Sentencia CIVIL Nº 233/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 618/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00233/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2016 0007374
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000618 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000493 /2016
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: PABLO ALBERT ALBERT
Recurrido: Landelino , Carla
Procurador: MARIA PIÑEIRO PEÑA
Abogado: CARLOS E BORRAS DIAZ DE RABAJO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 233/18
En Vigo, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de JUICIO ORDINARIO 493/16, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2, a
los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 618/17, en los que es parte apelante-demandado
'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.', representado por el Procurador DOÑA FATIMA PORTABLES
BARROS y asistido del letrado DON PABLO ALBERT ALBERT y, apelado-demandado: DON Landelino Y
DOÑA Carla , representado por el procurador DONA MARIA PIÑEIRO PELA y asistido del letrado DON
CARLOS BORRAS DÍAZ DE RÁBAGO.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 19-04-2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Landelino y Dª Carla , ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª María Piñeiro Peña, contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Fátima Portabales Barros, y en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad de la cláusula octava del contrato de novación de hipoteca de 28 de abril de 2006, suscrito entre las partes.

2.- DECLARO la responsabilidad de la entidad financiera demandada en la pérdida económica sufrida por la parte actora a consecuencia del contrato de cobertura sobre hipoteca de 30 de mayo de 2007, y en consecuencia, CONDENO a la demandada, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. a resarcir los daños y perjuicios causados a los actores, mediante el abono de la cantidad de SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (7.185,36 euros), más los intereses legales.

Las costas se imponen a la parte de demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de 'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.' que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 20-06-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Nulidad de la cláusula de gastos e impuestos .

El contrato de novación de hipoteca suscrito con fecha 28 de abril de 2006, por la entidad 'Caixagalicia', como parte acreedora y D. Landelino y D.ª Carla , como parte deudora, establecía, en su Estipulación Octava: 'Todos los gastos e impuestos que se originen por el otorgamiento e inscripción de la presente escritura, serán satisfechos en su integridad por el prestatario'.

Y la sentencia de instancia declara la nulidad de la referida cláusula.

La parte recurrente alega que la escritura de novación del préstamo hipotecario fue firmada a instancia y por interés de los clientes tras la oportuna negociación y aceptación.

De conformidad con el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013 , señalaba: 'El art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el 3. 2 de la Directiva 93/13, a cuyo tenor 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

148. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato.

[...] 165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la sentencia 406/2012, de 18 de junio , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la sentencia 99/2009, de 4 de marzo , que 'la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad'.

Correspondería, por tanto, acreditar al empresario que afirma que una determinada cláusula que figura en un contrato propio de su actividad y celebrado con un consumidor, ha sido objeto de negociación individual.

En el caso presente la entidad demandada no ha hecho tal probanza y, el hecho de que se trate de una escritura de novación, en la que, respecto al anterior contrato, se modifiquen alguno extremos (diferencial a sumar al índice de referencia, el límite mínimo por reducción y la ampliación del plazo de amortización) no comporta, en modo alguno, que la concreta estipulación de que se trata hubiere sido específica y efectivamente negociada. En fin, la sentencia transcribe las manifestaciones de la empleada de la entidad bancaria que intervino en el otorgamiento de la escritura, en las que vino a admitir que no había ninguna hipoteca que no incluyera tal cláusula.

Por lo demás, la sentencia no declara la nulidad de la cláusula por la mera consideración de su naturaleza de condición general de la contratación. El carácter abusivo de la misma, viene a sostenerlo la sentencia de instancia en el art. 10, apartado c) 3. de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (aplicable en atención a la fecha del contrato), referido a las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios. Y es que el argumento de la sentencia no es otro que la inclusión en la cláusula, sin distinción ni especificación alguna, de todos los gastos e impuestos que se originen por el otorgamiento e inscripción del contrato.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 marzo 2018 , precisa: 'Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 de la Ley General de Consumidores y Usuarios (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples. Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Bien entendido que a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1. 2 y 12 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en relación con el art. 37 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es a la jurisdicción contencioso- administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. Como hemos dicho en relación con otros impuestos, por ejemplo el IVA, el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa ( sentencias 707/2006, de 29 de junio ; 1150/2007, de 7 de noviembre ; 343/2011, de 25 de mayo y 328/2016, de 18 de mayo ).

