Sentencia CIVIL Nº 232/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 639/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 639/2019
SENTENCIA NÚM. 232
Iltmos. Sres.:
Presidenta: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
Magistrada: Dª. María Encarnación Aganzo Ramón
En la ciudad de Alicante, a cuatro de junio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por las Iltmas. Sras. expresadas al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante, de
los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada BANCO DE
SABADELL, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada
por el Procurador D. Jorge Luis Manzanaro Salines y dirigida por el Letrado D. Manuel Pomares Alfosea, y
como apelada la parte demandante Nemesio , representada por el Procurador D. José Luis Vidal Font con la
dirección de la Letrada Dª. Marta Serra Méndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 32/2018, se dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Nemesio , representado por el Procurador Sr. Vidal Font y asistido de la Letrada Dª. Marta Serra contra BANCO DE SABADELL S.A., representada por el Procurador Sr. Manzanaro Salines y asistida del Letrado D. Manuel Pomares, DEBO declarar y declaro que la demandada incumplió el deber de vigilancia respecto de las cantidades abonadas por el actor a la Promotora Proclami Mar Menor S.L. y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 12.608,22 euros más intereses de los arts. 1100 y siguientes del C.C . y 576 de la Lec . devengados con posterioridad a la demanda, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 639/2019, señalándose para votación y fallo el pasado día 2 de junio de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como se puede ver en los antecedentes fácticos de esta resolución, estimó la demanda y condenó a la entidad demandada a devolver a los actores la cantidad de 12.08,22 euros ingresados en la cuenta que la promotora tenía abierta en la entidad demandada, conforme al calendario de pagos estipulado en el contrato de compraventa de vivienda en construcción con la vendedora. Decisión a la que se opone la demandada en el recurso que pide, previa revocación de la sentencia se dicte otra que estime sus iniciales pretensiones absolutorias.



SEGUNDO.- Está acreditado en autos que la demandada tenía cuenta abierta con la promotora, identificada en el contrato suscrito con el comprador (documento n.º 1) en la que recibía ingresos de la promoción de viviendas, sin que conste otorgado aval por la vendedora para responder de las cantidades entregadas por la compra de viviendas.

La vivienda adquirida por el hoy actor no se ha entregado por incumplimiento imputable a la promotora, declarada en concurso.

La sentencia de instancia da por acreditado por la prueba documental el ingreso por el comprador de la vivienda de cantidades a cuenta del precio en la entidad demandada y condena en virtud de lo establecido en el artículo 1 de la 57/68 a su devolución con los intereses correspondientes a cada entrega.

El banco Sabadell se opone a dicho pronunciamiento alegando en el recurso que carece de legitimación pasiva, al no haber emitido aval individual ni constituido afianzamiento colectivo o cuenta especial en los términos de la Ley 57/68, tampoco responde del pago en efectivo al promotor por importe de 6.000 euros, ni de los pagos efectuados por domiciliación bancaria por importe de 2.664 euros, que se ingresan en una cuenta distinta de la indicada en el contrato (cuenta de la CAM o Banco Pastor).

Partiendo de que no consta acreditado que la entidad demandada emitiera aval colectivo o individual para garantizar la devolución de las cantidades abonadas a cuenta de la adquisición de la vivienda, la cuestión litigiosa se contrae a determinar, primero, si el demandante hizo los ingresos en la cuenta abierta por la promotora en el Banco Sabadell y, en segundo lugar, de ser positiva la respuesta a esa primera cuestión, si es de aplicación en el caso y respecto a la entidad demandada, la doctrina fijada por el Tribunal Supremo ( STS 733/2015, de 21 de diciembre - reiterada en la de 17 de marzo de 2016 y en la de 9 de julio de 2019-) al interpretar la expresión 'bajo su responsabilidad', contenida en la condición 2 ª del art. 1 de la Ley 57/1968 como fundamento de la obligación de reintegrar las cantidades abonadas a cuenta del precio por la compra de una viviendas a que se refería el contrato a pesar de que la entidad, ni había concertado seguro ni prestado aval por las cantidades ingresadas en la cuenta del promotor, que no era especial, no siendo tan siquiera la entidad de la cuenta la prestamista del promotor de la obra, doctrina conforme a la cual 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Pues bien, desde nuestro punto de vista la respuesta ha de ser positiva respecto a los ingresos probados por el demandante, los dos primeros de señal o arras por importe de 6.000 euros conforme a lo fijado en el contrato, así consta dos pagos por importe de 3.000 euros cada uno, de 25 y 8 de octubre de 2005 en la cuenta de la CAM a nombre del comprador de la vivienda ingresados en la cuenta fijada por la vendedora en el contrato, y a su nombre (documento nº 3 y 7 de la demanda); un segundo pago por importe de 2.644 euros, correspondiente al pago de enero de 2008, aportando el justificante de abono en cuenta de la promotora en el Banco Sabadell, donde consta el comprador D. Nemesio , entidad que gestionaba la domiciliación y cobro de los recibos girados a los compradores de viviendas de la misma promotora Proclami Mar Menor.

Resulta determinante en la aplicación al caso la doctrina que impone el deber de reintegro a las entidades que presentan apariencia de desvinculación con las operaciones de compraventa pero que aceptan la operativa de un negocio de compraventa pues, como dice la STS de 21 de diciembre de 2015 que 'la 'responsabilidad' que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de 'exigir'. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia.'.

