Sentencia Civil Nº 236/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 78/2005 de 23 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00236/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº 236/7

Rollo: RECURSO DE APELACION 78 /2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

Dª. MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a veintitrés de febrero de dos mil siete.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 388 /2002 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante ACS, PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., representado por el Procurador Sr. Araez Martínez, y de otra, como apelado FOMENTO Y DESARROLLO DE CONJUNTOS RESIDENCIALES, SOCIEDAD LIMITADA, representado por el Procurador Sr. Bordillo Huidobro, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID , por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2004 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil ACS PROYECTOS, BORAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. contra la mercantil FOMENTO Y DESARROLLO DE CONJUNTOS RESIDENCIALES, S.L. a quien condeno a pagar a la demandante la suma, excluido el importe de 9.870.996 ptas (59.325,88 euros) ya abonado en virtud del allanamiento parcial actuado en autos, de 2.933.281 ptas (17.629,42 euros) IVA incluido, por el concepto de devolución de retenciones practicadas a que se ciñe la demanda cantidad que devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC .

Absuelvo a la demandada de los restantes pedimentos contra ella deducidos en la demanda.

No hago imposición expresa de las costas causadas, debiendo cada parte pagar las causadas a su instancia y las comunes por mitad". Notificada dicha resolución a las partes, por DRAGADOS, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en esta instancia por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes:

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la acción ejercitada por el Procurador Sr. Aráez Martínez, en representación de la mercantil ACS PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.(en adelante ACS), contra la también mercantil FOMENTO Y DESARROLLO DE CONJUNTOS RESIDENCIALES, S.L. (en adelante FODECOR), en reclamación de 172.347,02 euros, cantidad que le fue retenida por la demandada, como consecuencia del contrato de obra celebrado el 23 de Octubre de 1.997, entre OCP CONSTRUCCIONES, S.A. (actualmente ACS), en concepto de contratista, y FODECOR como dueña de la obra, así como los intereses de dicha cantidad, desde el 27 de Julio de 2.000 hasta la fecha de la interpelación judicial, por importe de 15.297,69 euros, intereses y costas.

Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda, condenando a FODECOR, al pago -ya computados los 59.325,88 euros, abonados por dicha demandada, al allanarse parcialmente a la demanda, ya percibidos por ACS -, de 17.629,42 euros (esto es 2.933.289 pesetas), IVA incluido, mas los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alza ACS, formulando el presente recurso en el que solicita la revocación parcial de dicha resolución, aduciendo, como cuestión preliminar, la existencia de un error en los propios cálculos de la sentencia, ya que, en el supuesto de aceptarse la tesis mantenida en la misma, la cantidad resultante, a favor de la recurrente, sería de 3.212.187 pesetas, y no 2.933.289 de pesetas que se reseñan en el fallo de la sentencia. Dicho lo anterior, ACS, aduce como primer motivo de apelación, la infracción del artículo 1.100 del Código Civil , ya que la parte demandada, al incumplir su obligación de avalar los efectos pendientes de vencimiento, una vez transmitida la obra a la propiedad, como se establece en la cláusula 5.4 del contrato de ejecución de obras suscrito entre las partes el 23 de Octubre de 1.997 , no puede alegar incumplimientos de la contraparte, lo que ha de comportar la íntegra estimación de la demanda. En segundo lugar se señala que la controversia entre las partes, se ha producido con posterioridad a la terminación y entrega de las obras, esto es el 26 de Julio de 1.999, no siendo de aplicación las cláusulas 3ª y 4ª invocadas por la demandada, sino la 5.6 del citado contrato, lo que implica que no procede compensación alguna de facturas emitidas con anterioridad a la recepción provisional; en cuanto al periodo de garantía -un año a computar desde el día en que se llevó a cabo la recepción provisional-, al estar obligada la recurrente a reparar, en un plazo razonable, los posibles defectos que la sean comunicados, solo es procedente cargar el importe de tales reparaciones, cuando estas no hayan sido realizadas por la constructora en un plazo razonable; respecto a la recepción definitiva, se significa que no existe ningún acta de la propiedad y de la Dirección Facultativa que certifique, conforme se prevé en la cláusula 6.4 del contrato, la existencia de defectos a la fecha en que debió recepcionarse definitivamente la obra, esto es el 29 de Julio de 2.000, día en que tendría que haberse procedido a tal recepción, terminando la garantía ofrecida por ACS, quien requirió la formalización de dicha recepción definitiva, indicando, por último, que en fecha 5 de Febrero de 2.002, FODECOR dirigió a ACS una carta en la que exponía que todo había sido reparado -salvo algunas humedades-. Basándose en lo expuesto, entiende la recurrente que el Juzgado de instancia ha errado a la hora de analizar las facturas aportadas de contrario, entendiendo que debieron excluirse de la deducción, las facturas 26 y 27, correspondiente a mobiliario de cocina, estando excluido en el contrato suscrito por los litigantes el suministro e instalación de mobiliario de cocina y electrodomésticos según la cláusula 5.3 -en realidad es la cláusula 5.2.3 -, añadiendo que, en cuanto a la cocina quemada, deberá acreditarse que estos daños fueron causados por operarios de ACS. Además, ha de indicarse que los conceptos y hechos facturados, se produjeron antes del 26 de Julio de 1.999, fecha de la recepción provisional, en la que no solo nada se dice de estas partidas, sino que se reconoce una factura de devoluciones de 28.782.030 pesetas, cantidad que era la inicialmente reclamada por la apelante. Además se indica que nunca existió comunicación, por parte de la demandada, para proceder a las reparaciones correspondientes. En cuanto a las facturas nº 32 a 37, emitidas por la empresa Heery profesional Services, S.A., empresa perteneciente al Grupo LAR, llama la atención que se pretenda su repercusión cuando las mismas corresponden a gastos por la contratación de una señora en concepto de servicio Post-Venta. Respecto a las facturas de la empresa MULTIMAP, S.A., aportadas como documentos números 38 a 267, se impugnan la nº 38 por ser de Mayo de 2.002, esto es posterior al documento nº 47 acompañado con la demanda, en el que se reconocía la reparación de los desperfectos que, además, nunca fueron comunicados a la recurrente; las nº 79 a 82 y 105 a 112, por ser de fecha posterior a la garantía y, además, los defectos nunca le fueron comunicados; la totalidad de las facturas del 10 de Junio de 2.000, por no haberse dado traslado de los supuestos desperfectos a que se refieren; las nº 93, 95 y 104, por ser de fecha posterior a la garantía y no haberse comunicado previamente; las nº 45, 54 y 114, por referirse a la instalación de extintores y lámparas y no al arreglos de supuestas deficiencias; la nº 124 pro referirse al cambio de una puerta de garaje, sin justificar la causa; la 206 se refiere a la modificación de una cocina, concepto que no era a cargo de la recurrente; las nº 208 y 210 se refieren a gastos de desplazamiento que no traen causa de reparaciones; las nº 91, 92, 94, 96, 97, 124, 125, 193, 194, 196, 198 a 209, 212, 213, 215 a 220, 222 a 224, 227 a 234, 240 a 243, 246, 249, 250, 255 y 257, son de Octubre de 2.000, esto es posteriores a la fecha de garantía y los supuestos defectos nunca fueron comunicados, lo que supone que todas las facturas reseñadas, no deben ser descontadas. Por el contrario, si acepta el descuento de las facturas de la empresa FERROSER, solicitando se dicte sentencia que revocando la de instancia, condene a la demandada al abono de la suma de las facturas, detalladas en el presente recurso, cuyo descuento no procede aplicar.