[...]

SEXTO.- Estimación del recurso de casación. Consecuencias 1.- Conforme a todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de casación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

2.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8. 2 Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 83 del art. 8 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios ), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad'.

Y, finalmente, el fallo declara: 'La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario'.

En definitiva, debe conformarse la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula en cuestión, que es la única pretensión que al respecto incluye el suplico de la demanda.



SEGUNDO.- Contrato de cobertura sobre hipoteca .

La sentencia de instancia, tras declarar la caducidad de la acción de nulidad por vicio de consentimiento (ciertamente estaría caducada aun cuando se hubiere fijado como dies a quo la fecha de consumación del contrato que se habría producido el 1 de mayo de 2012 ( art. 1301 del Código Civil y sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 ), estima la pretensión subsidiaria de declaración de responsabilidad de la entidad financiera, al amparo del art. 1101 y concordantes del Código Civil , por entender que 'la entidad demandada incumplió los deberes que le correspondían con respecto a sus clientes, ofreciéndoles un producto complejo, no conveniente ni adecuado a su perfil, sin darles la información necesaria para conocer el mismo, su contenido, riesgos, objeto...'.

El único motivo de impugnación que, al respecto acoge el escrito de formalización del recurso, se refiere a que el incumplimiento por la entidad financiera de su deber de información, en cuanto es precontractual, solamente tendría incidencia en la formación de la voluntad, de modo que la única consecuencia posible sería la anulabilidad del contrato.

Ciertamente, en alguna resolución anterior de esta Sección, interpretando las sentencias del Tribunal Supremo de 19 noviembre 2015 y 13 julio 2016 , se había acogido el criterio de que un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 del Código Civil , pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 del Código Civil , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que en estos casos la falta de información se habría producido con anterioridad.

Sin embargo, la jurisprudencia que admite la prosperabilidad de la acción de resarcimiento por daños y perjuicios por incumplir la entidad bancaria su obligación de diligencia, lealtad y deber de información ha venido afianzándose.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 septiembre 2016 , en relación con bonos estructurados, estima la reclamación de indemnización de daños y perjuicios por prestación de información defectuosa por parte de la empresa de inversión sobre el producto de inversión adquirido, y precisa: 'Indemnización de daños y perjuicios causados por la información defectuosa sobre un producto de inversión.

1.- El demandante ha solicitado a Renta 4 la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la pérdida de la inversión consistente en la compra de un bono estructurado, pues el emisor del bono entró en quiebra.

La responsabilidad de Renta 4 vendría determinada por ser la empresa de inversión que prestó un servicio de asesoramiento al demandante y le ofreció un producto sin informarle adecuadamente de sus riesgos, por lo que el demandante lo adquirió en la confianza de que el capital invertido estaba garantizado, y sin embargo pocos meses después perdió dicho capital por la quiebra de Lehman Brothers, banco emisor del bono estructurado.

2.- La existencia de un servicio de asesoramiento ha sido correctamente determinada en primera y segunda instancia. Hubo asesoramiento en tanto que el cliente adquirió el producto estructurado porque le fue ofrecido por empleados de Renta 4. Como dijimos en la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , y posteriormente en la sentencia 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición.

3.- Es aplicable la normativa reguladora del mercado de valores. El art. 2 de la Ley del Mercado de Valores considera productos financieros sujetos a su regulación los contratos financieros a plazo que estuvieran referenciados a un subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquidaran y aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.

4.- En diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio ) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio, en el presente caso es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del producto estructurado.

