Sentencia CIVIL Nº 232/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 664/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00232/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36045 41 1 2017 0000353
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000664 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de REDONDELA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000134 /2017
APELANTE-APELADA: BANKINTER, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: JOSE LUIS FONT BARONA
APELADA-APELANTE VÍA IMPUGNACIÓN: Justo , Encarnacion
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS, JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DON JULIO PICATOSTE BOBILLO
y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 232/19
En Vigo, a trece de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 134/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE
REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 664/2018 , en los que aparece como parte
apelante-apelada : la entidad demandada BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora Dña. Ana
Maravillas Campos Pérez-Manglano y con la dirección del Letrado don José Luis Font Barona; y, como parte
apelada-apelante, vía impugnación : los demandantes DOÑA Encarnacion y D. Justo , representados por
el Procurador don José Porte Leirós y asistidos del Letrado don Jaime Concheiro Fernández.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela, se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS en nombre y representación de Dña. Encarnacion y D. Justo , frente a la entidad BANKINTER S.A., representada por la Procuradora Dña. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO.

En consecuencia; 1. Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera quinta y de la cláusula personal sexta descritas en la exposición de los hechos de la demanda en lo relativo a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca (notaría, registro e impuestos) así como los gastos procesales y preprocesales derivados de una eventual ejecución para el caso de impago por parte del prestatario.

2.- Que debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad BANKINTER S.A., a restituir a Dña. Encarnacion y D. Justo las cantidades que hubieran satisfecho en aplicación de la cláusula declarada nula y, por los conceptos de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, gastos de Registro de la Propiedad y de Notaría, más los intereses legales conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto.

Se imponen las COSTAS conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico sexto. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad 'BANKINTER, S.A.', que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de DOÑA Encarnacion y DON Justo se formuló oposición al mismo e impugnación de la Sentencia en relación con el fundamento de derecho quinto; impugnación de la que a su vez se confirió traslado a la apelante principal que se opuso a la misma.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 9 de mayo, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estimó la demanda planteada por doña Encarnacion y don Justo contra la entidad BANKINTER, S.A. y se declaró la nulidad de la cláusula financiera quinta y de la cláusula personal sexta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre los ahora litigantes con fecha 14 de marzo de 2006 y se condenó a la demandada a restituir a los actores las cantidades que hubieran satisfecho en aplicación de la cláusula declarada nula por los conceptos de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, gastos de Registro de la Propiedad y de Notaría.

Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada invocando: 1) falta de jurisdicción y de competencia objetiva para resolver si la parte prestataria es el obligado tributario al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; 2) discrepancia respecto a la declaración de nulidad de la cláusula de asunción de gastos de formalización de la operación de préstamo con garantía hipotecaria; 3) discrepancia sobre la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la asunción del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados y condena al 100% del abono de este concepto; y 4) discrepancia respecto a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la asunción de los gastos notariales y registrales y la condena al 100% del abono de estos conceptos.

La parte demandante impugna la sentencia respecto a la condena a la demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.



SEGUNDO.- Falta de jurisdicción y de competencia objetiva.

Se alega por la parte recurrente que el orden civil no tiene jurisdicción ni el juzgado de primera instancia competencia objetiva para determinar quién es el obligado tributario al pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Se invoca la infracción de los artículos 24 y 74 de LOPJ y del artículo 10.1 LJCA , en relación con los artículos 229 y 239 LGT .

En la STS de 12 de julio de 2018 , en relación con la falta de jurisdicción de los tribunales civiles para conocer de un asunto, se afirma que 'para la adecuada resolución del motivo de recurso conviene tener a la vista el marco normativo con arreglo al cual ha de dilucidarse la cuestión sobre la que gira la controversia en este recurso y, por ende, en el proceso del que se trae causa, cual es la naturaleza administrativa o privada del contrato, y, a partir de ella, la determinación de la jurisdicción competente para conocer de un litigio que, como el presente, tiene por objeto las consecuencias derivadas de su incumplimiento'.

En el presente proceso se ejercita una acción relativa a condiciones generales de la contratación en la que se solicita por unos consumidores que se declare la nulidad de la cláusula financiera quinta y de la cláusula personal sexta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre aquellos y una entidad bancaria. La competencia para conocer de dicha cuestión corresponde a los tribunales civiles, tal y como se establece en el artículo 22 quinquies.d) LOPJ , y el proceso se debe tramitar por los cauces del juicio ordinario con base en el artículo 250.1.5º LEC . La STS Sala 1ª de 15 de octubre de 2013 , con cita del auto de la Sala de Conflictos de 12 de marzo de 2013, establece que no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo sin actuación u omisión administrativa previa que revisar ni Administración demandada que condenar, por lo que en dichos casos la competencia ha de corresponder necesariamente a la jurisdicción civil.

Se aduce por la parte recurrente que las consecuencias de la declaración de nulidad corresponde fijarla a los órganos administrativos. Sin embargo en las SSTS 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo de 2018 se indica que una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículos 8.2 LCGC y 83 TRLGCU) hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y se añade 'Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores'.