Uso de cuenta, ingresos con identificación de la persona que efectúa el ingreso y titularidad de cuenta de promotor que dejan indiscutido en la valoración que hace este Tribunal de la prueba indicada, que la entidad conocía o cuando menos pudo y debió conocer, aplicando una mínima diligencia que le era exigida, visto el contenido de las transferencias que la cuenta estaba siendo utilizada para ingresar importes derivados de negocios jurídicos propios del promotor que no son sino la venta de inmuebles, pudiendo conocer hasta la promoción a la que estaban vinculados.

Omitió su deber legal de control, indiligencia que no puede perjudicar, por razones obvias, al comprador amparado por la legislación tuitiva representada a la fecha de los hechos por la Ley 57/1968 cuando las posibilidades de conocimiento estaban a la vista y eran tan manifiestas que bastaba con un liviano control por la entidad bancaria demandada para dar plena forma al origen de los ingresos que de forma tan coherente se hacían en la cuenta de la promotora.

Procede en consecuencia desestimar el recurso de apelación y condenar a la entidad demandada al reintegro del importe reclamado, incrementado con los intereses legales desde las fechas del ingreso hasta que se haga efectiva la devolución.

En el mismo sentido la sentencia dictada por la Sección Octava de esta Audiencia de 21 de julio de 2017 y 26 de abril de 2018.



TERCERO.- Con relación a la finalidad inversora, la entidad demandada alega la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el principio de la carga de la prueba sobre la cuestión de que el destino de la vivienda no fuera de ocupación permanente o temporal, sino especulativo, que hace inaplicable la Ley 57/1968.

El fundamento de la sentencia de instancia para desestimar dicho motivo va referido a la falta de prueba de que la adquisición de la vivienda responda a esa finalidad inversora y que no puede presumirse por la tenencia de otra vivienda en copropiedad adquirida por herencia de sus padres, según consta en la nota simple del registro aportada en autos y declaración del actor.

Conclusión que se comparte en esta segunda instancia, y así por lo que se refiere al destino de la vivienda adquirida por el demandante, hoy apelado, debemos de partir de que en efecto es doctrina jurisprudencial asentada - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, n.º 360/2016- la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor.

Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba, al caso del párrafo tercero del artículo 217, antes mencionado, conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por el demandante de una única vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que el adquirente tenga relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una vivienda residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada sobre la aplicación de la ley en base al interpretado como error en la valoración de la prueba.

De aquí resulta que no puede mantenerse la presunción de la finalidad inversora del demandante como si fuera profesional del mercado inmobiliario, con arreglo a los artículos 385 y 386 de la Ley Procesal Civil, porque no puede deducirse de la valoración de la prueba con el enlace preciso de hechos a que antes se refería el hoy derogado artículo 1.253 del Código Civil, como exige, en análisis del carácter de las presunciones, el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de mayo de 2001.

Este criterio ha sido mantenido por este Tribunal en sentencias de 9 y 15 de noviembre y 13 de diciembre de 2017 y determina el rechazo del motivo.



CUARTO.- Respecto a los intereses se pronuncia la SAP Alicante (Sección 8ª) de 27 de febrero de 2018, con razonamientos que compartimos y reproducimos a continuación: 'Con relación a los intereses de las cantidades entregadas a cuenta, hemos de recordar que lo que se pretende es resarcir el perjuicio sufrido por la parte compradora como consecuencia de haber dispuesto de unas cantidades que no le ha reportado ningún beneficio al no haber recibido la vivienda pactada.

Así pues, el término inicial de la obligación del pago de los intereses legales debe fijarse en la fecha en que se produjo cada una de las entregas a cuenta, porque desde esas fechas tales cantidades se integraron en el patrimonio del promotor, privando a la compradora de obtener cualquier rentabilidad, de modo que relegar la fecha de inicio del plazo del devengo de intereses a la de presentación de la demanda (o a otro distinto de aquél) impediría el resarcimiento íntegro del perjuicio causado.

Abunda en este criterio: i) la literalidad del art. 1 Ley 57/68: 'La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', por lo que no fija como dies a quo el día de la reclamación extrajudicial; ii) el hecho de que las líneas de riesgo preveían la restitución de las cantidades anticipadas y el pago de intereses; iii) la reciente STS de 17 de marzo de 2016, que razona: 'Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de ... euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago', aclarando su fundamento de derecho cuarto que dicho interés no será el del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, que establece que serán 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' (la Disposición Adicional Primera de la LOE, en su apartado c), establece que 'La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución .'.

También hemos de rechazar las alegaciones concernientes al retraso desleal siguiendo el criterio que establece el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de abril de 2019, Roj: STS 1316/2019, Nº de Recurso: 2242/2016, Nº de Resolución: 243/2019: 'La cuestión jurídica que se plantea es si la Audiencia ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio de un derecho.

La sentencia recurrida afirma que el 'periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés'. En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo)'.

Nada de eso sucede en este caso, por lo que corresponde el pago de intereses conforme lo acordado en sentencia.



QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Sabadell S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alicante, con fecha 11 de abril de 2019 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los artículos 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán interponerse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación, plazo que queda duplicado, ampliándose hasta 40 días, en virtud de lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 2 del Real Decreto Ley 16/20, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.