SEGUNDO.- Refiriéndonos a la cuestión que como preliminar se aduce por la recurrente, relativa a un error aritmético en los cálculos de la Juzgadora de instancia, es preciso indicar que tal circunstancia, en modo alguno afecta a este recurso, sin perjuicio de que, de confirmarse la sentencia apelada, por la Juzgadora de Instancia, se proceda a su subsanación, siguiendo la doctrina expuesta por la STS. de 5 de Noviembre de 2.003 , cuando dice que "estos errores materiales manifiestos y aritméticos pueden ser rectificados en cualquier momento. Como ha señalado la sentencia de 14 de diciembre de 1987 , hoy día la posibilidad de subsanar y rectificar esos errores materiales manifiestos, se recoge en la Ley Orgánica del Poder Judicial -art. 267,2 - pudiendo rectificarse en cualquier momento por los Jueces y Tribunales. Ello se ha repetido en las de 18 de octubre de 1983, 6 de febrero de 1986, 27 de enero, 26 de febrero y 10 de noviembre de 1989 y 26 de marzo de 1993, por lo que está fuera de duda de que el motivo deviene inviable, sin perjuicio, claro está, de hacer uso de la facultad rectificadora por el correspondiente órgano jurisdiccional, como recogió la sentencia de 21 de julio de 1993 ."

TERCERO.- Entrando en el examen de los concretos motivos de apelación, aduce ACS, en primer lugar, que la sentencia ha infringido, por no aplicación, el artículo 1.100 del Código Civil , ya que la parte demandada, al incumplir su obligación de avalar los efectos pendientes de vencimiento, una vez transmitida la obra a la propiedad, como se establece en la cláusula 5.4 del contrato de ejecución de obras suscrito entre las partes el 23 de Octubre de 1.997 , no puede alegar incumplimientos de la contraparte, argumentación no puede ser aceptada por las siguientes razones:

En primer lugar, porque reclamándose la devolución de las retenciones en garantía llevadas a cabo por la demandada, conforme a lo previsto en la cláusula 5.6 del contrato de ejecución de obras, suscrito por las partes el 23 de Octubre de 1.997 , la aplicación a estas cantidades de la obligación de avalar establecida en el último párrafo de la cláusula 5.4 , es mas que discutible, ya que de la lectura de la cláusula en su integridad, ha de entenderse que la obligación de avalar se refiere a los efectos -letras de cambio- con vencimiento posterior a la entrega de la obra a la propiedad, que era la forma de pago establecida, mas no a unas cantidades -las retenidas en garantía-, que por propia definición han de devolverse después de entregada la obra, en concreto, como pone de manifiesto la cláusula 6.4.2 , inmediatamente después de su recepción definitiva.

En segundo lugar, porque, aunque se partiera de la base del deber de avalar las cantidades retenidas por la propiedad, tal obligación, a todas luces accesoria, en modo alguno condicionaría la obligación, por parte del contratista de llevar a cabo las reparaciones de los defectos de la obra, no siendo de aplicación al caso el último párrafo del artículo 1.100 del Código Civil , tal y como pone de manifiesto la STS. de 26 de Diciembre de 2.001 , -citada por la apelada aunque con un error en la fecha-, cundo tras calificar de accesoria una prestación, añade que "el retraso en su cumplimiento no constituye un incumplimiento que rompa el sinalagma contractual, al no constituir esa obligación una contraprestación causa de las obligaciones asumidas por las empresas demandadas recurrentes. No puede hablarse de la existencia de un recíproco incumplimiento que impida apreciar la mora en las recurrentes determinante de la obligación del pago de los intereses".