Nos encontramos en este caso, como ya hemos señalado, ante un litigio consecuencia de un contrato privado y como se afirma en las SSTS de 31 de mayo de 2006 y de 13 de marzo de 2007 'En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala de lo Civil , la sentencia de 12 de febrero de 1992 declaró la competencia del orden civil para conocer de un litigio consecuencia de un contrato privado, en el que no intervenía la Administración y en el que lo debatido no era la obligación tributaria en sí misma sino la permisibilidad de su repercusión' Al hallarnos ante materia propia y exclusiva de la jurisdicción civil debe desestimarse el motivo del recurso alegado.



TERCERO.- Nulidad de la cláusula de asunción de gastos de formalización de la operación de préstamo con garantía hipotecaria.

Las cláusulas litigiosas son del siguiente tenor.

Cláusula financiera 5ª: Gastos a cargo del prestatario: 'Todos los derivados del otorgamiento de esta escritura, y los que se produzcan, en su caso, por cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a BANKINTER. Es decir, correrán por cuenta de la parte prestataria los gastos, derivados de los siguientes conceptos: a) Tasación del inmueble y de comprobación registral de la finca.

b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, incluidos los de la primera copia de la presente escritura para BANKINTER.

c) Impuestos.

d) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de impuestos.

e) Gastos de conservación y seguro de daños del inmueble hipotecado.

f) Los derivados del seguro de amortización del préstamo o en caso de suscribirlo, de la vida de los prestatarios.

g) Gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a BANKINTER como consecuencia del incumplimiento obligación de pago por parte del prestatario.

h) Cualquier gasto correspondiente a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con esta operación, que no sea inherente a la actividad del grupo BANKINTER, dirigida a la concesión y administración del préstamo'.

Cláusula personal sexta: 'Todos los gastos e impuestos derivados de esta escritura, salvo los que por Ley imperativa se impongan a BANKINTER, y los que originen hasta el total reembolso del préstamo que legalmente puedan repercutirse sobre la parte deudora serán de cuenta de esta e incluso los de obtención de una primera copia para BANKINTER, los de inscripción en el Registro de la Propiedad, los judiciales o extrajudiciales en caso de ejecución y los cancelación, en su día. Si BANKINTER hubiera tenido que hacerse cargo de alguno de estos gastos podrá reclamarlo de la parte deudora ejercitando la acción hipotecaria en su momento, o en cualquier otra que proceda, aunque dentro de los límites, en perjuicio de terceros, que se fijan a estos efectos en la Cláusula 1ª de las de garantía Real'.

La parte actora centró su reclamación en relación con dichas cláusulas en la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula relativa a la imputación por parte de la entidad al prestatario de: 1) la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca (notaría, registro e impuestos) y 2) los gastos procesales y preprocesales derivados de una eventual ejecución para el caso de impago por parte del prestatario.

La STS de 23 de diciembre de 2015 analiza por separado los tres conceptos señalados en la demanda de gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Actos Jurídicos Documentados, declarando que la atribución de todos ellos con carácter general al prestatario es nula. Dicha sentencia, que sirve de base a la reclamación planteada en este procedimiento, enjuicia una acción colectiva de cesación en la que prima el control abstracto de la misma, sin tomar entonces en consideración la concreta información que haya podido recibir el consumidor sobre su alcance y contenido con carácter previo a la suscripción del contrato. Sin embargo en este proceso no solo se insta la nulidad de la cláusula como condición general de la contratación, sino que también se interesa las consecuencias económicas de dicha declaración, en forma de restitución de las cantidades indebidamente abonadas por la parte prestataria.

La parte recurrente considera que no procede la declaración de nulidad de la cláusula de asunción de gastos de formalización de la operación de préstamo con garantía hipotecaria, desde la perspectiva general de los artículos 80 y 82 y desde la perspectiva particular del artículo 89 del texto refundido LGDCU . Alega que las cláusulas litigiosas son concretas, claras y sencillas en su redacción, que el consumidor las conoció con anterioridad a la celebración del contrato y que se ajustan a la buena fe en la contratación siendo habituales en el uso bancario.

Como se expresa en la SAP Pontevedra, sección 6ª de 15 de marzo de 2017 'La atribución generalizada de los gastos e impuestos se reputa abusiva por la generalidad con la que establecen, impidiendo conocer al prestatario el alcance de los mismos y soslayando lo que fija la norma tributaria sobre el obligado al pago, lo mismo sucede con la imposición al prestatario de todos los gastos de aranceles de notarios y registradores, dado que, aun cuando las disposiciones sectoriales prescriben que la obligación de pago pesa sobre el solicitante del servicio o de la persona a cuyo favor se inscriba, lo cierto es que no solamente puede considerarse beneficiado o interesado por la garantía constituida al prestatario sino también a la entidad, en tanto que la imposición de todos los gastos a aquel no satisface el requisito de la reciprocidad entre los derechos y obligaciones de ambas partes como interesadas'.

