Sentencia Civil Nº 233/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 6/2014 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000136

Recurso de Apelación 6/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 849/2012

APELANTE:BMW IBERICA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

APELADO:CULTURAL PRODUCCIONES Y MARKETING, S.L.

PROCURADOR D./Dña. PAULINO RODRIGUEZ PEÑAMARIA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a once de junio de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 849/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BMW IBERICA, S.A. representada por el Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA y defendida por el letrado D. MARTÍN BASSOLS HEVIA-AZA, y como parte apelada CULTURAL PRODUCCIONES Y MARKETING, S.L., representada por el Procurador D. PAULINO RODRIGUEZ PEÑAMARIA y defendida por el letrado D. PABLO SANCHEZ CASTRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/10/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/10/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Don Paulino Rodríguez Peñamaría, en nombre y representación de la entidad mercantil CULTURAL PRODUCCIONES Y MARKETING S.L frente a BMW IBÉRICA S.A, se declara la existencia de la relación contractual entre ambas partes para la producción y exhibición del espectáculo 'Bach for flamenco', y se CONDENA a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO CON CINCUENTA Y CUATRO EUROS (118.625,54 €), más el interés de demora que estipula el artículo 7 de la ley 3/2004 , que será el tipo legal fijado semestralmente al efecto por el Ministerio de Economía y Hacienda.

Impónganse las COSTAS a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BMW IBERICA, S.A., al que se opuso la parte apelada CULTURAL PRODUCCIONES Y MARKETING, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 28 de mayo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

PRIMERO.- El debate.

La demandada BMW Ibérica S.A. (en adelante BMW) y Cultural Promociones y Marketing S.L. (en adelante CULTURAL) tenían un contrato marco por el que CULTURAL se comprometía a realizar una serie de acciones de promoción para BMW entre las que se encontraban unos conciertos bajo el titulo ' Bach por Flamenco' con un presupuesto de 21.980€ por concierto.

Durante el año 2007 se presupuestaron 20 conciertos de los que solo se celebraron 18, que fueron pagados por BMW. Para el año 2008 se pensó en seguir con esa actividad, de manera que se celebraran los dos pendientes del año anterior en las ciudades de Cáceres y Segovia, más otros siete adicionales en Madrid.

En esa ocasión, y a diferencia de las anteriores no se adelantaron cantidades

BMW decidió no seguir con los conciertos amparándose en que el contrato preveía en su clausula 3ª el desistimiento unilateral, liquidando a CULTURAL los servicios realizados hasta ese momento.

CULTURAL giró a BMW 114.735,60€ por pagos a la pianista ya que los conciertos estaban reservados y no se podían cancelar en el plazo previsto de 90 días de antelación, y 3.889,94€ por los gastos de cancelación del Auditorio del Colegio de Médicos de Madrid donde se iban a celebrar.

BMW se opuso a la demanda fundándose en la clausula 3ª del contrato, y negó que existiesen los perjuicios que reclama el actor, alegando que no estaban acreditados pagos a la pianista por su caché, ni por los demás conceptos.

La sentencia de instancia estimo la demanda y contra ella se alza BMW oponiendo seis motivos.

SEGUNDO.- Recurso de BMW

Se basa en seis motivos. El primero, relativo a los hechos probados, se limita a reproducir cuales son los que declara la sentencia en tal concepto.

El segundo acusa error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina sobre la carga de la prueba, que pone al actor en la obligación de probar los importes que reclama, y lo que hace la sentencia es imponer una penalidad a tanto alzado por la cancelación de los conciertos, en lugar de insistir en el contrato y en la acreditación de los daños.

El tercero entiende que los daños no se han probado. En la duda de si los conciertos se iban a celebrar, CULTURAL manifestó que lo prudente era reservar la sala ante el riesgo de que luego no hubiera fechas disponibles, pero con el matiz de que el Colegio de Médicos exigía el 30% del importe para la reserva. CULTURAL pidió autorización, adelantó el importe de la reserva, y se reintegró a CULTURAL.

En lo que no está conforme, y falta acreditación, es en los gastos de cancelación y en el caché de la artista, de los que no hay mas justificante que las facturas de CULTURAL.

Según el Juez de Instancia BMW habría mostrado su conformidad con las facturas emitidas con los correos electrónicos de 27 de marzo y 11 de abril de 2008 remitidos por CULTURAL, pero esa conformidad no es cierta. Una cosa es que de forma más o menos educada se agradezcan las explicaciones de esos correos, y otra cosa es la aceptación de su contenido, que como puede verse en el correo de 28 de mayo de 2008 se rechazaba claramente.

