Sentencia CIVIL Nº 231/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 470/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0053674

Recurso de Apelación 470/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 421/2019

APELANTE / DEMANDADA:BANKINTER, S.A.

PROCURADORA Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO / DEMANDANTE:D. Arcadio

PROCURADOR D. FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU

SENTENCIA Nº 231

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dña. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ

En Madrid, a nueve de junio de dos mil veintidós.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 421/2019 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 86 de Madrid a instancia de BANKINTER, S.A. como apelante - demandada,representada por la Procuradora Doña MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES contra Don Arcadio, como apelado - demandante, representado por el Procurador Don FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de abril de 2021.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por Juzgado de Primera Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 5 de abril de 2021, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que, estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Arcadio contra la sociedad mercantil BANKINTER, S.A., debo:

1. º Declarar la nulidad relativa, por vicio en el consentimiento prestado por error, del contrato de adquisición de bonos estructurados BANKINTER y de las órdenes de compra de fechas 08.11.07 y 16.05.08, a que se refiere este litigio.

2. º Condenar a la sociedad mercantil demandada a estar y pasar por dicha declaración y, asimismo, como consecuencia de la nulidad declarada, a pagar a la parte demandante 2.200.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde las fechas de suscripción de las respectivas órdenes de compra de los bonos, a cuya cifra se restará la cantidad pagada por la sociedad mercantil demandada en concepto de rendimientos brutos del producto financiero y la correspondiente a los intereses legales de los rendimientos netos del producto financiero percibidos por la parte demandante desde la fecha correspondiente a cada percepción de rendimientos por dicha parte.

y 3. º Imponer a la entidad bancaria demandada el pago de las costas procesales causadas a la parte demandante.'

TERCERO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de junio de 2022, en el que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante pretende, con carácter principal, la declaración de nulidad, por vicio del consentimiento, de la compra de dos bonos estructurados, y, subsidiariamente, la declaración de responsabilidad contractual de la demandada. En ambos casos, las consecuencias serían prácticamente las mismas: la reposición del demandante a la situación que tendría de no haberse celebrado los contratos, lo que supone, en el caso de la acción de anulabilidad, 'devolver al demandante la cantidad invertida de 2.200.000 euros, más el interés legal desde la inversión, devolviendo a la entidad los rendimientos o cualquier otra cantidad que se acredite haber pagado al actor' y en el caso de la acción por incumplimiento, 'la indemnización de daños y perjuicios, condenando a la demandada a devolver al actor la cantidad total efectiva invertida restada la devuelta, incluida la compensación del 14% por el BONO BIENVENIDA 2, es decir, 1.039.851,81 euros, importe al que habrá de restar cualquier tipo de cantidad en concepto de cupones o rendimientos que se acredite haber pagado al actor, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda'.

La demandada se opuso a la demanda, alegando, como excepciones, la de cosa juzgada y de falta de legitimación pasiva. En cuanto al fondo, alegó la caducidad, y la ausencia de vicio en el consentimiento así como la ausencia de incumplimiento alguno por su parte, así como el perfil de experto inversor que tendría el demandante.

Estimada la acción principal, recurre la demandada, reproduciendo, además de las cuestiones de fondo, las excepciones de cosa juzgada y de caducidad de la acción de anulabilidad.

SEGUNDO.-La cosa juzgada que se reitera en apelación, fue resuelta en Auto de esta Sala de 26 de junio de 2.020, y a sus pronunciamientos y razonamientos, hemos de estar, pues nada se ha acreditado a lo largo del proceso que afecte a la situación contemplada cuando tal resolución se dictó.

En efecto, la excepción se funda el pronunciamiento de la sentencia dictada en el proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia (procedimiento ordinario nº 1100 /2018), en el cual no actuaba el hay demandante sino, en su favor o provecho, la asociación AUGE de la que es socio.

