a la anterior doctrina.....La sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012 del Tribunal Supremo viene a mantener el criterio que cabe plantear en el proceso cambiario, tanto la excepción de incumplimiento total como de incumplimiento parcial, de acuerdo con la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 y con lo establecido en el artículo 824.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 67 de la ley cambiaria y del cheque .'

SEGUNDO.- Invocándose en el recurso la ausencia de pronunciamiento sobre la 'compensación de deudas', como igualmente sobre la 'tacha de nuestros testigos-peritos', tales alegatos en modo alguno implican la incongruencia que se aduce pues, por una parte, la sentencia estima la demanda de oposición cambiaria al apreciar incumplimiento por Don Edemiro de sus obligaciones, no acogiendo la compensación que se alegó en el escrito de oposición, que realmente consistía en excepcionar que lo mal hecho no podría cobrarse.

Por otra parte, en orden a las tachas que se aducen, la parte apelante olvida que las mismas se han de tener en consideración 'en el momento de valorar la prueba' ( artículos 344.2 y 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), razón por la cual no es preciso efectuar un pronunciamiento expreso en la sentencia sobre las tachas.

Si bien se invoca en el recurso -motivo tercero- que la sentencia 'no se puede basar en un testigo-perito tachado', la Sala discrepa de tales alegatos pues la tacha no es sino una denuncia o sospecha efectuada por una parte que el Tribunal debe de valorar según las reglas de la sana crítica (de acoger la tesis del apelante bastaría con tachar testigos y peritos propuestos por la parte contraria para que tales pruebas quedasen sin eficacia probatoria)

TERCERO.- Esgrimiéndose en el recurso, bajo el alegato error en la valoración de la prueba, que al actor solo se le encargó la renovación y rehabilitación de zonas verdes de la mancomunidad, haciendo referencia al contrato, presupuesto, acta de recepción de obra y factura obrantes en las actuaciones, invocando que el objeto principal 'no es la desaparición de filtraciones y humedades en toda la mancomunidad ni de todas las plantas del garaje', la Sala considera de pleno rechazo el motivo pues el incumplimiento que aprecia la Juez a quo viene referido a las obligaciones contractuales que contrajo Don Edemiro , esto es, renovación y rehabilitación de espacios verdes con 'arreglo de filtraciones que éstas producen al garaje...', esto es, impermeabilización del parterre 1.4, como de los parterres 1.5 a 1.18 (excepto el 1.16) con revestimiento en la forma indicada en el presupuesto obrante en las actuaciones (a los folios 21 y siguientes).

Es decir, la actuación a ejecutar se concretaba sobre unos determinados parterres y la apertura de zanjas y rozas, con posterior tapado de las mismas en los términos obrantes en dicho presupuesto (584m.l de zanja en suelo duro, 400m.l de zanja en tierra) no sobre al resto de zonas exteriores o sobre el garaje (pavimentos exteriores peatonales).

Así, del atento examen del informe pericial del Sr. Rogelio se desprende que los defectos que éste aprecia en la obra ejecutada por el ahora apelante vienen referidos exclusivamente bien a los parterres 1.04, 1.05, 1.06, y 1.14, o bien a la zanja abierta entre los parterres 1.06 y 1.07.

Refiriéndose el informe pericial del Sr. Jaime (aparte de a otras deficiencias que no implicarían el incumplimiento apreciado en la sentencia apelada) a los parterres reparados por el ahora apelante, lo cual corrobora el incumplimiento de las obligaciones contraídas que se aprecia en la sentencia apelada.

CUARTO.- Sentado lo anterior, la Sala discrepa de los siguientes motivos del recurso referidos a error en la valoración de la prueba padecido por la Juez a quo al examinar las periciales de Don. Jaime y Rogelio respectivamente.

Así, por una parte, en orden a la pericial del Sr. Rogelio el que la misma hubiese sido impugnada por la parte ahora apelante en modo alguno le priva de fuerza probatoria, lo que tampoco acontece con las alegaciones vertidas respecto a las obras que en dicho informe se presupuestan para la reparación de defectos, pues el objeto del presente procedimiento cambiario lo constituye si concurre o no la exceptio non rite adimpleti contractus y lo cierto es que el coste de la reparación de la impermeabilización en los parterres objeto del contrato suscrito supera con creces el del pagaré que constituye el título del presente procedimiento (a lo que habría de añadirse la reparación de la impermeabilización dañada al efectuar zanjas).