La STS de 49/2019 de 23 de enero de 2019 (Recurso: 5298/2017 ) analiza la abusividad de la cláusula que en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor atribuye indiscriminadamente el pago de todos los gastos e impuestos derivados del contrato al consumidor. Se indica en dicha sentencia: 'El art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas 'adecuadas y eficaces' representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias'.

En la citada STS de 23 de enero de 2019 se precisa que 'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación'.

Añade la citada sentencia que 'En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

En el presente caso no consta la existencia, por ejemplo, de una oferta vinculante, en la que, entre otros extremos, aparezca la información relativa a que todos los gastos notariales, registrales e impuestos correrían a cargo de la prestataria, ni se aporta un documento firmado por la prestataria en la que se refleje la provisión de fondos con cargo a su cuenta para atender el pago de los expresados gastos. No hay constancia de que los consumidores demandantes hayan estado en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba la ahora examinada cláusula financiera 5ª.

En los términos en que están redactadas la cláusula financiera quinta y la cláusula personal sexta del contrato se impone al prestatario la obligación de hacer frente a todos los gastos derivados de la preparación, otorgamiento, formalización e inscripción relativos al préstamo. En cuanto a los impuestos la cláusula que hace mención a los mismos desplaza la totalidad de los impuestos, presentes y futuros que se puedan devengar en relación con la finca hipotecada al prestatario cuando le atribuye todos los impuestos de esta operación, y tales atribuciones no guardan equilibrio de prestaciones, además de ser claramente abusivas, por lo que debe ratificarse la declaración de nulidad de las citadas estipulaciones.



CUARTO.- Nulidad de la cláusula relativa a la asunción del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados y condena al 100% del abono de este concepto.

La STS de 23 de enero de 2019 dispone que 'En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho'.

Concluye así que resulta abusiva, por razones de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes 'la atribución al prestatario del pago de los impuestos '[e]n que el obligado al pago sea el Banco' (inciso final de la cláusula litigiosa). Dicha repercusión no tiene justificación legal alguna y no encuentra más causa que la situación de predominio de la entidad prestamista sobre el consumidor necesitado de financiación para la adquisición de su vivienda'.

La STS de 23 de enero de 2019 se remite a lo resuelto en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo : 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre .

Lo expresado lleva a estimar parcialmente el recurso en este punto debiendo abonarse el impuesto de actos jurídicos documentados en la forma indicada.



QUINTO.- Nulidad de la cláusula relativa a la asunción de los gastos notariales y registrales y la condena al 100% del abono de estos conceptos.

En la STS de 23 de enero de 2019 se señala que 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

En esta STS del 23 de enero de 2019 se realiza una distinción entre gastos notariales y gastos registrales: A.-'Gastos notariales.

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

B.- 'Gastos de registro de la propiedad.

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

Resulta procedente efectuar la imputación de gastos notariales y registrales en la forma indicada, lo que supone una estimación parcial de la demanda.

Corresponde así: a) Gastos de notaría: escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo, por mitad; escritura de cancelación de la hipoteca, pago por el prestatario; copias, por quien las solicite.

b) Gastos de registro de la propiedad: los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria, al prestamista; los de cancelación, al prestatario.



SEXTO.- Fecha de devengo del pago de los intereses legales.

Esta cuestión ha sido analizada de forma específica en la STS Sala 1ª de 19 de diciembre de 2018 , en la que el único motivo de casación fue el de los intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

En dicha sentencia se afirma que 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'.

Se concluye en dicha sentencia declarando que 'En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Este criterio ha sido ratificado en la STS de 23 de enero de 2019 .

Por lo tanto debe acogerse la impugnación de la sentencia planteada por la parte demandante, por lo que declaramos que la entidad bancaria demandada debe abonar los intereses legales devengados desde la fecha de los pagos.

SÉPTIMO.- En materia de costas, en relación con las causadas en primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.2 LEC .

En materia de costas causadas en esta alzada respecto al recurso de apelación y a la impugnación de la sentencia resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Ana-Maravillas Campos Perez-Manglano, en representación de la entidad BANKINTER, S.A., y estimando la impugnación planteada por el Procurador don Jose Portela Leiros, en representación de doña Encarnacion y don Justo , contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2.017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Redondela , revocamos parcialmente la misma respecto al punto 2º del fallo de la sentencia, de tal forma que el pago que la entidad BANKINTER, S.A. debe efectuar a doña Encarnacion y don Justo , se realizará en base a los siguientes criterios: a) Impuesto de actos jurídicos documentados: como se establece en el párrafo quinto del fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

b) Gastos de notaría: escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo, por mitad; escritura de cancelación de la hipoteca, pago por el prestatario; copias, por quien las solicite.

c) Gastos de registro de la propiedad: los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria, al prestamista; los de cancelación, al prestatario.

d) Las cantidades que deben abonarse devengarán los intereses legales desde la fecha en que se realizaron los pagos.

Todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el artículo 479 LEC .