5.- Como afirmábamos en la sentencia 411/2016, de 17 de junio , la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE , la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa MiFID (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive ), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de la normativa MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la Ley del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina.

La Ley 47/2007, al introducir un nuevo art. 78 bis en la Ley del Mercado de Valores , obliga a las empresas de inversión a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta.

En el caso objeto del recurso, el demandante es un cliente minorista, por lo que las obligaciones de información que incumben a la empresa de inversión alcanzan el máximo nivel.

6.- El art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y el art. 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , dan una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Por tanto, esta información puede considerarse como determinante de la decisión de inversión del cliente, lo que es determinante para fijar la relación de causalidad entre la omisión de información y el daño derivado de la pérdida de la inversión.

[...] 9.- En este tipo de litigios, tanto se hayan ejercitado acciones de nulidad del contrato por vicios del consentimiento como acciones de responsabilidad por daños causados por las deficiencias de la información suministrada, este tribunal ha afirmado que la clasificación de un cliente como minorista presupone su carencia de conocimiento experto del mercado de inversión, pero que se trata de una presunción que puede desvirtuarse mediante prueba de que concurren determinados elementos. La condición de cliente experto puede resultar de las circunstancias concurrentes en la contratación, por ejemplo, de las muestras de conocimiento experto que resulten de las comunicaciones cruzadas entre el cliente y la empresa de inversión.

O también porque exista prueba de que en ocasiones anteriores contrató el mismo producto, o uno de similares características y riesgos, y se le informó adecuadamente, con lo que la información ya estaba en poder del cliente. Datos como el perfil profesional del cliente y el importe de la inversión también han sido tenidos en cuenta como relevantes.

[...] 11.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto, tanto por la información omitida como porque la información facilitada inducía a pensar en la existencia de garantías de devolución del capital, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Renta 4 de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 noviembre 2016 , en relación con las permutas financieras y respecto a la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplir la entidad bancaria su obligación de información, señala: '1.- Aunque los contratos de inversión objeto de litigio se suscribieron antes de la trasposición a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , ello no es óbice para que en nuestro ordenamiento ya existieran unos estándares exigentes de información y asesoramiento al inversor; y no solo porque la propia parte recurrente haya considerado aplicables en su recurso las previsiones de las Directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE .

2.- Como venimos afirmando reiteradamente en numerosas resoluciones, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En concreto, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

3.- Esa información debe ser «entregada a tiempo», es decir cuando las circunstancias de la inversión lo requieran. Y en este caso, dado que la propia entidad de servicios de inversión ofrecía a sus clientes una vigilancia continua de su inversión, mediante el antes citado asesor de patrimonios, resulta claro que la existencia de contingencias graves, como la convocatoria de una junta general extraordinaria para reconocer la existencia de autocartera por encima de los límites reconocidos hasta entonces, y la caída en bolsa de las acciones, debieron ser advertidas inmediatamente a los inversores para que pudieran tomar con conocimiento de causa las decisiones más adecuadas a sus intereses, bien fuera la desinversión rápida, o bien el mantenimiento de la inversión a la espera de tiempos mejores. Pero la entidad se limitó a informar genéricamente que tales contingencias habían sido circunstanciales y que el valor de las acciones se recuperaría, lo que tuvo como consecuencia que los inversores perdieran un tiempo precioso en su toma de decisiones, que se tradujo en graves pérdidas económicas. Cuando, además, concurría un conflicto de intereses entre las partes, porque Banif recibía mayor comisión cuanto más tiempo permaneciera vigente la inversión'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 julio 2017 , relativa a la responsabilidad contractual de la entidad bancaria por actuación negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de información, establece: '5. Por último, en el motivo tercero, por oposición o desconocimiento de la jurisprudencia de esta sala, con cita de las sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 244/2013, de 18 de abril , la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1101 del Código Civil en relación con los arts. 255 y 256 del Código de Comercio , relativos al contrato de comisión mercantil, y con relación al artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y su desarrollo en el artículo 64 del RD 217/2008 (LA LEY 1160/2008) . Solicita que la sala declare que se ha infringido su doctrina al resultar relevante en este tipo de acción la conducta de la demandada en cuanto exigible la responsabilidad procedente de negligencia, siendo susceptible su examen de forma separada a la acción de nulidad por error en el consentimiento .