Por otra parte, el que dicho informe haga mención a normas, que según se invoca no serían aplicables, en modo alguno enerva la conclusión del mismo: el Sr. Edemiro no cumplió con sus obligaciones contractuales tal y como se revela en el informe. En los parterres 1.04, 1.05 y 1.06, al poner en marcha el riego se produjo goteo en el techo del garaje. En un parterre se apreció que el desagüe estaba tapado con una loseta. Se apreció que se había cortado la impermeabilización al realizar zanja en el solado entre los parterres 1.06 y 1.07. El parterre 1.14 se derrumbó al efectuar una prueba de estanqueidad...

Hechos que, con independencia de cumplirse o no con la normativa técnica que se cita en el recurso, revelan el ya repetido incumplimiento en tanto en cuanto tales resultados implican 'que algo faltaba por prever', lo cual en modo alguno vendría enervado por la procedencia de los productos impermeabilizante utilizados.

En orden a la pericial Don. Jaime , si bien es cierto, como se apunta en el recurso, que en dicha pericial se recogen una serie de defectos constructivos, como lo es la carencia de inclinación en planos peatonales, lo cierto es que también indica la existencia de carencias (no presupuestadas y no realizadas) como la falta o inadecuada protección de canaletas de recogida de agua o 'las uniones entre parterres, elementos emergentes de las plataformas que los soportan y , por consiguiente, techo de la planta 1ª del garaje afectada por filtraciones, sigue siendo motivo de la persistencia de humedades...'.

Es decir, como razona la Juez a quo Don Edemiro debió de 'cerciorarse que los trabajos presupuestados iban a solucionar aquellas (filtraciones y humedades) o bien proponiendo a la mancomunidad otros trabajos de mayor entidad o importe...'. Razonamientos plenamente ajustados a las reglas de la lógica cuando el propio Sr. Edemiro reconoció que las jardineras no desaguaban correctamente debido al 'pésimo estado de las tuberías conectadas a las mismas...casi completamente atascadas'·, justificando así las deficiencias apreciadas en los parterres 1.5 a 1.18 (salvo el 1.16) como incluso el desplome de otro (que identifica como 1.11), lo cual implica el ya tan repetido incumplimiento: debió de asegurar previamente el buen fin de los trabajos que le fueron encomendados o, en su caso, de verse sorprendido por circunstancias que incidiesen en aquél, exigir a la propiedad la remoción de tales obstáculos, resultando inverosímil que, ejecutados trabajos en unos determinados parterres presupuestados en casi 90.000 euros, se pretenda justificar la persistencia de filtraciones en el mal estado de unas tuberías que al estar atascadas no permiten el adecuado desagüe (carta de Bylsa de 19.2.2013 a los folios 385 y siguientes) , falta de diligencia también apreciable respecto a las carencias que Don. Jaime apreció en su informe (aún no presupuestadas, ya apuntadas anteriormente).

Si bien en el recurso se incide en las periciales del Sr, Ildefonso , que la Juez a quo no tomó en consideración las mismas (con objeto en la sustitución del producto inicialmente presupuestado y en la normativa técnica apuntada por Don. Rogelio ), lo cierto es que, como ya se ha razonado, se trata de cuestiones que en modo alguno enervarían la falta de diligencia apreciada en el constructor ante el resultado acontecido.

QUINTO . Igualmente, el relato de hechos que se alega en el recurso relativos a las decisiones adoptadas en el seno de la mancomunidad en modo alguno altera todo lo ya considerado, siendo de destacar no solo que la mancomunidad demandada finalmente dejó de pagar el pagaré objeto de autos y presentó demanda de oposición al juicio cambiario, sino también que el informe pericial Don. Jaime es de enero del 2012 (sobre su conclusión de ajustarse lo realizado a lo presupuestado la mancomunidad pretendió inicialmente llegar a un acuerdo extrajudicial con Don Edemiro ), y el del informe Don. Rogelio es de julio de 2013, fundamentando su oposición la mancomunidad en el contenido del mismo.

SEXTO.- Procediendo la desestimación del recurso se imponen a la parte apelante las costas causadas por el mismo ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante Don Edemiro contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 96 de los de Madrid con fecha 13 de mayo de 2014 en autos de juicio ordinario allí seguidos con el número 10/2014, debemos CONFIRMAR la expresada resolución. Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la referida parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.