Sentencia CIVIL Nº 232/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 296/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00232/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2016 0000634
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000296 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000102 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: Dª MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: D. EDUARDO BORREGO PEREZ
Recurrido: D. Patricio
Procurador: Dª LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado: D. JOSE MARIA GOMEZ DOCAMPO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00232/2018
En la ciudad de Ourense a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense, seguidos
con el nº 102/16, Rollo de apelación núm. 296/17, entre partes, como apelante la entidad Banco Popular
Español, S.A., representada por la procurador de los tribunales D.ª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la
dirección del letrado D. Eduardo Borrego Pérez y, como apelado, D. Patricio , representado por la procurador
de los tribunales D.ª Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. José Mª Gómez Docampo.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 12 de abril de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora doña Lucía Saco Rodríguez, actuando en nombre y representación de don Patricio , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representada por la Procuradora doña María Gloria Sánchez Izquierdo; DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden número NUM000 de 2 de octubre de 2009 por la que el actor adquirió valores de la clase 'BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013' por importe de 10.000€; y la posterior orden de valores número NUM001 de fecha 2 de mayo de 2012 por la que don Patricio y doña Debora realizaron la operación denominada 'oferta pública de adquisición mediante canje' entregando los valores denominados BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013 por un valor total nominal de 10.000€ y recibieron los valores BO.

SUB. OB. CONV. POPULAR V. 11-15 por el mismo importe nominal. Y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración; por lo que la entidad bancaria demandada ha de devolver al actor el importe 10.000 euros, incrementado en los intereses legales devengados desde la fecha en que se realizó la suscripción de los valores litigiosos hasta la de la sentencia, devengando los intereses del art. 576 LEC desde esta resolución; mientras, el demandante deberá devolver a la entidad demandada la cuantía de 3.987,86 euros con los intereses legales devengados desde su percepción así como los bonos o acciones adquiridos mediante las órdenes de valores litigiosas de que sea titular.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Popular Español, S.A. recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone Recurso Banco Popular Español SA frente a la sentencia del juzgado de primera instancia nº 2 de los de Ourense que declara la nulidad de sendas órdenes de adquisición de 2 de octubre de 2009 y 2 de mayo de 2012 relativas a los valores del clase 'BO Popular capital Conv. v. 2013' por importe de 10.000 euros y ''BO. SUB: OB: CONV. Popular V. 11-15' por el mismo importe nominal.

Nos encontramos ante bonos necesariamente convertibles en acciones cuya naturaleza es analizada en la STS 411/2016 de 17 de junio, punto de partida obligada para la decisión del recurso. A su tenor 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado'.

Partiendo de la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), la misma resolución razona que 'El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). 3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En relación con la información sobre los riesgos la misma sentencia -FJ 7º- enseña que '2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.



SEGUNDO.- Sobre la base de la anterior doctrina no puede sino mantenerse el criterio de la sentencia apelada ante la falta de prueba de una correcta información por la entidad apelante previa a la contratación de los productos discutidos. Según la documental aportada la propia entidad calificó el producto como no adecuado para el actor después de haberle realizado el test de conveniencia (no incorporado a las actuaciones), lo cual viene a desvirtuar su argumentación sobre el perfil del actor. El testigo director de la sucursal en la que se suscribieron las órdenes discutidas reconoció que el producto fue ofrecido al cliente por la entidad limitándose su actuación a la captación del cliente. De sus manifestaciones se infiere la ausencia de información suficiente para que el actor pudiera conocer las características y riesgos del producto contratado, no constando la intervención de algún otro empleado que hubiese facilitado un conocimiento cabal y completo del mismo.

La sentencia apelada resalta que parte de la documentación aportada por la demandada para justificar la información fue facilitada con posterioridad a la suscripción de la orden de adquisición mientras que otra tiene un claro contenido predeterminado, con fórmulas estereotipadas, desde luego insuficientes para acreditar el cumplimiento del deber de información.

La STS del pleno de 12 de enero de 2015 incide en la necesidad de información previa a la conclusión del contrato que considera no cumplida cuando solo se facilita en el momento de la firma del documento contractual. En idéntica línea, la STS de 4 de mayo de 2017 recuerda que 'El deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre, reiteran que «como ya hemos recordado en otras ocasiones, 'la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre)». Y que 'lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre).

Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero, y 489/2015, de 16 de septiembre)'.

La constancia en el contrato de que el actor ha recibido una información correcta no es bastante si no se demuestra que se ajusta a la realidad. En tal sentido, la antes aludida STS del pleno de 12 de enero de 2015 dice 'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente'. Y la STS de 4 de febrero de 2016 recurso 3024/2012 razona:' 5.- Tampoco es correcta la trascendencia que la sentencia de la Audiencia Provincial otorga a la existencia de menciones predispuestas en el contrato conforme a las cuales el cliente declaraba conocer las características del producto, entender el riesgo que asumía, y tener experiencia en la contratación de productos de la misma naturaleza. Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencias 244/2013, de 18 abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 222/2015, de 29 de abril, 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre, entre otras) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo'.

El hecho de que el actor hubiese contratado otros productos financieros no obsta al rechazo del recurso en cuanto no supone conocimiento del litigioso. Ni siquiera la declaración del actor como inversor moderado, liberaría a la entidad del cumplimiento de los deberes de información que le impone la ley respecto de los clientes minoristas ( STS de 19 de junio de 2018).

En atención a lo razonado y a la argumentación jurídica de la sentencia apelada, que se tiene por reproducida, no puede prosperar el recurso.



TERCERO.- El rechazo del recurso comporta la imposición a la apelante de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Popular Español, S.A., la procurador de los tribunales Dª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense, en autos de Procedimiento Ordinario nº 102/16, Rollo de apelación nº 296/17, resolución que, en consecuencia, se confirma en sus propios términos, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.