6. El motivo debe ser estimado.

Con relación al estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores y, en consecuencia, a su posible responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información, esta sala, entre otras, en la sentencia 244/2013, de 18 de abril , ha declarado lo siguiente: «[...] Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr.

art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

»Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.

bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa parlamentaria que lo desarrolla».

En el presente caso, esta sala, con relación al primer contrato de compraventa del bono estructurado (Le Mans 1), de fecha 7 de febrero de 2007, considera que la información facilitada por la entidad bancaria a la cliente no alcanzó el estándar de la conducta exigible al profesional con base a la normativa de regulación, pues la inversión aconsejada resultó incompatible con el perfil que presentaba la inversora.

En efecto, la cliente acudió a la entidad bancaria con la finalidad de contratar un depósito a plazo fijo, acorde con un perfil conservador de riesgo «bajo».

Sin embargo, el consejo de la asesora personal de la entidad bancaria fue determinante para que contratarse la compra de un bono estructurado (Le Mans 1) de naturaleza compleja y de alto riesgo; sin explicación completa, clara y precisa de que dicha contratación poco o nada tenía que ver con el perfil de riesgo que inicialmente quería asumir la cliente con la contratación de un depósito a plazo fijo.

Lo relevante, por tanto, los efectos de este plus de diligencia y buena fe contractual a observar por la empresa que presta servicios de inversión en el mercado de valores, es que la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió a la cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por la cliente para realizar su inversión. Sin que además, como reconoce la sentencia recurrida, la entidad bancaria facilitarse a la cliente el folleto de emisión de estos bonos estructurados en donde, aparte de su caracterización, se advirtiera de los riesgos concretos que comportaba la operación.

7. Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esa sala, en materia de estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores , debe prosperar este motivo de casación. Con lo que procede casar y anular en parte la sentencia recurrida, asumir la instancia con estimación en parte del recurso de apelación de la demandante y, en consecuencia, revocar en parte la sentencia de primera instancia, con estimación de la pretensión subsidiaria formulada en orden al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la negligencia de la entidad bancaria en el cumplimiento de los deberes de información con relación a la contratación del bono Le Mans 1, de fecha 7 de febrero de 2007'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 noviembre 2017 , que se plantea como cuestión de fondo, la determinación del daño indemnizable tras el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual contra la entidad bancaria en la comercialización de unas aportaciones financieras subordinadas y tras fijar como antecedentes: 'Tras la constatación de una pérdida significativa de la inversión realizada, el 8 de abril de 2014, los clientes formularon la demanda que dio inicio al presente procedimiento. En dicha demanda se solicitaba, de forma principal, la nulidad de la orden de compra por error vicio en el consentimiento prestado con la consiguiente devolución del importe nominal de la inversión realizada, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, con el incremento de dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago, más el abono de las costas judiciales. De forma subsidiaria, se solicitaba la declaración de responsabilidad contractual de la entidad bancaria por incumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad y deber de información, con la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios sufridos que se correspondían a una pérdida del valor de la inversión', la sentencia vino a confirmar las sentencias de primera y segunda instancia que, tras declarar la caducidad de la acción de nulidad, estimaron la pretensión subsidiaria de incumplimiento contractual de la entidad bancaria por la defectuosa información que suministró a los clientes en la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 febrero 2018 , se refiere a la adquisición de deuda subordinada y, en orden a la responsabilidad contractual, condena a la entidad bancaria a indemnizar a la demandante por defectuoso asesoramiento en la comercialización de un producto financiero complejo.