El Juzgado en su sentencia (que quedó firme) estimó la falta de legitimación de dicha Asociación y no resolvió sobre el fondo de la pretensión. Es cierto que el Juez hace consideraciones sobre el perfil inversor del demandante y sobre su conocimiento de los Bonos estructurados. Pero, como declaró el Auto de esta Sección ya citado, 'aparte de que tal argumentación no resulta necesaria para resolver la cuestión allí planteada, en todo caso se realiza al efecto de justificar que no se trata de un servicio financiero de uso común, ordinario y generalizado, ya que tras exponer tal conclusión con respecto al hoy actor, señala que lo indicado lleva a la conclusión ya referida, esto es, que al no tratarse de un servicio financiero de uso común, la asociación de defensa de consumidores y usuarios carecía de legitimación para interponer la demanda'.

Lo cierto es que la misma sentencia proclama que 'nada impedía al Sr. Arcadio litigar directamente por sí mismo no estando justificado que lo hiciera a través de una asociación de consumidores, en nombre propio y por cuenta de sus asociados, sino para evitar los riesgos derivados de una eventual condena en costas, y como concluye el Tribunal Supremo 'estas situaciones constituyen abusos del ordenamiento jurídico que no pueden estar amparados por una interpretación amplia del art. 11.1 LEC.''

Por tanto, la excepción se desestima, y se ha de hacer la precisión de que las apreciaciones que en aquella sentencia hizo el Juez en nada vinculan a nuestra decisión, pues, por un lado, son meros razonamientos hechos, en todo caso, para a sustentar un óbice procesal para entrar al fondo del asunto y por otro, este proceso ha de fallarse con arreglo a las alegaciones y pruebas efectuadas en el mismo, que no tienen por qué coincidir con las efectuadas en el proceso anterior.

TERCERO.-En orden a la caducidad, la Sentencia del Tribunal Supremo 14 de julio de 2.021 declara lo siguiente:

'.... en relación con los contratos de adquisición de bonos estructurados, hemos declarado que su consumación se produce con la cancelación, con su vencimiento, cuando se producen las liquidaciones finales del valor subyacente que determina el rendimiento del producto estructurado contratado, en el que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado, por lo que el bono estructurado guarda relación con la permuta financiera, respecto de la que hemos considerado que se consumaba a su vencimiento, señalando, en este sentido, que, a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, 160/2018, de 21 de marzo, 409/2019, de 9 de julio, 139/2020, de 2 de marzo, 336/2020, de 22 de junio y 73/2021, de 9 de febrero).

CUARTO.-En este caso consta que el BONO BIENVENIDA se canceló y liquidó el 21 de mayo de 2.013 y el BONO GRAN BANCA en fecha 13 de noviembre de 2.014.

Desde luego, a la fecha de interposición de la presente demanda, 1 de marzo de 2.019, había pasado el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil la acción estaría caducada.

Pero, aun si contamos a estos efectos, el proceso anterior en que se actuó a través de una Asociación, también habría pasado ese plazo pues aunque no consta la fecha de interposición de la demanda que le dio origen, la numeración del procedimiento (1100 del 2.018) deja claro que, respecto del BONO BIENVENIDA habrían pasado cinco años. Y sería dudoso, y por tanto no aplicable la caducidad, respecto del BONO GRAN BANCA. En este sentido, la demandada aporta la cédula de emplazamiento derivada de aquella demanda que tiene fecha de 19 de septiembre de 2.018.

QUINTO.-Lo anterior, sin embargo, no significa la estimación del recurso, pues ha de pasarse a considerar si existe incumplimiento que implique la indemnización pretendida, con prácticamente igual alcance económico, por el demandante, sin que ello suponga incongruencia alguna, porque el demandante mantiene en esta alzada la petición de desestimación del recurso, lo que implica el mantenimiento de la estimación de la demanda, sea en su acción principal sea en la subsidiaria.

En este sentido, y aunque, como se dice, la acción de anulabilidad respecto del BONO GRAN BANCA podría estimarse vigente, partimos de la equiparación en una única petición del tratamiento dado a los dos bonos, que se hace de manera conjunta en las dos peticiones de la demanda, de modo que consideraremos respecto de los dos bonos la acción de incumplimiento.

