Sentencia Civil Nº 234/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3082/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-11/001356

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3082/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 169/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA

Recurrido/a / Errekurritua: TRUCK DISCO S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: UNAI CARRERAS SANTESTEBAN

SENTENCIA Nº 234/2012

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 17 de julio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 169/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún IRUN a instancia de BANCO DE SANTANDER S.A. apelante, representado por el Procurador Sr. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendido por el Letrado Sr. JAVIER GILSANZ USUNAGA contra la mercantil TRUCK DISCO S.L., apelada, representada por la Procuradora Sra. ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendida por el Letrado Sr. UNAI CARRERAS SANTESTEBAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de noviembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Irun, se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO :

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Eskarne Ruiz de Arbulo en nombre y representación de la mercantil TRUCK DISCO S.L. , frente a BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. representado por el procurador Sr. Santiago Tamés, y en consecuencia declaro la nulidad de los siguientes contratos:

1.1.Contrato Marco de Operaciones Financieras ( CMOF ) de 4 de noviembre de 2008.

1.2. Confirmación swap ligado a inflación ( swap pagador de gastos de inflación acumulada ) de 4 de noviembre de 2008.

1.3. Anexo de funcionamiento del swap (doc. 8 ) o cualquier otro documento relacionado con el SWAP.

Y ello con las consecuencias legalmente inherentes a dicha nulidad.

2.- Se condena a la entidad demandada BANCO DE SANTANDER S.A. a estar y a pasar por dicha declaración.

3.- Se condena a la entidad demandada BANCO DE SANTANDER S.A. a devolver a TRUCK DISCO S.L.la cantidad cargada en su cuenta bancaria en relación con las liquidaciones devengadas en relación al SWAP , que salvo error u omisión asciende a 7.122,47 euros , todo ello con los intereses legales que correspondan

4.- Se condena a la demandada BANCO DE SANTANDER S.A. a la devolución de cualquier otra cantidad abonada a TRUCK DISCO S.L. en relación al contrato objeto del presente procedimiento judicial.

5.- Se condena a la demandada al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 169/2011, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Irún, se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2011 , estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Eskarne Ruiz de Arbulo en nombre y representación de la entidad Truck Disko, S.L. declarando la nulidad de :

1.- El contrato marco de Operaciones Financieras de 4 de noviembre de 2008.

2.- La Confirmación Swap ligado a inflación 4 de noviembre de 2008

3.- Del Anexo funcionamiento del Swap

Debiendo la parte demandada devolver la cantidad cargada en cuenta, que salvo error era de 7.122,47 euros, con los pertinentes intereses.

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Santiago Tamés Alonso en nombre y representación del Banco Santander, en base fundamentalmente :

- A la confusión de la juzgadora de instancia que reiteradamente había hecho referencia 'a una permuta de tipos de interés', cuando el objeto en su día contratado era una 'Confirmación Swap ligada a inflación', en donde para nada tenía que ver el euroibor, lo que suponía un 'despiste' respecto a las pruebas practicadas.

Y en orden al fondo del asunto alegaba principalmente :

- Infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , al plasmarse un

error en el cliente.

- Infracción de los arts.1269 y 1270 al hablar de dolo

- Infracción de los arts. 316, 326 y 376 de la L.Enj.C. en orden a valoración

de las pruebas

- Del art. 217 L.Enj.C. ante la falta probatoria del actor.

- Del art. 218 en relación a la claridad de las sentencias.

- Infracción del RD 629/1993 y RD 217/2008 de 15 de febrero

- Error en la condena en costas.

A la hora de examinar el fondo del presente procedimiento hemos de ponderar a priori:

- Que la empresa Truck Disko, S.L. constituida el 18 de julio de 2005, se dedica a actividades relacionadas con el mundo de la hostelería, disponiendo para las labores financieras del asesoramiento de la Gestoría Amunarriz.

- Es fue la entidad bancaria en la persona de su directora de la sucursal de Hondarribia la que se puso en contacto con el representante legal de Truck Disko.

- El concreto contenido de la publicidad del banco aportada en el doc. nº 5, en relación a lo contratado, en donde se refiere como se trata de :

'... reducir o eliminar la posibilidad de que un incremento en los niveles de inflación actuales pueda afectar a pagos futuros de dichos gastos...'

'... asegurar niveles de capitalización a futuro de sus pagos nos permitirá mitigar o suprimir la volatilidad de éstos...'

'... forma de cubrir el riesgo...'

'... intercambio de flujos... logrando cubrir el riesgo de que la inflación española suba...'

'... el riesgo se puede cubrir...'

Siendo así o sobre esta base como se firman el manejado contrato el 4 de noviembre de 2008, 'Contrato Marco de Operaciones Financieras y el documento denominado Confirmación Swap ligado a inflación...'

Debiendo añadir como se apuntó a que para nada se les facilitaron las hojas 7,8 y 9, y que el Anexo de funcionamiento de Swap ligado a inflación (doc. 8) apareciere firmado por alguien que no era de Truck Disko.

SEGUNDO.-

No es la primera vez ni probablemente la última que este Tribunal deba resolver un recurso de Apelación que de manera más o menos directa tenga relación con los contratos denominados SWAP, al margen de los añadidos que puedan aparecer, modo de diferenciar en lo concreto unos de otros contratos.