En suma, asumiendo esta doctrina jurisprudencial, debe confirmarse la sentencia de instancia en cuanto declara la procedencia de la acción de indemnización de perjuicios derivada de la responsabilidad contractual de la entidad demandad por incumplimiento de sus deberes contractuales de información.



TERCERO.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 19-04-2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Landelino y Dª Carla , ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª María Piñeiro Peña, contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Fátima Portabales Barros, y en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad de la cláusula octava del contrato de novación de hipoteca de 28 de abril de 2006, suscrito entre las partes.

2.- DECLARO la responsabilidad de la entidad financiera demandada en la pérdida económica sufrida por la parte actora a consecuencia del contrato de cobertura sobre hipoteca de 30 de mayo de 2007, y en consecuencia, CONDENO a la demandada, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. a resarcir los daños y perjuicios causados a los actores, mediante el abono de la cantidad de SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (7.185,36 euros), más los intereses legales.

Las costas se imponen a la parte de demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de 'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.' que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 20-06-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Nulidad de la cláusula de gastos e impuestos .

El contrato de novación de hipoteca suscrito con fecha 28 de abril de 2006, por la entidad 'Caixagalicia', como parte acreedora y D. Landelino y D.ª Carla , como parte deudora, establecía, en su Estipulación Octava: 'Todos los gastos e impuestos que se originen por el otorgamiento e inscripción de la presente escritura, serán satisfechos en su integridad por el prestatario'.

Y la sentencia de instancia declara la nulidad de la referida cláusula.

La parte recurrente alega que la escritura de novación del préstamo hipotecario fue firmada a instancia y por interés de los clientes tras la oportuna negociación y aceptación.

De conformidad con el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013 , señalaba: 'El art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el 3. 2 de la Directiva 93/13, a cuyo tenor 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

148. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato.

[...] 165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la sentencia 406/2012, de 18 de junio , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la sentencia 99/2009, de 4 de marzo , que 'la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad'.

Correspondería, por tanto, acreditar al empresario que afirma que una determinada cláusula que figura en un contrato propio de su actividad y celebrado con un consumidor, ha sido objeto de negociación individual.

En el caso presente la entidad demandada no ha hecho tal probanza y, el hecho de que se trate de una escritura de novación, en la que, respecto al anterior contrato, se modifiquen alguno extremos (diferencial a sumar al índice de referencia, el límite mínimo por reducción y la ampliación del plazo de amortización) no comporta, en modo alguno, que la concreta estipulación de que se trata hubiere sido específica y efectivamente negociada. En fin, la sentencia transcribe las manifestaciones de la empleada de la entidad bancaria que intervino en el otorgamiento de la escritura, en las que vino a admitir que no había ninguna hipoteca que no incluyera tal cláusula.

Por lo demás, la sentencia no declara la nulidad de la cláusula por la mera consideración de su naturaleza de condición general de la contratación. El carácter abusivo de la misma, viene a sostenerlo la sentencia de instancia en el art. 10, apartado c) 3. de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (aplicable en atención a la fecha del contrato), referido a las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios. Y es que el argumento de la sentencia no es otro que la inclusión en la cláusula, sin distinción ni especificación alguna, de todos los gastos e impuestos que se originen por el otorgamiento e inscripción del contrato.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 marzo 2018 , precisa: 'Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 de la Ley General de Consumidores y Usuarios (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples. Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Bien entendido que a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1. 2 y 12 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en relación con el art. 37 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es a la jurisdicción contencioso- administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. Como hemos dicho en relación con otros impuestos, por ejemplo el IVA, el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa ( sentencias 707/2006, de 29 de junio ; 1150/2007, de 7 de noviembre ; 343/2011, de 25 de mayo y 328/2016, de 18 de mayo ).

[...]

