Sentencia CIVIL Nº 232/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1191/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1191 (CL-1154) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1625/17
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 232/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a tres de marzo de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 1625/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandada, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el
Procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y dirigida por el Letrado Dª. Patricia Navarro Montes;
y como parte apelada los prestatarios Dª. Debora y D. Juan , representados en este Tribunal por el Procurador
D. Javier Fraile Mena y dirigidos por el Letrado D. Nahikari Larrea Izaguirre, que ha presentado escrito de
oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1625/2017 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera sustancial la demanda interpuesta por D. Juan y DÑA. Debora representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra.FRAILE MENA, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas la estipulaciones correspondientes a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª), y la relativa al vencimiento anticipado, (cláusula 6ª.bis), previstas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria que las partes suscribieron en fecha 8-Ene.-08, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS, (1.324,49 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 27 de julio de 2019 donde fue formado el Rollo número 1191/CL- 1154/19, en el que se señaló definitivamente para la deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad de la cláusula de gastos -quinta- y la de vencimiento anticipado -sexta bis- contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre los litigantes en fecha 8 de enero de 2008, condenando a BBVA a reintegrar a la parte demandante el importe de 1.324,49 euros con intereses legales así como al pago de las costas procesales, declaración ésta última que hace la Sentencia de instancia al considerar que la demanda ha quedado sustancialmente estimada.

En desacuerdo con el pronunciamiento sobre la imposición a la entidad prestamista del pago de la totalidad de los gastos notariales y sobre la declaración de las costas procesales, formula recurso de apelación la entidad demandada.

En relación a lo primero, trae a colación la doctrina que cita de las Audiencias Provinciales.

En relación a la impugnación del pronunciamiento en materia de costas procesales, fundamenta su recurso la entidad prestamista en la consideración de que habiéndose reclamado la restitución de 3.189,49 euros -incluido el importe del IAJD- y que la sentencia condena únicamente a restituir 1.324,49 euros procede considerar que la estimación de la demanda es parcial y no total y que, en consecuencia, no se le imponga a la entidad demandada las costas procesales.



SEGUNDO.- Por lo que hace en concreto a los gastos notariales es lo cierto que ya hay formada doctrina por el Tribunal Supremo que se ha pronunciado sobre el tema en cinco Sentencias de Pleno, constituyendo todo un cuerpo de doctrina que este Tribunal debe asumir.

Nos referimos a las Sentencias STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad.

En concreto dice el Tribunal que ' Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , ' el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación. El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario'. Y añade a partir de la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios que ' la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de l a Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía. Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

Y en cuanto a los gastos de gestoría ha dicho el TS en esas mismas sentencias que ' En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una ser ie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.-- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de es ta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Procede en consecuencia, al no ser el criterio del Tribunal de instancia conforme a la doctrina expuesta, estimar el motivo respecto de los gastos notariales y de gestoría.



TERCERO.- Plantea el recurrente en su recurso que es improcedente la imposición de costas a dicha parte porque no se estiman todas las pretensiones ejercitadas por la parte actora, no siendo de aplicación al caso la doctrina de la estimación sustancial porque se desestima la acción principal desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo.

En efecto, recuerda el apelante que en la demanda se reclamaba la restitución de 3.189,49 euros -incluido el importe del IAJD- y que la sentencia condena únicamente a restituir 1.324,49 euros, un 41,53% de lo solicitado, lo que demuestra la parcialidad de la estimación conforme el criterio -que cita- de la AP de Alicante.

Posición del Tribunal.

Aun siendo cierto, porque es objetivo, que la pretensión cuantitativa no ha sido acogida en su integridad - porque aplicando la doctrina actual, no resultaba procedente ni el 100% de todos los gastos ni reintegrar el IAJD-, también lo es que el análisis de la estimación de la demanda desde la perspectiva de las costas procesales merece una calificación no apegada a la objetividad del resultado porque en ocasiones, por los factores concurrentes, puede afirmarse que lo parcial es sustancial.

Ya hemos traido a colación en otras ocasiones que la STS de fecha 15 de junio del año 2.007 afirma que ' la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Este criterio es perfectamente proyectable al caso de las pretensiones múltiples, con oposicion sin matiz ni discriminación, casos en los que en atención a la naturaleza de las mismas, es dable considerar que unas son preponderantes sobre otras, privando de relevancia a la existencia de una diferencia cuantitativa entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, cuando tales diferencias no son cualitativas demostrando a la postre que la demanda no fue desproporcionada.

En el caso debemos tener en cuenta que la pretensión de reintegración económica está vinculada como efecto de una de las pretensiones de nulidad, que ha sido estimada, al igual que la otra pretensión de nulidad, igualmente estimada. Ello implica que de la demanda, las dos pretensiones declarativas propuestas han sido estimadas en su integridad, con oposición frontal del BBVA a pesar de la doctrina jurisprudencial harto extendida, habiéndose solo limitado en parte la reclamación económica del importe reclamado, que se ha visto, ciertamente recortado en una parte relevante, pero que pasa a ocupar un lugar secundario frente al hecho de que la demanda se ha compuesto de una pluralidad de pretensiones declarativas sí estimadas.

Es por ello que de los dos criterios, es de la estimación parcial o la sustancial, debe predominar el de la estimación sustancial pues sin duda la demanda ha sido ampliamente considerada frente a unan oposición sin matiz de la demandada que no puede beneficiarse de la reducción a su favor del reintegro cuando en realidad hay, por lo señalado, un 'cuasi- vencimiento' que debe predominar en casos como el apuntado, donde lo esencial no han sido los pronunciamientos económicos sino declarativos que han permitido depurar el contrato de cláusulas impuestas por el banco que eran claramente abusivas y que sin embargo, con una aptitud no compatible con tales evidencias, el prestamista ha forzado la formulación de la demanda para obtener un pronunciamiento judicial sobre lo que era evidente.

Concurre por ello estimación sustancial de la demanda y procede por todo ello desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe su imposición a ninguno de los litigantes apelante - art 398 LEC-.



QUINTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, procede reintegrar a la parte recurrente el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 8 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, contra la Sentencia de fecha 17 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud, se condena al prestamista a reintegrar el importe de 817,12 euros, confirmando el resto de pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-