Según el Juez de Instancia BMW no pude exigir a CULTURAL que justifique los gastos porque antes había pagado por los mismos conceptos sin justificacion. No exigió esa justificacion porque los conciertos se celebraron y se pudo comprobar que fue así, lo que implica la asistencia y concurrencia de las personas que debían intervenir, pero en el año 2008 no hubo conciertos y es obvio que debe acreditarse el gasto porque BMW desconoce si se llego a contratar a las personas que se dice: iluminadores, pianista, afinador de piano etc., bastaba con que se aportaran las facturas emitidas por la pianista, y por lo oficios que intervenían.

El motivo cuarto opone error a la hora de aplicar la prueba de presunciones. En su opinión hay una serie de indicios, suficiente para destruir la presunción de que parte el Juez de Instancia

En los meses de enero a marzo había incertidumbre sobre la celebración de los conciertos, incertidumbre que era admitida por todos. Esa incertidumbre se traducía en la paralización de las actividades por parte de CULTURAL para no incurrir en gastos; el único que se realizo fue el de reserva del Auditorio del Colegio de Médicos y se pagó. Es más, BMW no adelantó el 50% del presupuesto para que CULTURAL fuese contratando a diferencia de lo que ocurrió en 2007.

El contrato que regulaba las percepciones de la artista en la clausula 5ª, y lo hacía de manera que solo se cobraba por concierto realizado, que se instrumentaba por pagare a 60 días, contra las facturas que presentara la artista, y además no contenía clausula penal.

El motivo quinto se dedica a conclusiones según la tesis del recurrente, y el sexto a costas, que no se deberán imponer en función de la complejidad de la situación jurídica.

TERCERO.- Tratamiento conjunto del recurso: los hechos

La idea fundamental del recurso es el error en la valoración de la prueba sobre los presuntos perjuicios de cancelación de los conciertos de promoción de BMW para el año 2008, y por eso trataremos conjuntamente los motivos expuestos por BMW

En el núcleo fundamental de los hechos hay prácticamente acuerdo. No hay discusión en la existencia del contrato marco entre los litigantes, f.200, para la gestión de eventos y acciones de publicidad y marketing incluidos en la política de BMW en la materia, ni en que dentro de esa política, en el año 2007 se conviniera la celebración de una serie de conciertos bajo el titulo 'Bach por Flamenco' en distintos puntos de España. Tampoco se discute que de esos conciertos en número de 20 se celebraran 18, que fueron pagados sin incidencia alguna, quedando pendientes 2.

El problema se produce en la programación de eventos para 2008, y su relación con la clausula 3ª de dicho contrato.

El contrato de fecha 1-2-2005 tenía una duración de once meses, con prorroga anual si no se denunciaba por las partes con dos meses de antelación al vencimiento del contrato o de cualquiera de su prorrogas, sin que esa resolución unilateral diera derecho a indemnización alguna.

La clausula segunda obligaba a someterse a los procedimientos de BMW, la clausula tercera no comprometía un volumen determinado de pedidos, y permitía la cancelación de los pedidos sin sujetarla a tiempo máximo o mínimo de preaviso, con la sola obligación de liquidar al proveedor los servicios realizados hasta ese momento.

Como ya hemos dicho la programación de 2007 se realizo sin incidencias y es en los primeros días de 2008 cuando comienzan las gestiones para seguir con el espectáculo de 'Bach por Flamenco'

En los f.81 a 125 aparecen una serie de correos electrónicos cruzados entre las partes, que nos dan la idea de que la programación de 2008 se empezó a mover creando en CULTURAL la certeza de que los conciertos iban celebrarse.

Así en el correo al f.81 de fecha 18-12-2007 se comunica a BMW que ya se tiene auditorio para los conciertos de Madrid, en el del f.82 personal de CULTURAL transmite al resto de sus compañeros el resultado de la última reunión con BMW, comentando algunas dificultades por la posible coincidencia de fechas de los conciertos con los viajes de incentivo de algunos gerentes de concesionarios de Madrid. En el de 14-1-2008, f.83, se habla del Auditorio del Colegio de Médicos, se sugieren fechas concretas; para la última semana de marzo y la primera de abril, dejando de lado Semana Santa, se habla del viaje de incentivo y de la posibilidad de que en esos casos el gerente del concesionario pueda ser sustituido por el director comercial cuando se trate de concesionarios grandes.

En correo de 15-1-2008 se habla abiertamente de bloquear las semanas sugeridas en el anterior correo, del coste del bloqueo, y se recuerda por BMW el envío de presupuestos que ya se habían solicitado en otra reunión anterior, acto seguido y en el mismo día CULTURAL contesta a BMW diciendo que se ponen a la tarea de bloqueo de fechas y hablan de conciertos en otras provincias: Almería, Murcia, Málaga, Valencia, Córdoba, y Jaén, sugiriendo la posibilidad de bloquear fechas en esas localidades, en los lugares habituales y que otras ocasiones que habían mostrado interés en alojar el concierto. Ese mismo día BMW cursa otro correo a CULTURAL diciendo que no se olviden de los conciertos pendientes del año anterior en Cáceres y Segovia, y a continuación otro más reclamando el presupuesto.