SEXTO.- Estimación del recurso de casación. Consecuencias 1.- Conforme a todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de casación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

2.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8. 2 Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 83 del art. 8 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios ), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad'.

Y, finalmente, el fallo declara: 'La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario'.

En definitiva, debe conformarse la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula en cuestión, que es la única pretensión que al respecto incluye el suplico de la demanda.



SEGUNDO.- Contrato de cobertura sobre hipoteca .

La sentencia de instancia, tras declarar la caducidad de la acción de nulidad por vicio de consentimiento (ciertamente estaría caducada aun cuando se hubiere fijado como dies a quo la fecha de consumación del contrato que se habría producido el 1 de mayo de 2012 ( art. 1301 del Código Civil y sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 ), estima la pretensión subsidiaria de declaración de responsabilidad de la entidad financiera, al amparo del art. 1101 y concordantes del Código Civil , por entender que 'la entidad demandada incumplió los deberes que le correspondían con respecto a sus clientes, ofreciéndoles un producto complejo, no conveniente ni adecuado a su perfil, sin darles la información necesaria para conocer el mismo, su contenido, riesgos, objeto...'.

El único motivo de impugnación que, al respecto acoge el escrito de formalización del recurso, se refiere a que el incumplimiento por la entidad financiera de su deber de información, en cuanto es precontractual, solamente tendría incidencia en la formación de la voluntad, de modo que la única consecuencia posible sería la anulabilidad del contrato.

Ciertamente, en alguna resolución anterior de esta Sección, interpretando las sentencias del Tribunal Supremo de 19 noviembre 2015 y 13 julio 2016 , se había acogido el criterio de que un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 del Código Civil , pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 del Código Civil , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que en estos casos la falta de información se habría producido con anterioridad.

Sin embargo, la jurisprudencia que admite la prosperabilidad de la acción de resarcimiento por daños y perjuicios por incumplir la entidad bancaria su obligación de diligencia, lealtad y deber de información ha venido afianzándose.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 septiembre 2016 , en relación con bonos estructurados, estima la reclamación de indemnización de daños y perjuicios por prestación de información defectuosa por parte de la empresa de inversión sobre el producto de inversión adquirido, y precisa: 'Indemnización de daños y perjuicios causados por la información defectuosa sobre un producto de inversión.

1.- El demandante ha solicitado a Renta 4 la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la pérdida de la inversión consistente en la compra de un bono estructurado, pues el emisor del bono entró en quiebra.

La responsabilidad de Renta 4 vendría determinada por ser la empresa de inversión que prestó un servicio de asesoramiento al demandante y le ofreció un producto sin informarle adecuadamente de sus riesgos, por lo que el demandante lo adquirió en la confianza de que el capital invertido estaba garantizado, y sin embargo pocos meses después perdió dicho capital por la quiebra de Lehman Brothers, banco emisor del bono estructurado.

2.- La existencia de un servicio de asesoramiento ha sido correctamente determinada en primera y segunda instancia. Hubo asesoramiento en tanto que el cliente adquirió el producto estructurado porque le fue ofrecido por empleados de Renta 4. Como dijimos en la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , y posteriormente en la sentencia 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición.

3.- Es aplicable la normativa reguladora del mercado de valores. El art. 2 de la Ley del Mercado de Valores considera productos financieros sujetos a su regulación los contratos financieros a plazo que estuvieran referenciados a un subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquidaran y aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.

4.- En diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio ) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio, en el presente caso es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del producto estructurado.

5.- Como afirmábamos en la sentencia 411/2016, de 17 de junio , la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE , la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa MiFID (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive ), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de la normativa MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la Ley del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina.

La Ley 47/2007, al introducir un nuevo art. 78 bis en la Ley del Mercado de Valores , obliga a las empresas de inversión a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta.

En el caso objeto del recurso, el demandante es un cliente minorista, por lo que las obligaciones de información que incumben a la empresa de inversión alcanzan el máximo nivel.

