Sentencia Civil Nº 234/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 261/2009 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Undécima

ROLLO Nº 261/2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 895/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 13 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 234

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En Barcelona, a 12 de mayo de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 895/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 13 Barcelona, a instancia de PINATEC, S.L., contra AUBADA PROJECTES INMOBILIARIS, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de enero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Doña Luisa Infante Lope, en nombre y representación de PINATEC S.L., sobre reclamación de cantidad, contra AUBADA PROJECTES INMOBILIARIS,S.L., debo condenar y condeno a AUBADA PROJECTES INMOBILIARIS,S.L al pago a la actora de la suma de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (25.652'57 euros) a que ascienden las retenciones del 5% que se hicieron en garantía de la buena ejecución de la obra, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones reclamando la devolución del 5%, cantidad retenida en garantía de la buena ejecución de las obras contratadas por la demandada. Se opuso la demandada alegando el retraso en la ejecución de las obras contratadas y en la existencia de un pacto entre las partes en base al que la demandada pagó a terceros obras contratadas con la actora a cargo del importe de la retención.

Tras los trámites procesales pertinentes, recayó sentencia estimando la demanda. Contra la sentencia se alzó la parte demandada.

SEGUNDO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Apoya su recurso la parte apelante en que fue preciso la contratación de terceros a los efectos de terminar las obras contratadas por la actora y la existencia de un acuerdo en el sentido de que la intervención de terceros se pagaría a costa de la retención del 5% de las obras encomendadas a la actora y retenido en garantía de la buena ejecución de las obras. No pueden prosperar dichos motivos por la acertada solución de la sentencia recurrida y análisis de los hechos acaecidos entre las partes contratantes. No es objeto de discusión entre las partes la contratación por la demandada a favor de la actora, de tres obras cuyo objeto fue la instalación en las viviendas de protección oficial (VPO) de Vic de fontanería y saneamiento (contrato de 3 de marzo de 2006, f. 16 y ss); electricidad (10-03-06 f. 43 y ss) y gas (04-09-06 f. 69 y ss). La parte actora cumplió y ejecutó las obras encomendadas correctamente y a satisfacción de la demandada.

Ello es claro. En el pacto 4.0.5 de los tres contratos ya citados las partes delegaron en Dolmen Consulting Inmobiliario,SL la coordinación general de la obra, controlando la ejecución de la misma, que representa al promotor y está vinculado al mismo, en todas las decisiones de carácter técnico, esta empresa asume las funciones de control en la ejecución y calidad de las obras contratadas (art. 12 LOE ). Así mismo las partes pactaron que los pagos por la promotora a favor de la contratistas se efectuarán en base a las certificaciones mensuales que efectúa la empresa Dolmen Consulting Inmobiliaria SL que debe comprobar la obra realmente ejecutada y su calidad (pactos 4.0.9 y 4.1.1.). La apelante pagó el importe total de las obras encargadas, pues es un hecho no controvertido confirmado por la retención del 5% sobre el precio contratado. Nadie impugnó la realidad y calidad de la obra ejecutada por la actora, ni se cuestionó las certificaciones de la coordinadora de la obra en base a las que se efectuaran los pagos. La terminación y calidad de las obras contratadas ni se cuestionó por la demandada ni es de recibo su oposición a la devolución pretendida, pues encargó a la actora obras distintas a las presupuestadas y satisfizo el precio de las mismas sin plantear cuestión al respecto. Nadie encarga la ejecución de obras a quien incumple las contratadas y además las abona.

Opone la apelante que terminó las obras fuera de plazo la actora y que existió un acuerdo respecto al pago a terceros a cargo del 5% retenido.

El plazo de ejecución de las obras se fijó en relación al acta de replanteo, no a fecha fija (pacto 4.0.7; f.18 y concordantes a los otros contratos), lo que incumbía probar a la apelante y no ha probado. Es más, la penalización por retraso se recogió en el pacto 4.1.4 y la sanción se aplicaría sobre las certificaciones, no sobre la retención, pues los contratos vinculan a las partes, sin que su cumplimiento pueda dejarse a voluntad de uno solo (art. 1255 ; 1256 y concordantes Cc.) y en las certificaciones mensuales no se aplicó cláusula penal por retraso. Luego no puede admitirse dicha pretensión. Alegó la parte apelante la existencia de un pacto a cuyo tenor la retención servía para pagar la intervención de terceros en la obra contratada.

La apelante no probó ni aportó dato alguno que acreditarse la concurrencia de la voluntad de la actora de asumir dicha obligación, por lo que a tenor del art. 217 LEC , debe soportar los efectos negativos de la falta de prueba la parte obligada a ello.

CUARTO.- Respecto al motivo de la existencia de defectos constructivos. La apelante no probó ni acreditó su existencia. La coordinadora general de las obras no efectuó ni aportó en ninguna de sus certificaciones la existencia de vicios o defectos. Es más la demandada, a raíz de la reclamación de la devolución del 5% retenido, solicitó el repaso de obras (doc. 68, f. 147, 148 de 18-01-08) y contestado que ya se había reparado las obras, (folio 69); sin que de contrario se especificase y concertase las reparaciones a efectuar ni los vicios y defectos de las obras, por demás ni detectados por la dirección de la obra.

Todo ello lleva a la desestimación del recurso.

QUINTO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, art. 398; 394 LEC .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AUBADA PROJECTES INMOBILIARIS,S.L, contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona en las presentes actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida; se imponen las costas del recurso a la parte apelante..

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.