Sentencia CIVIL Nº 232/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 20/2021 de 18 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-20/004971

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2020/0004971

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 20/2021 - C

UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 480/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Romualdo

Procurador/a / Prokuradorea:PATRICIA SANCHEZ SOBRINO

Abogado/a / Abokatua:IKER LAPLACE ARTUCHA

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua:TADEO MARTINEZ MELGAREJO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. María Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día dieciocho de marzo de dos mil veintiuno,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 232/21

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 20/21 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 480/20, promovido por D. Romualdo,dirigido por la Letrada D. Iker Laplace Artucha y representado por la Procuradora Dª. Patricia Sánchez Sobrino, frente a la sentencia nº 258/20 dictada el 30-09-20, siendo parte apelada BANCO SANTANDER S.A.dirigido por el Letrado D. Tadeo Martínez Melgarejo y representado por la Procuradora Dª. Iratxe Damborenera Agorría, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 258/20 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Romualdo contra Banco Santander, S.A. (anterior Banco Popular Español, S.A.) debo declarar la nulidad de la orden suscripción de acciones de Banco Popular que se ejecutó el 20/6/2016, y en consecuencia condeno a Banco Santander a restituir a la parte actora los 958,75€ invertidos, y a abonar los correspondientes intereses legales desde la fecha de la orden de suscripción.

Finalmente, declaro que D. Romualdo abonará a Banco Santander los rendimientos obtenidos con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos efectivos recibidos y que deberá entregar a Banco Santander los títulos de las acciones. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576LEC .

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Romualdo,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 05-11-20, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de BANCO SANTANDER S.A.,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 15-01-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y por resolución de fecha 11-02-21 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de marzo de 2021.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contexto fáctico y escrito de demanda.

La prueba documental ratifica las operaciones que el actor encuadra de forma didáctica a los folios 2 vuelto y 3, y que comprenden adquisiciones desde el 7 de agosto del 2007 hasta el 2 de junio del 2017.

En el Banco Popular Español, el 31 de diciembre del 2011, el actor era titular de 5.307 acciones, el 31 de diciembre del 2012 lo era de 22.520 acciones, el 31 de diciembre del 2016 lo era de 5.458 acciones. Esas acciones fueron amortizadas con valor '0' el 8 de junio del 2017.

A través de Caixabank, el actor (2 de junio del 2017) compró 10.000 títulos a un precio de 0,417 euros/acción, por un total de 4.170 euros.

La representación del actor planteó, en la instancia y como principal primera, una acción de nulidad de la adquisición de acciones realizada en junio del 2016 y de las adquiridas con posterioridad a esa fecha, con la consecuente condena de la demandada a abonar al actor las cantidades invertidas, debiendo restituirse recíprocamente los cargos y abonos por razón de dichos contratos y devolución de las acciones adquiridas y dividendos si los hubiere.

Subsidiariamente de esa nulidad una acción de resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la infracción por Banco Popular Español de sus obligaciones legales establecidas en la LMV o por falta de veracidad de la información ofrecida, de cuya estimación derivaba una indemnización por el importe de la inversión, menos los rendimientos percibidos y más los intereses legales.

Respecto de las acciones que había adquirido desde el 1 de enero del 2012 y la ampliación de capital del 2016, como principal segunda, una acción de resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la infracción por Banco Popular Español de sus obligaciones legales establecidas en la LMV o por falta de veracidad de la información ofrecida, de cuya estimación derivaba una indemnización por el importe de la inversión, menos los rendimientos percibidos y más los intereses legales.

Y, respecto de las acciones adquiridas con anterioridad al 1 de enero del 2012, como principal tercera, una acción de resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la infracción por Banco Popular Español de sus obligaciones legales establecidas en la LMV o por falta de veracidad de la información ofrecida, de cuya estimación derivaba una indemnización por el importe de la inversión, menos los rendimientos percibidos y más los intereses legales, como en el caso anterior, desde la reclamación extrajudicial. Para este caso, ofreció una cuantificación principal y una subsidiaria (folio 57).

SEGUNDO.- Sentencia recurrida.

El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de esta Ciudad, con fecha 30 de septiembre del 2020, dictó estimando parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la orden de suscripción de acciones de Banco Popular Español ejecutada el 20 de junio del 2016 (ampliación de capital) y condenando a la demandada, Banco de Santander SA, a abonar al actor los 958,78 euros invertidos más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de la suscripción. Ese pronunciamiento ha quedado firme por no recurrido.