CUARTO.- Entrado en el examen del segundo de los motivos de apelación, hemos de indicar que, siendo cierto que la controversia entre las partes, se ha producido con posterioridad a la terminación y entrega de las obras, que lo fue el 26 de Julio de 1.999, lo que supone tomar en especial consideración las cláusulas 5 y 6 del contrato suscrito entre las partes, ello no excluye la posibilidad de aplicar a la cantidad retenida en garantía, aquellas partidas que, como las contenidas en las facturas nº 26 y 27 aportadas por la demandada, corresponden a daños anteriores a la entrega de la obra, en concreto a la sustitución de una cocina quemada y a unos fregaderos oxidados en obra, y ello porque, precisamente la producción de tales daños con anterioridad a la entrega de la obra, es elemento fundamental para establecer la responsabilidad de ACS, quien entre sus obligaciones -cláusula 3.13 -, se incluía la de proteger y vigilar las obras, vigilancia y protección que de haberse hecho debidamente, no habría dado lugar a los daños cuya reparación cubren dichas facturas, que, obviamente han de ser cargadas a la demandante. Lo mismo ha de decirse de la partida recogida en el documento documento nº 28 de la contestación a la demanda, y ello porque aún siendo de fecha anterior, recoge un acuerdo de realización de unas obras por parte de la demandada, con la subsiguiente repercusión de su importe a la demandante, ante los problemas habidos entre el representante de la segunda y el propietario de la vivienda en que están sitos los desperfectos.

El resto de las facturas cuya compensación cuestiona la recurrente, quedan al margen de anterior polémica, al haber sido emitidas con posterioridad a la recepción provisional de la obra, bien dentro del año pactado como periodo de garantía, a computar desde el día en que se llevó a cabo la recepción provisional, bien posteriormente, circunstancia ésta última en que se basa la apelante para considerar que solo está obligada a reparar los posibles defectos que la sean comunicados en tal periodo de garantía, debiéndola cargar el importe de tales reparaciones, solo cuando estas no hayan sido realizadas por la constructora en un plazo razonable, insistiendo que en cuanto a la recepción definitiva, no existe ningún acta de la propiedad y de la Dirección Facultativa que certifique, conforme se prevé en la cláusula 6.4 del contrato, la existencia de defectos a la fecha en que debió recepcionarse definitivamente la obra, esto es el 29 de Julio de 2.000, día en que tendría que haberse procedido a tal recepción, y haber terminado la garantía ofrecida por ACS, quien requirió la formalización de dicha recepción definitiva, indicando, por último, que en fecha 5 de Febrero de 2.002, FODECOR dirigió a ACS una carta en la que exponía que todo había sido reparado -salvo algunas humedades-.

Llegados a este punto, es necesario tomar en consideración un hecho incuestionable, probado en autos hasta la saciedad, que no es otro que las múltiples deficiencias que han venido presentando las viviendas construidas por la demandante, circunstancia llamativa en una constructora de la solvencia de la demandante pero, sin lugar a dudas existente y que ha sido el único motivo de que se demorara la recepción definitiva de la obra, y por ende, la devolución de la cantidad, retenida en garantía y aquí reclamada, lo que no solo justifica dicha retención, sino que pone a la demandante en una situación de debilidad frente a sus pretensiones, ya que constan, no solo numerosas reparaciones por ella realizadas -algunas al parecer con poco éxito-, sino otras muchas llevadas a cabo por la propiedad.

Así las cosas, es patente que ante la persistencia de unos defectos y la aparición de otros, la estricta aplicación de la cláusula 6.2 , en cuanto al trámite a seguir para solucionar "reparos y reclamaciones", no puede ser óbice para la compensación de aquellas reparaciones llevadas a cabo por la propiedad, que, por otra parte, consta ha comunicado a la constructora, en numerosas ocasiones, la existencia de deficiencias a fin de que procediera a su subsanación, no debiendo olvidar que fruto de esa continua aparición de defectos, se ha demorado la recepción definitiva de la obra que no obedece, como la recurrente propugna a un intento de no devolver las cantidades retenidas en garantía, sino a un problema real de reclamaciones por parte de los adquirentes de las viviendas, situación, a todas luces incómoda para FODECOR, y que justifica la asunción de inmediatas reparaciones, incluso al margen del procedimiento contractualmente establecido al respecto que, no debe olvidarse, en reiteradas ocasiones no ha servido para subsanar las deficiencias.

