Sentencia CIVIL Nº 235/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 837/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000837/2018

NIG: 3803842120170003665

Resolución:Sentencia 000235/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000276/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Bernabe; Abogado: Antonio Aznar Domingo; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles Molowny

Apelante: Union De Creditos Para La Financiacion Mobiliaria E Inmobiliaria Credifimo; Abogado: Gemma Caramazana Esteve; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

Doña María del Carmen Padilla Márquez (ponente)

Magistrados

Doña María Paloma Fernández Reguera

Don Juan Luis Lorenzo Bragado

En Santa Cruz de Tenerife, a trece de marzo de 2020.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 276/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por DON Bernabe, representado por la Procuradora Doña Beatriz Ripollés Molowny y dirigido por el Letrado Don antonio Aznar Domingo, contra UNIÓN DE CRÉDITO FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA (CREDIFIMO E.F.C.), representada por la Procuradora Doña Ana Jesús García Pérez y dirigida por la Letrada Doña Gemma Caramazana Esteve, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada doña María del Carmen Padilla Márquez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña Ana Delia Hernández Sarmiento dictó sentencia el veintiuno de febrero de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Doña Beatriz Ripollés Molowny en nombre y representación de Don Bernabe, declarando nulas por abusivas las cláusulas identificadas como Quinta 'Gastos' del apartado de Cláusulas Financieras de las escrituras públicas de préstamo hipotecario suscritas entre los litigantes en fecha 14 de diciembre de 2005 (documentos número 1 y 2 de la demanda). Igualmente condeno a la entidad demandada Credifirmo S.A.U. a devolver al actor la suma de MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (1744,17) más los intereses legales devengados. No se efectúa especial imposición de costas.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada , en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia resuelve, estimando, la acción de nulidad, ejercida por el prestatario-consumidor, respecto de la condición general de la contratación, cláusula contractual integrada en las escrituras de préstamo hipotecario otorgadas el 14 de diciembre de 2005, ya extinguidos los contratos, y que considera nulas por falta abusividad.

Recurre la entidad bancaria, quien, manteniendo la caducidad de la acción y la imposibilidad de su ejercicio por la confirmación del contrato, ya extinguido por pago, y los la doctrina de los actos propios, se opone a la nulidad declarada de las cláusulas denominadas gastos, y en especial a los efectos a ello atribuidos en relación a los notariales, registrales y de gestoría.

La parte apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - Dando respuesta al primer motivo del recurso, el mismo no ha de prosperar, conforme a la doctrina sentada por la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS, Civil sección 991 del 12 de diciembre de 2019 ROJ: STS 3911/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3911, al decir: 'Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva

1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero.

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.'

TERCERO. - Sobre la nulidad de la cláusula, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del 16 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3221/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:3221), dice: 'en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado). Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.' Y continua sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula: En la sentencia de Pleno de esta sala n.º 47/2019, de 23 de enero, se ofrece respuesta a dicha cuestión: 'El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva. 'Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde. '2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. 'No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.'.

En consecuencia, la citada cláusula es nula en tanto impone al prestatario de forma indiscriminada y arbitraria todos los gastos y tributos derivados del préstamo hipotecario, y teniendo como consecuencia la nulidad el tener la cláusula por no puesta, debiendo el prestamista reintegrar al prestatario los gastos que por ley le corresponden, así como lo que se hayan generado en su interés.

CUARTO. - Analizando los gastos impugnados, cabe recoger:

A) La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019 (ROJ: STS 105/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:105):

Gastos notariales: '1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2. 4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Gastos de registro de la propiedad:' 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. 3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.'

Gastos de gestoría: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. 2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

En consecuencia, debe mantenerse la obligación de la entidad demandada: a) a restituir el gasto de inscripción de la escritura de la hipoteca realizado por el prestatario, debiendo apreciarse es a su favor que se inscribe el derecho; a) a restituir la mitad de los gastos de notaría y tramitación o gestión, realizados por el prestatario, habida cuenta que tales actuaciones se realizan en su conjunto en interés de ambos, y sin que pueda determinarse, los gastos generados por cada uno. Estimado parcialmente el recurso, procede fijar en 994,94 euros el importe a cuyo pago se condena a la demandada, como efecto de la nulidad, manteniéndose la condena al pago de sus intereses.

QUINTO. - Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede especial pronunciamiento en costas en esta alzada ( art.398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Ana Jesús García Pérez en nombre y representación de Unión de Créditos para la Financiación Mobiliaria e Inmobiliaria Credifimo, E.F.C., S.A.

2º.-Revocar parcialmente la sentencia dictada el 21 de febrero de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 276/2017, en el sentido de:

A) Fijar el importe a cuyo pago en favor del actor se condena a la demandada en la cantidad de novecientos noventa y cuatro euros con noventa y cuatro céntimos (994,934 €).

3º.- Mantener el resto de la resolución

4º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Dese a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final décima sexta 2ª de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.