Sin perjuicio de lo que señalaremos más adelante, la Juez de instancia rechazo la posibilidad de anular la adquisición de acciones realizada el 2 de junio del 2017 a través de Caixabank en un mercado secundario y en una operación a la que era ajeno Banco Popular Español, citando expresamente doctrina jurisprudencial que apoyaba esa decisión. Examinó la subsidiaria deducción de responsabilidad por folleto, nuevamente con cita de doctrina jurisprudencial, señaló el plazo de validez del folleto de la ampliación de junio del 2016, un año contado desde la aprobación, y entendió que la compra no entraba dentro de ese plazo, por todo lo cual desestimó la posibilidad de deducir esa responsabilidad.

En cuanto a la responsabilidad por falta de información que afectaría a la imagen fiel del Banco Popular Español (artículo 124 TRLMV), y tras detallar sus presupuestos, señaló que el actor no había indicado en qué documento se contenían las informaciones inveraces, descartó la existencia de un nexo causal valorando la existencia de un hecho relevante de 3 de abril del 2017, y señalo que cuando el actor compró '... existían informaciones de general conocimiento que desdecían que la imagen financiera o de solvencia de Banco Popular fuera real. Luego quien compró acciones en esas fechas no puede decirse que desconociera que el banco atravesaba una difícil situación económica y no podía confiar razonablemente en que informaciones financieras anteriores sobre el banco respondieran a la realidad, visto que el desenlace definitivo se produce los días 6 y 7 de junio de 2017...'. Y relató las que consideró más relevantes.

La adquisición de acciones anterior a junio del 2016 la trató de forma conjunta. Así, en cuanto a las acciones 'OPS 2012', dentro del ámbito de la responsabilidad por folleto, señaló que '...cuando la información del folleto no respondiera al principio de imagen fiel, lo cierto es que, en octubre de 2014, Banco Popular superó los test de estrés realizados por el supervisor bancario, lo que permite inferir que, pese a la divergencia de la información presentada con su imagen fiel, no representaba un problema de solvencia en escenarios de tensión, motivo por el cual no es podrá acoger esta acción...'.

Y en cuanto a la responsabilidad por imagen fiel, analizó las periciales practicadas para determinar cuáles fueron, a su juicio, las causas de la resolución, descartando la retirada de fondos, describió el proceso que había llevado a aquélla, citó literalmente una sentencia de esta Audiencia, y con ello desestimó la demanda en cuanto a las adquisiciones anteriores a junio del 2016.

La sentencia no ha sido objeto de aclaración, complemento o subsanación alguna en la instancia.

TERCERO. - Recurso de apelación y oposición al mismo.

De acuerdo con lo que consta al folio 2125 vuelto, lo que se recurre es: A) La desestimación de las acciones de resarcimiento respecto de la adquisición de acciones el 2 de junio del 2017. B) La desestimación de las acciones de resarcimiento relativas a la adquisición de 17.145 acciones, los días 25 de junio y 5 de diciembre del 2012, por importe de 7.202,31 euros.

La demandada se opuso al recurso alegando: 1º.- Su falta de legitimación pasiva respecto de la acción de resarcimiento con alegación de lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio. 2º.- Transcurso de un año del plazo de vigencia del folleto de la ampliación (26 de mayo del 2016 al 26 de mayo del 2017). Carácter especulativo de la inversión. Falta de nexo causal entre la decisión y el folleto. 2º.- Incorrecta valoración de la prueba respecto de las inversiones del 2012 al 2016, citando una sentencia de esta Audiencia. Ausencia de insolvencia. Valoración de los elementos de prueba que supuestamente indican que la imagen del banco, ya en el 2012, no se ajustaba a su realidad financiera

CUARTO. - Adquisición de 10.000 acciones del Banco Popular el 2 de junio del 2017.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse, aunque sea a instancia de Banco Santander como recurrente, sobre adquisición de acciones del Banco Popular Español fuera del plazo de responsabilidad anual del folleto precisando que no consideramos el transcurso de ese plazo como relevante para que prospere una acción de resarcimiento por daños y perjuicios.