Acto seguido, f.89 CULTURAL remite e BMW el presupuesto de Madrid, Segovia y Cáceres, con explicación de fechas concretas: 25, 26, 27, 28, y 31 de marzo, 1, 2, 3, y 4 de abril, para Madrid, 10 de abril para Cáceres y 8 de abril para Segovia importes, cache de la artista, que era el mismo del año anterior, pues había sido contratada por un año y el contrato con ella era de agosto de 2007.

En el siguiente correo entre personal del BMW pero en poder de CULTURAL , f. 93 se dice que ya está decidido (negrita es nuestra) realizar los conciertos en ese sitio (el Colegio de Médicos), y se habla del problema de la señal que pide el Colegio, en el correo del f. 94, se comenta la posibilidad de rebajar el canon del Colegio de Médicos.

El correo del f.95 de fecha 24-1-2008 se dan cumplidas explicaciones de las partidas dudosas del presupuesto.

El día siguiente CULTURAL envía otro correo a BMW diciendo que por fin tiene disponibilidad de los días 10 de abril para Cáceres y11 de abril para Segovia, solicitando autorización para pasar esa fechas a los DAP' o a los concesionarios, acto seguido, f.97, BMW contesta que en relación con los conciertos de Cáceres y Segovia le preocupa que alguno de ellos gane el viaje a Perú ya que coinciden las fechas y le pide costes de cancelaciones por si acaso.

El mismo día f.98 se vuelven a comentar las fechas de Cáceres y Segovia haciendo ver que en Cáceres no había mayor problema para modificar las fechas, pero no así en Segovia, y se trata de nuevo el problema expuesto en el correo del f.99, diciendo que si el agraciado con el viaje a Perú era Segovia no habría problema, porque el concesionario es el mismo que Movilnorte.

En el f.100, hay un correo de 1-2-2008 diciendo que se siga adelante con las reservas del Colegio de Médicos para los conciertos de Madrid 2008. En el f.102 se comunica a CULTURAL que entre el presupuesto y el pedido para el Colegio de Médicos(negrita es nuestra) hay una diferencia de 81€ rogando que se aclare la diferencia.

En el correo de 21-1-2008, f.103 BMW comunica a CULTURAL que quieren hacer los conciertos de María Cristina en el Colegio de Médicos (negrita es nuestra). Al f.105 hay otro correo de fecha 10-3-2008 de CULTURAL a BMW en el que insiste una vez más el lugar de celebración y se dice que se procede al pago de la parte restante del canon exigido y se urge a BMW a que vaya pensando en las invitaciones y se ofrece la posibilidad de ayudar en esa tarea contactando con BDB, contestando BMW que se espere.

El 11-3-2008 se vuelve a enviar a BMW los presupuestos, y se repite el de 2007 desglosado, en el correo del f.109 de fecha 14-3-2008 CULTURAL remite e BMW los costes de cancelación en función de las fechas.

Por último en fecha 17-3-2008 CULTURAL comunica al Colegio de Médicos que BMW le ha cancelado los conciertos.

CUARTO.- Tratamiento conjunto del recurso; la valoración de la prueba

La larga relación de correos deja al descubierto algo muy claro; en la mente de todos estaba la realización de conciertos en el año 2008, lo que creaba en CULTURAL la expectativa seria y fundada de su realización, y su corolario lógico ; la organización de los eventos incurriendo en los gastos necesarios para ello, y contratando con terceros.

Es cierto que BMW aporta un correo de fecha 4-2-2008, f.265, diciendo que se cancelaban los conciertos de 2008, pero no deja de ser cierto que ese correo se contradice frontalmente con el resto de los correos aportados por CULTURAL en los que hasta fechas posteriores y muy avanzadas; casi hasta una semana antes del primero de los conciertos, ofrecen la certeza de la contratación en firme de esos conciertos.

Las consecuencias parecen claras; la obligación de indemnizar a CULTURAL, teniendo en cuenta que el desistimiento unilateral esta presente en el contrato entre CULTURAL y BMW en dos momentos: como desistimiento del contrato por denuncia previa en pie de igualdad para ambos contratantes, que no nos interesa ahora, y como desistimiento de una prestación concreta, con lo que tiene de contrario al Art. 1256 C.C .