Con anteriores premisas, es claro que las partidas cuestionadas por la apelante, ninguna de las cuales se considera excesiva, han de ser compensadas.

Así, las facturas aportadas bajo los números 32 a 37, correspondientes al servicio post-venta facturado por Heery Profesional Services, S.A., es evidente que sea cual sea la relación de tal empresa con la demandada, la intervención de la misma ha sido el cauce seguido para solventar las deficiencias, proceso que, como se ha acreditado, ha estado lleno de reclamaciones y se ha prolongado largo tiempo, por lo que está justificado adscribir a una persona que canalice tales reclamaciones y procure subsanarlas lo antes posible, con cargo a quien, por ser responsable de las deficiencias tantas veces citadas, ha dado lugar a las reclamaciones, debiendo, por tanto responder la constructora de este gasto.

Respecto a la factura aportada como documento nº 38, el hecho de haberse emitido en Junio de 2.002, esto es posterior al documento nº 47 acompañado con la demanda, en nada afecta a su compensación, ya que en este último documento, no se excluye la posibilidad de posteriores reclamaciones de cantidades abonadas por la subsanación de desperfectos todavía no reparados, fundamento que es de aplicación a las facturas nº 79 a 82 y 105 a 112, a la totalidad de las facturas del 10 de Junio de 2.000, así como a las nº 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 104, 124, 125, 193, 194, 196, 198 a 209, 212, 213, 215 a 220, 222 a 224, 227 a 234, 240 a 243, 246, 249, 250, 255 y 257, no aceptando la limitación de la garantía a un año, cuando precisamente no se ha llevado a cabo la recepción definitiva, prevista para el día siguiente hábil a la terminación del periodo de garantía, por la existencia y falta de subsanación de los desperfectos, situación plenamente imputable a la recurrente.

Dicho lo anterior, solo restan por examinar las siguientes facturas: Las nº 45, 54 y 114, que se refieren a la instalación de extintores y lámparas en zonas comunes, las cuales han de considerarse corresponden al contratista a la vista de la amplitud de la cláusula 2.1 (Realización de la obra) de contrato y no figurar estas partidas en la cláusula de exclusiones. En cuanto a la factura nº 124 , referente al cambio de una puerta de garaje, de la propia lectura de la factura se pone de manifiesto la procedencia del cambio, evidenciando su defectuosa colocación. Respecto a la factura aportada con el nº 206, siendo cierto que la misma se refiere a la modificación de una cocina y que al contrario de lo antes dicho, en la cláusula 5.2.3 del Contrato, expresamente se excluía del mismo el suministro e instalación del mobiliario de cocina, la causa de la actuación cuyo importe se reclama -desmontaje y montaje de cocina, entre otros-, trae causa de defectos en la instalación del gas, tal y como se colige de la propia factura estudiada, como del listado de desperfectos aportado con el documento nº 10, lo que pone de manifiesto la procedencia de la compensación. Por último, en cuanto a las facturas aportadas bajo los números 208 y 210 referidas a gastos de desplazamiento, es cierto que la primera no trae causa de reparaciones, pero ello no fue porque no existieran desperfectos, sino porque personado allí el técnico, esto es generado el gasto, el propietario, por las razones que fuere, no quiso llevar a cabo la reparación, actuación que, en cualquier caso justifica el desplazamiento que es lo que en realidad se cobra, conclusión que es mas clara si cabe en el supuesto de la factura nº 210, en la que junto con el desplazamiento se lleva a cabo la comprobación de la puerta.

En conclusión y, por todo lo expuesto, procede la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- La desestimación de la presente apelación obliga, conforme establece del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a hacer expresa condena en cuanto a las costas generadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Aráez Martínez, en la representación acredita de ACS PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid, en fecha 9 de Julio de 2.004, en el proceso ordinario de referencia, debemos confirmar y confirmamos referida resolución; todo ello con expresa imposición, a la apelante, de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.