Esta Sala, además, entiende que la relación de causalidad viene determinada por la relación entre conducta de la demandada y el resultado perjudicial para los compradores, también el actor, de tal forma que la compraventa se realizó con la confianza en unos datos financieros que no revelaban una imagen fiel del verdadero estado de la sociedad emisora, cuyas acciones fueron amortizadas poco después. De hecho, siete días después.

A lo que se añade que el perjuicio viene determinado por el importe de la inversión realizada, acreditada con los documentos aportados con la demanda, folios 41 a 46, pues la referida información inexacta determinó la decisión de realizar una inversión que realmente estaba destina al fracaso, como efectivamente ocurrió pocos días después, con la reducción a cero.

La parte apelada introduce, como motivo de oposición su falta de legitimación por ser de aplicación la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito.

Sus alegaciones se resumen en el siguiente planteamiento: La pérdida de valor de las acciones se produjo por las decisiones tomadas por la JUR y el FROB aplicando una directiva, la 2014/59 y un reglamento, de julio del 2015, así como la Ley 11/2015, de 18 de junio que traspuso la Directiva 2014/59 al Ordenamiento jurídico español. Y debe darse preferencia a esta última sobre el Código Civil y la Ley del Mercado de Valores en virtud del principio de especialidad, especialmente porque atribuye a los accionistas el efecto de asumir las pérdidas y cita doctrina jurisprudencial sobre esa circunstancia (artículo 4.1.a). Invocó los efectos de la amortización que recoge su artículo 37, relato el procedimiento seguido de resolución, la intervención del FROB, y citó diversas resoluciones de Audiencia Provinciales en su apoyo, para concluir que deberían desestimarse todas las acciones ejercitadas.

A lo que se refiere la recurrente es a la aplicación de las normas, y más en concreto, a la jerarquía normativa de la Ley que alega respecto de la Ley del Mercado de Valores o el Código Civil, normas en las que se incardinarían todas las pretensiones ejercitadas en la demanda.

Traspuesta una Directiva, y la recurrente no pretende una declaración sobre si esa trasposición fue, o no, adecuada, la relación jurídica debatida debe examinarse desde la perspectiva del derecho interno. Siendo así, la Ley 11/2015, de 18 de junio, no ofrece respuesta al objeto de este litigio. No la ofrece porque esa norma aborda un contexto distinto tal como señala su exposición de motivos. Se trata de arbitrar un procedimiento administrativo, especial y completo para facilitar la intervención de la entidad, o establecer una clara diferenciación entre las funciones supervisoras y resolutorias, o desarrollar una fase actuación preventiva y una fase de actuación temprana, y finalmente, como dice el Legislador, se trata de minimizar los costes.

Que quien le correspondía legalmente hacerlo adoptara determinada resolución y ello tuviera efectos en la valoración del capital del que forman parte las acciones adquiridas a cuenta del actor, no guarda, tampoco en razón del principio de especialidad, con el objeto de las acciones ejercitadas, todas ellas derivadas o vinculadas a un concreto negocio jurídico de compraventa. La legalidad de la decisión tomada por la Comisión Rectora del FROB sí podría ser examinada desde el punto de vista de la Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito e impresas de inversión, pero cualquier circunstancia de la que se derive la nulidad de esa adquisición de acciones es propia del Código Civil, como cualquier responsabilidad del Banco Popular respecto de esa adquisición sólo puede ser vinculada o bien lo dispuesto en el citado Código o bien a la Ley reguladora del Mercado de Valores, cuyo Texto refundido se aprobó, y nos es casual, cuatro meses después y por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

En esta norma se hace una expresa remisión a la valoración de la Ley 11/2015. Si el legislador hubiera querido acoger el planteamiento de la recurrente lo habría hecho significando un espacio especial normativo. No lo hizo. Se limitó a tener en cuenta en el Texto Refundido lo regulado en las Disposiciones Transitorias Sexta y Séptima de la Ley 11/2015, de 18 de junio, para derogarlas en la Disposición Final Única.

Dicho lo cual, en el fundamento siguiente, reiteraremos en qué datos contrastados en la prueba practicada, basamos la posibilidad de admitir que el actor sea resarcido por el incumplimiento de sus obligaciones por Banco Popular Español. Lo haremos con la cita de la SAP de Álava 104/2020, de 11 de febrero.

QUINTO.- El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad.

Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'.

También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay- out ratio') de al menos 40% para 2018'.

Por tanto, la finalidad del aumento de capital iba dirigido a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables se decía que las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital.

Asimismo, se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.

De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.

En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestras ratios de capital'.

Es cierto que en la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se dice que 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'.

Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.'.

Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, como ya se ha dicho con el aumento de capital; y, aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos, se preveía como puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017.

Ya entrado el año 2017, el 3 de febrero de 2017, la CNMV hizo público que el Banco Popular Español iba a emitir una nota de prensa (luego fueron tres) respecto de los resultados correspondientes al cuarto trimestre del 2016. La nota iba encabezada con el siguiente titular: 'Popular registra una pérdida contable de 3.485 millones, cubierta con el importe obtenido en la ampliación y con su exceso de capital'.

En el apartado de solvencia y liquidez se decía que: 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%. El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales. La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones & € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital. La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital. Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'.

El 3 de abril de 2017, la demandada comunicó a la CNMV, como hecho relevante, la existencia de determinadas cuestiones identificadas por Auditoría Interna relacionadas con los estados financieros de la Entidad a 31 de diciembre de 2016. En concreto, se hacía referencia a: '1) La insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) La posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) Respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) Otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) Determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'.

En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó hasta cuatro notas de prensa de Banco Popular Español respecto de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017: se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía, también, que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular Español desmentía el haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese un riesgo de quiebra y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

El 15 de mayo de 2917 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

El actor compra sus acciones en ese contexto de un doble desmentido, en apenas una semana, que generaba en el inversor una apariencia de regularidad de las cuentas y de solvencia de la entidad.

El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco.

El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración egal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que 'el 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (JUR), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.'

Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros, mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'.

Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015, no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

Esta Sala ha venido considerando, ya en varias de sus sentencias, que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro. El proceso descrito evidencia que, durante el año 2017, Banco Popular Español estaba trasmitiendo a los inversores una imagen que no se correspondía ni con sus cuentas auditadas ni con los riesgos implícitos que un inversor no profesional asumía operando en el mercado fiado en los desmentidos del propio Banco, oficializados incluso ante la CNMV, aunque el bajo precio de la acción cuando se compró apuntase a la percepción por el mercado de que la imagen transmitida no era real.

Lo que nos lleva a estimar el primer motivo de recurso.

SEXTO.- Adquisición de 17.145 acciones, los días 25 de junio y 5 de diciembre del 2012, por importe de 7.202,31 euros.

Como hemos visto más arriba, la Juez de instancia abordó lo que hoy es objeto del segundo motivo de recurso desde dos perspectivas, una la de la adquisición de acciones 'OPS 2012' (fundamento Cuarto) y otra la adquisición de acciones anteriores al año 2016 y el artículo 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

Ello nos obliga a indicar, en primer lugar, que ni la adjudicación de 255 acciones el 25 de mayo del 2012, ni la suscripción de acciones realizada el 25 de junio del 2012, se rigen por los artículos 38, 124.2 y 228 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores sino por el texto original de la Ley 24/1988, de 28 de julio.

Su artículo 28 establecía, respecto de la responsabilidad por folleto, una regulación idéntica a la del posterior artículo 38. En ambos se regula la 'Responsabilidad del folleto', responsabilidad a la que están sujetas las personas físicas y jurídicas que refleja el precepto, y que tiene por objeto respecto de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas, o las omisiones de datos relevantes, del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. Acción que en ese texto legal prescribía a los tres años contados desde que quien la reclama haya podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación con el contenido del folleto.

Y la responsabilidad de los emisores se recoge en el artículo 35 ter, por referencia a los artículos 35.1 y 35.2 de la Ley. El supuesto de hecho es el que no se proporcione una imagen fiel del emisor. Y cuando se utiliza el concepto de 'imagen fiel' nos estamos refiriendo a la información periódica que deben facilitar los emisores, concretada en el informe financiero, semestral y anual, y en el informe de auditoría que ha de publicarse junto con el informe anual.

El informe financiero anual comprende las cuentas anuales, y el informe de gestión revisados por el auditor, así como las declaraciones de responsabilidad de su contenido firmadas por los administradores. El informe semestral debe reflejar, a su vez, las cuentas anuales resumidas, un informe de gestión intermedio y las declaraciones de responsabilidad sobre su contenido, igualmente firmadas por los administradores.