E independientemente del pormenorizado estudio que hace la recurrente al inicio de su recurso acerca de la llamémosle confusión de conceptos o términos en que incurre la juzgadora de instancia, muestra inequívoca de la ausente claridad de lo en realidad contratado, nos vemos en la necesidad de destacar toda una serie de aspectos que resultan fundamentales a la hora de resolver éstas.

Así debemos partir de la especial figura / dedicación / actividad del demandante, aspecto a poner en relación con el contrato suscrito, ya que independientemente de la normal inteligencia / raciocinio, que pudiera tener una usuario normal, conocimiento que le permitiría entender adecuadamente cuanto firmase, pesa si la normal actividad del contratante con la entidad bancaria cae dentro del mundo conocido como financiero o es completamente ajeno, ya que caso de ser así, se requerirá / exigirá una mayor explicación y comprensión acerca de lo contratado.

Dentro de nuestro ordenamiento ya se dispone como las entidades bancarias catalogarán a sus clientes en relación precisamente a esos conocimientos para ofertarles aquello más adecuado a su persona e intereses. y aqui podemos traer a colación que el actor era minorista y no le hicieron el test de idoneidad y perfil.

Aquí no solamente la entidad actora era completamente ajena al mundo financiero sino que fue la entidad bancaria quien se dirigió al particular y no al revés, aspecto que se suele pasar por alto y que indudablemente tiene también interés a la hora de saber qué se ofertó y a quien, máxime cuando es por todos reconocido que los denominados contratos de Swap son per se un tanto confusos y/o requieren de una más que normal aclaración / explicación.

Independientemente de lo expuesto e incluso dejando ello de lado, en relación con los concretos contratos tendremos como para nada de su lectura se aprecia de manera clara / legible :

- la existencia de unos informes previos, de unas garantías, protección

- de los posibles riesgos

- del coste de cancelación, coste en general completamente disuasorio, amén de

que nadie les hablase de pagar por ello

- el dato de que siempre fuere mayor el coste al cliente que al banco.

Todo por no referirnos a la falta de aportación de concretas hojas de los contratos o de la negativa a determinadas firmas, cuestiones que sin profundizar oscurecen aún más la claridad, que este tipo de contratos exigen.

La firma del manejado documento nº 8 no se aceptó, y para nada se desvirtuó la prueba pericial. Ni podriamos en otro orden vista la publicidad calificarla de imparcial, clara, y no engañosa, por más que la parte recurrente, dicho sea con todos los respetos, argumente acerca de los requisitos del error, que afecta a la validez de un contrato.

No resulta para nada difícil asimilar, que de comprender mínimamente la naturaleza, la real naturaleza de lo ofrecido, el contrato no se habría firmado.

Claro que como resalta la parte, la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, existiendo la presunción iuris tantum de la validez.Pero ello hemos de unirlo a que es la titular de la sucursal quien contactó con la parte y quien 'vendio', en el mejor sentido, el artículo, y la actora en base a la confianza, fundamental que un sin fin de particulares tiene con el director de la sucursal donde tienen sus créditos etc. aceptan confiando no tanto en lo explicado que bueno sería, sino en quien lo explicaba.

Y si bien en general dentro del campo de los contratos debe intentarse en lo posible de mantenerse su validez y eficacia, ello no es dado traspasarlo sin más a estos contratos de Swap, que suponen un verdadero galimatías financiero bastando para ello con releer sus concretas denominaciones.No siendo tampoco cuestión de comparar verosimilitudes entre lo declarado por unos y otros, la directora / empleada vendía u ofrecía lo que le ordenaban y punto, haciéndolo lo mejor posible.

No sabemos si era fácil o difícil seguir la evolución de la inflación, pero si cabe adelantar como ya se hizo que de explicar el verdadero panorama por completo no se firmaría.

Y de la lectura de la 'propaganda' para nada se infiere el enorme riesgo asumido.

Podría y de hecho así lo hace la parte recurrente presentar cuadros, posibles escenarios, pero insistimos, de explicarse bien no se firma.

Para nada cabe apreciar, pese al esfuerzo argumentístico la aludida infracción de los articulos art. 316, 326, y 376 qa la hora de valorar las pruebas.

En orden a la infracción del art. 217 L.E.C . (carga prueba) diremos simplemente que una cosa son los contratos en general y las resoluciones aportadas y otra diferente éstos de SWAP.

Sobre la pretendida incongruencia en relación con el art.218, recoge la parte frases que estudiadas técnicamente pueden efectivamente suponer contradicción pero leídas en conjunto con la sentencia dan una idea harto clara de lo sentido / decidido por el organo judicial.

Finalmente, al margen de que el RD 629/1993 no estuviera vigente, ello en nada impide que con carácter general podemos, debamos hablar del deber de informar.

De manera que a modo de conclusión :

- estamos ante un contrato complejo, reconocido como tal por la Comisión

Nacional del Mercado de Valores.

- se celebró en base a la relación de confianza cliente / banco de diez años.

- fue a iniciativa del banco

- para nada cabe hablar de transparencia bancaria

- nada se indicó en orden al coste de la cancelación, siendo inimaginable su

costo.

- apreciable una clara asimetría de condiciones, más para el cliente.

Procediendo por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia con expresa imposicón de costas por ministerio legal.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación presentado por el procurador D. José Luis Tamés Alonso en nombre y representación de Banco Santander, S.A. contra la sentencia de 21 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Irún , confirmando la misma con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Transfiérase el depósito constituido para recurrir a la cuenta de recursos desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3082 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.