6.- El art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y el art. 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , dan una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Por tanto, esta información puede considerarse como determinante de la decisión de inversión del cliente, lo que es determinante para fijar la relación de causalidad entre la omisión de información y el daño derivado de la pérdida de la inversión.

[...] 9.- En este tipo de litigios, tanto se hayan ejercitado acciones de nulidad del contrato por vicios del consentimiento como acciones de responsabilidad por daños causados por las deficiencias de la información suministrada, este tribunal ha afirmado que la clasificación de un cliente como minorista presupone su carencia de conocimiento experto del mercado de inversión, pero que se trata de una presunción que puede desvirtuarse mediante prueba de que concurren determinados elementos. La condición de cliente experto puede resultar de las circunstancias concurrentes en la contratación, por ejemplo, de las muestras de conocimiento experto que resulten de las comunicaciones cruzadas entre el cliente y la empresa de inversión.

O también porque exista prueba de que en ocasiones anteriores contrató el mismo producto, o uno de similares características y riesgos, y se le informó adecuadamente, con lo que la información ya estaba en poder del cliente. Datos como el perfil profesional del cliente y el importe de la inversión también han sido tenidos en cuenta como relevantes.

[...] 11.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto, tanto por la información omitida como porque la información facilitada inducía a pensar en la existencia de garantías de devolución del capital, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Renta 4 de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 noviembre 2016 , en relación con las permutas financieras y respecto a la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplir la entidad bancaria su obligación de información, señala: '1.- Aunque los contratos de inversión objeto de litigio se suscribieron antes de la trasposición a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , ello no es óbice para que en nuestro ordenamiento ya existieran unos estándares exigentes de información y asesoramiento al inversor; y no solo porque la propia parte recurrente haya considerado aplicables en su recurso las previsiones de las Directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE .

2.- Como venimos afirmando reiteradamente en numerosas resoluciones, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En concreto, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

3.- Esa información debe ser «entregada a tiempo», es decir cuando las circunstancias de la inversión lo requieran. Y en este caso, dado que la propia entidad de servicios de inversión ofrecía a sus clientes una vigilancia continua de su inversión, mediante el antes citado asesor de patrimonios, resulta claro que la existencia de contingencias graves, como la convocatoria de una junta general extraordinaria para reconocer la existencia de autocartera por encima de los límites reconocidos hasta entonces, y la caída en bolsa de las acciones, debieron ser advertidas inmediatamente a los inversores para que pudieran tomar con conocimiento de causa las decisiones más adecuadas a sus intereses, bien fuera la desinversión rápida, o bien el mantenimiento de la inversión a la espera de tiempos mejores. Pero la entidad se limitó a informar genéricamente que tales contingencias habían sido circunstanciales y que el valor de las acciones se recuperaría, lo que tuvo como consecuencia que los inversores perdieran un tiempo precioso en su toma de decisiones, que se tradujo en graves pérdidas económicas. Cuando, además, concurría un conflicto de intereses entre las partes, porque Banif recibía mayor comisión cuanto más tiempo permaneciera vigente la inversión'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 julio 2017 , relativa a la responsabilidad contractual de la entidad bancaria por actuación negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de información, establece: '5. Por último, en el motivo tercero, por oposición o desconocimiento de la jurisprudencia de esta sala, con cita de las sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 244/2013, de 18 de abril , la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1101 del Código Civil en relación con los arts. 255 y 256 del Código de Comercio , relativos al contrato de comisión mercantil, y con relación al artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y su desarrollo en el artículo 64 del RD 217/2008 (LA LEY 1160/2008) . Solicita que la sala declare que se ha infringido su doctrina al resultar relevante en este tipo de acción la conducta de la demandada en cuanto exigible la responsabilidad procedente de negligencia, siendo susceptible su examen de forma separada a la acción de nulidad por error en el consentimiento .