En todo caso, el Reglamento de desarrollo, el Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (artículos 10.2 y 17) indicaba ya claramente que es presupuesto de esa responsabilidad que quien reclame ser indemnizado haya sufrido perjuicios económicos como consecuencia directa de que su contenido no proporcionaba la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados del emisor y/o, en su caso, de su grupo consolidado.

Finalmente, respecto de la información privilegiada, el artículo 81 de la Ley la definía y establecía obligaciones respecto de quien dispusiera de ella.

Y con ello, dado que el motivo de recurso se centra en el supuesto error de valoración de la prueba practicada en la instancia, realizaremos una primera aproximación de conjunto a lo que es soporte de la decisión recurrida y calificada como errada.

SÉPTIMO.Dice la Juez de instancia que, siendo la acción ejercitada de carácter indemnizatorio, además del elemento del suministro de información inexacta al mercado de valores, se requiere la existencia de un nexo de causalidad 'claro' con el daño sufrido. Indica que, de acuerdo con la propia demanda, el daño es la pérdida de valor de las acciones adquiridas. Y expresamente señala que el 'enlace causal' no está acreditado.

Este planteamiento no se corresponde exactamente con lo que, al folio 40, relata el recurrente, ya que la acción de resarcimiento no es considerada como prescrita en la sentencia, aunque sí es cierto que la Juez de instancia se está refiriendo a la superación de los test de estrés realizados por el Supervisor bancario en el año 2014.

Considera el recurrente que Banco Popular Español estaba ocultando, 'al menos desde el año 2012', su verdadera situación, y que el hecho de que el actor no desinvirtiera indica que desconocía la situación real del banco, sino que aumentara sus inversiones a lo largo del tiempo. Y, en cuanto a los test de estrés, que éstos se basaron en la información ofrecida por la propia entidad y en la ocultación de datos de su situación económica.

Con esa base argumentativa previa, alega el recurrente que la sentencia se basa en hechos no alegados en este procedimiento, y en elementos de prueba inexistentes o simplemente ajenos al mismo. A esa afirmación le sigue un iter discursivo sobre los problemas que, según él, tenía el Banco Popular Español: 1.- Insuficiente dotación de coberturas, e inexistencia de cambio normativo por efecto de la Circular 4/2014 y la NIIF 9. 2.- Los documentos e informes confirman que ya en el año 2012 la imagen proyectada del banco no se ajustaba a su realidad financiera, y refiere cuatro que considera significativos.

Si el daño sufrido es la pérdida de valor de unas acciones adquiridas en el año 2012, sea por adjudicación, sea por suscripción, de modo que la inversión tiene un manifiesto resultado negativo cinco años después, corresponde a quien acciona acreditar, no presumir, la vinculación causal entre esas adquisiciones y la pérdida de valor resultante de la resolución.

La Juez de instancia establece, según su criterio al valorar la prueba practicada, que a esa resolución se llegó por efecto de una causa inmediata, 'la retirada masiva de depósitos en el año 2017', y una mediata, 'la inadecuada política de calificación de activos dudosos, cobertura contable de estos riesgos y valoración de activos que constituían su garantía, todo ello en relación con las mayores exigencias que se derivaban de la Circular 4/2016, de 27 de abril'. Y coloca las dos causas en un orden de causa primaria y consecuencia.

La prueba que le permite rechazar la existencia de una relación causal acreditada son los informes periciales que obran en el procedimiento. Y sitúa el comienzo del proceso en los indicados test de estrés, señalando que, al menos hasta entonces, el banco no presentaba un problema de solvencia en escenario de tensión. A lo que añade que la pérdida de confianza no se había producido por efecto de la información suministrada por la entidad emisora antes del 2016.

Y ya respecto de la responsabilidad del Banco Popular Español como entidad emisora que publica el folleto de la ampliación de capital del 2012, añade que el informe pericial aportado por la actora no refleja sino una valoración genérica de los estados anuales financieros publicados desde el año 2012. Como indicábamos más arriba, la Juez de instancia no llega a declarar prescrita la acción de exigencia de responsabilidad del folleto, sólo se lo plantea, y lo que acusa es, de nuevo, una falta de relación causal entre lo que dice el folleto, noviembre del 2012, y la pérdida de valor de sus acciones en junio del 2017.