Para los contratos en los que legalmente esta previsto; el de compraventa con arras de desistimiento del Art.1454 C.C ., y en el de expulsión del constructor del Art.1594 C.C ., la resolución opera por la sola voluntad de una de las partes, reservando a la otra el derecho a exigir las arras simples o dobladas, o a que se indemnicen al constructor los daños y perjuicios y la utilidad que hubiera podido obtener.

Esta facultad, ley especial con respecto al principio general del art.1124 C.C ., se suele justificar sobre dos ejes fundamentales, el primero por la consagración del derecho a la huida frente a la ruina económica como mal menor, sin perjuicio de indemnizar por los gastos. El segundo bloque de razones reside en la confianza - intuitu personae e intuitu ex re-, de modo que cualquier falta sobrevenida permite el desistimiento, con las consecuencias indemnizatorias previstas.

La diferencia del sistema de resolución por reconocimiento legal de esa facultad o por pacto reciproco de desistimiento unilateral, y la resolución común está en la influencia de la causa en uno y otro. En las resoluciones ordinarias por incumplimiento imputable se ha de probar la causa, y el lesionado tiene opción para exigir el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con la indemnización pertinente.

En cambio, en los casos de resolución unilateral, legal o pactada, la parte lesionada no puede exigir el cumplimiento porque la propia dinámica legal o del pacto resolutorio lo impide, se consolida la resolución, y la justa causa se traslada al campo de la indemnización del perjuicio contractual si la facultad resolutoria se hubiese ejercitado de mala fe o con abuso de derecho.

No obstante, estos dos mecanismos no son totalmente ajenos al art.1124 C.C . que de alguna manera pesa sobre ellos.

Quien resuelve unilateralmente es un incumplidor, y como tal debe resarcir los gastos e incluso el lucro cesante por no haber concluido su prestación, pero ese derecho cesa cuando la resolución unilateral es el último episodio contractual que pone coto a los incumplimientos previos de la otra parte, tantos que justifiquen las pretensiones de quien ejerció el derecho de resolución. En tales casos se extingue el deber de indemnizar aunque, como es obvio, no ceda la obligación de pagar la obra ejecutada hasta ese momento.

QUINTO .- Las cantidades indemnizables.

El desistimiento en la prestación tiene sus consecuencias, ya que CULTURAL necesitaba contratar con terceros para cumplir con BMW, y que su vez resultaron perjudicados por la cancelación extemporánea de los conciertos.

El contrato con la pianista era para entre 20 y 30 conciertos, y con una clausula; la primera, que merece la pena recordar. En ella se dice que lo servicios contratados se prestaran con preaviso de 90 días, y parece lógico que así sea: el contrato con ella no es en régimen de exclusiva, ni para fechas predeterminadas fijas e inmutables, y en esas condiciones el preaviso es necesario para poder cuadrar las agendas de todos y organizar los compromisos sin merma para nadie.

En principio, tal y como está redactada parece que el preaviso es solo para la ejecución del concierto, pero si se lee detenidamente puede llegarse a la conclusión de que admite también la resolución, de manera que permita reorganizar otros conciertos.

En estas condiciones conviene traer a colación la teoría del retraso desleal.

'Según la doctrina, la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'. O como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.

Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas).'

Pues bien, si se observan las fechas previstas y aceptadas con el escenario ya contratado; los días 25, 26, 27, 28, y 31 de marzo, 1, 2, 3, y 4 de abril, para Madrid,10 de abril para Cáceres y 8 de abril para Segovia veremos que la cancelación de la prestación en fecha 17-3-2008 es absolutamente extemporánea, y sin tiempo para reaccionar y dejar en libertad a la pianista para que atendiera otros conciertos, y al Colegio de Médicos para que pudiera alquilar su auditorio para otros eventos.

Por otra parte los gastos de cancelación no eran una sorpresa para BMW. Conocía desde el mes de enero el presupuesto, que era idéntico al del año anterior, había pedido los gastos de cancelación, y los conocía desde 14-3-2008, f.109.

Así pues se darán lo de los correspondientes a la artista, que no pudieron ser avisados con tiempo suficiente,, y los del Auditorio del Colegio de Médicos por los dos días en los que pidió el 100% de su importe por cancelación en n plazo inferior a 10 días.

SEXTO.- Costas.

El régimen de costas es el común, ni la situación de hecho ni la de derecho son difíciles.

Basta leer los correos con un poco de sosiego y sin especiales dosis de análisis y reflexión para ver que la programación de los conciertos de 2008 era un hecho que estaba en marcha, y basta la aplicación de la doctrina general del cumplimiento e incumplimiento de los contratos para dar solución al problema.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación, articulado por la representación procesal de BMW IBERICA S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº60 de los de esta Villa, en sus autos Nº 849/12 de fecha ocho de octubre de dos mil trece

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0006-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 16 de julio de 2014

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.