6. El motivo debe ser estimado.

Con relación al estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores y, en consecuencia, a su posible responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información, esta sala, entre otras, en la sentencia 244/2013, de 18 de abril , ha declarado lo siguiente: «[...] Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr.

art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

»Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.

bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa parlamentaria que lo desarrolla».

En el presente caso, esta sala, con relación al primer contrato de compraventa del bono estructurado (Le Mans 1), de fecha 7 de febrero de 2007, considera que la información facilitada por la entidad bancaria a la cliente no alcanzó el estándar de la conducta exigible al profesional con base a la normativa de regulación, pues la inversión aconsejada resultó incompatible con el perfil que presentaba la inversora.

En efecto, la cliente acudió a la entidad bancaria con la finalidad de contratar un depósito a plazo fijo, acorde con un perfil conservador de riesgo «bajo».

Sin embargo, el consejo de la asesora personal de la entidad bancaria fue determinante para que contratarse la compra de un bono estructurado (Le Mans 1) de naturaleza compleja y de alto riesgo; sin explicación completa, clara y precisa de que dicha contratación poco o nada tenía que ver con el perfil de riesgo que inicialmente quería asumir la cliente con la contratación de un depósito a plazo fijo.

Lo relevante, por tanto, los efectos de este plus de diligencia y buena fe contractual a observar por la empresa que presta servicios de inversión en el mercado de valores, es que la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió a la cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por la cliente para realizar su inversión. Sin que además, como reconoce la sentencia recurrida, la entidad bancaria facilitarse a la cliente el folleto de emisión de estos bonos estructurados en donde, aparte de su caracterización, se advirtiera de los riesgos concretos que comportaba la operación.

7. Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esa sala, en materia de estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores , debe prosperar este motivo de casación. Con lo que procede casar y anular en parte la sentencia recurrida, asumir la instancia con estimación en parte del recurso de apelación de la demandante y, en consecuencia, revocar en parte la sentencia de primera instancia, con estimación de la pretensión subsidiaria formulada en orden al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la negligencia de la entidad bancaria en el cumplimiento de los deberes de información con relación a la contratación del bono Le Mans 1, de fecha 7 de febrero de 2007'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 noviembre 2017 , que se plantea como cuestión de fondo, la determinación del daño indemnizable tras el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual contra la entidad bancaria en la comercialización de unas aportaciones financieras subordinadas y tras fijar como antecedentes: 'Tras la constatación de una pérdida significativa de la inversión realizada, el 8 de abril de 2014, los clientes formularon la demanda que dio inicio al presente procedimiento. En dicha demanda se solicitaba, de forma principal, la nulidad de la orden de compra por error vicio en el consentimiento prestado con la consiguiente devolución del importe nominal de la inversión realizada, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, con el incremento de dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago, más el abono de las costas judiciales. De forma subsidiaria, se solicitaba la declaración de responsabilidad contractual de la entidad bancaria por incumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad y deber de información, con la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios sufridos que se correspondían a una pérdida del valor de la inversión', la sentencia vino a confirmar las sentencias de primera y segunda instancia que, tras declarar la caducidad de la acción de nulidad, estimaron la pretensión subsidiaria de incumplimiento contractual de la entidad bancaria por la defectuosa información que suministró a los clientes en la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 febrero 2018 , se refiere a la adquisición de deuda subordinada y, en orden a la responsabilidad contractual, condena a la entidad bancaria a indemnizar a la demandante por defectuoso asesoramiento en la comercialización de un producto financiero complejo.

En suma, asumiendo esta doctrina jurisprudencial, debe confirmarse la sentencia de instancia en cuanto declara la procedencia de la acción de indemnización de perjuicios derivada de la responsabilidad contractual de la entidad demandad por incumplimiento de sus deberes contractuales de información.



TERCERO.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Fátima Portabales Barros, en nombre y representación de la entidad 'Abanca Corporación Bancaria S. A.' contra la sentencia de fecha diecinueve de abril de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.