OCTAVO.El recurrente (folios 2147 y 2148) se limita a afirmar que existe 'una clara, evidente y pacífica relación de causalidad porque el perito que aporta afirma en su informe que 'de haberse aprovisionado correctamente los créditos morosos conforme a un adecuado criterio de prudencia, los resultados del banco hubiesen sido negativos, desde, al menos, 2012'. A lo que añade u puro argumento de lógica: Si el actor hubiera conocido o le hubieran informado de la situación real del banco, 'no habría invertido ni un euro en las acciones adquiridas a partir de 2012'.

La apelada cita, literalmente reproduce, una sentencia de esta Sala, la SAP de Álava 317/2020, de 6 de mayo, que, a su vez, reproduce una sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, también de 6 de mayo del 2019, que se pronuncia sobre adquisiciones realizadas en los años 2013 y 2014, y que añade que la situación constatada respecto de la ampliación del año 2016 no puede ser extrapolada al año 2012.

El argumento a contrario de que los problemas derivados de la insuficiente dotación de coberturas no derivan de ningún cambio normativo es, a los efectos de establecer una relación de causalidad, absolutamente ineficaz. Los argumentos que los peritos expresen en una sede jurisdiccional penal, aunque sea la Audiencia Nacional, no son invocables cuando se trata no de determinar la responsabilidad penal (la sancionadora nunca se ha deducido) de personas físicas y jurídicas, sino el establecimiento de una relación lógica entre causa y consecuencia. El hecho relevante de 3 de abril del 2017 afecta a los resultados del año 2016, no a los del año 2012. La sanción a la auditora son efecto de una responsabilidad disciplinaria individualizada en un contexto muy distinto de la responsabilidad deducida en este procedimiento, y, de nuevo, no es un hecho útil para establecer la relación causal. Y otro tanto ocurre con la problemática de los bonus satisfechos en los años 2013 y 2014.

Es elemento esencial de una acción de resarcimiento como la ejercitada, cuya finalidad es deducir una responsabilidad a la que anudar la consecuencia de una reparación de daños económicos suficientemente acreditados, la acreditación de la relación causal. El artículo 1.902 del Código Civil habla de 'reparar el daño causado', y, como hemos visto anteriormente, la normativa que regula el Mercado de Valores y su desarrollo reglamentario exigen, de forma clara, que esa relación causal se acredite.

Ese elemento no guarda relación alguna con el comportamiento del actor como inversor-detentador de acciones, lo que, en su caso exigiría cumplida prueba de las motivaciones exactas de las decisiones tomadas entre el año 2012 y junio del 2017. Los factores que llevan a un inversor no profesional (suponemos que el actor no lo es) a mantener una posición en valores son tan variados como indemostrables: la situación del mercado, la expectativa de beneficios, la información facilitada por los medios de comunicación, el hecho de asumir el intenso riesgo que supone la inversión en acciones a cambio de beneficios más rápidos, los consejos de terceros, el aspecto fiscal, la afinidad con el propio valor como supuesto valor seguro, la expectativa de dividendos, etc., pero, insistimos, se trata de un elemento subjetivo de decisión como inversor no de una cadena de hechos que conforme una relación causal objetiva.

Por ello, y compartiendo el criterio de la Juez de instancia, consideramos que el recurrente, respecto de las dos adquisiciones que son motivo del segundo motivo de recurso, no ha acreditado el elemento causal que preside toda acción de resarcimiento. Lo que nos lleva, en definitiva, a desestimar este motivo.

El recuso se estima sólo parcialmente para que el actor sea indemnizado, también, en lo que fue su inversión, la compra de acciones el 2 de junio del 2017, siete días antes de que se produjera la reducción (4.170 euros).

NOVENO.- De conformidad con los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se condena a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Sánchez Sobrino, en nombre y representación de don Romualdo, contra la sentencia dictada, con fecha 30 de septiembre del 2020, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de esta Ciudad y en los autos de Proceso Ordinario 480 del 2020, debemos revocar, y revocamos parcialmente dicha resolución para incluir en el pronunciamiento de condena la cantidad de 4.170 euros, que se añadirán a los 958,75 euros ya reconocidos en la instancia. Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida y no condenamos a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1.2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0020-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.