SEXTO.-En el caso enjuiciado, la responsabilidad se exige por la forma de comercialización de un BONO BIENVENIDA y un BONO GRAN BANCA, en fechas 8 de noviembre de 2.007 y 16 de mayo de 2.008, por importe de 1.200.000 euros y 1.000.000 de euros, respectivamente.

Para decidir sobre la pretensión ejercitada en torno a la comercialización de los mismos, la primera cuestión que ha de abordarse, como base imprescindible para determinar si ha habido o no incumplimiento, es la naturaleza de esos productos y, en relación inmediata a ello, la normativa aplicable, que integrándose en el contrato ( artículo 1.258 del Código Civil) define los deberes de la comercializadora.

SEPTIMO.-Los bonos estructurados constituyen un producto financiero complejo y de alto riesgo, pues la propia devolución del capital invertido se vincula no sólo a la solvencia del emisor, sino también a la evolución de otros valores (que se definen como el subyacente) que, por definición, fluctúan en su valoración.

Por eso, la jurisprudencia se ha mostrado especialmente rigurosa en la exigencia de la información previa.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 20 de noviembre de 2017, en relación a la comercialización de bonos estructurados, recapitula de esta manera la jurisprudencia al respecto:

' Esta Sala ha declarado en sentencia 102/2016, de 25 de febrero, que:

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

'Sobre este particular, las sentencias de esta sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007.

'La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve su oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

Sobre la necesidad de diligencia informativa por parte del vendedor del producto financiero complejo establece la sentencia 53/2016, de 1 de febrero, que:

'El deber de información no cabe entenderlo suplido, en este caso, por la información suministrada en el contrato de confirmación del swap. Ya hemos recordado en otras ocasiones que '(l)a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )'.

OCTAVO.-Norma central en el aspecto considerado, en los casos de contratación anteriores a la incorporación de la normativa MIFID, es el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que impone a quienes intermedian en los mercados financieros la observancia del denominado 'Código general de conducta de los mercados de valores', que conforma el Anexo con pleno valor normativo.

En este Código, el artículo 5 regula 'la Información a los clientes' disponiendo que 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (apartado 3)'.

Por lo demás, no es determinante que, por razón temporal, resulte o no aplicable la normativa MIFID, pues, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de26 de junio de 2018 'constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre )'.

En todo caso, la compra de los bojos se hizo tras la entrada en vigor de la normativa MIFID (el 1 de noviembre de 2.007), siendo aplicables las mayores exigencias que introdujo en esta materia.

NOVENO.-Finalmente, no es sólo relevante el contenido de la información sino también la forma de darla.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 20 de diciembre de 2017 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 , expone que 'lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre ). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero, y 489/2015, de 16 de septiembre)

DECIMO.-Consideración separada merece el análisis de la carga de la prueba en esta materia, y del valor que a determinados medios, frecuentemente utilizados en los procesos en que se analiza la prestación de información precontractual, tengan.

Así, la carga de la prueba sobre la entrega de información corresponde al Banco.

Ciertamente, la regla general en materia de ejercicio de acciones dimanantes del incumplimiento de determinados deberes, sean impuestos por el contrato o por la Ley (entendido el término en sentido amplio), y entre ellas, la resolutoria o la de nulidad, es que corresponde al demandante alegar y probar tanto la relación jurídica entre las partes como el concreto incumplimiento que imputa a la contraria, pues se trata de un hecho constitutivo de la pretensión. Ahora bien, esta regla, extraída del apartado 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, encuentra su modulación en el principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Desde esta perspectiva, si el demandante parte de la base de no haberle sido entregada completa la información precontractual, la Juez ha actuado correctamente cuando refiere la carga de la prueba de la efectiva entrega a la demandada, la cual, por razón de su actividad empresarial, está obligadas a conservar la documentación mercantil, entre la que se ha de encontrar toda la relativa a la operación de suscripción del Bono.

La no acreditación de la información en las condiciones exigidas por el artículo 5 del Código de Conducta ya referenciado, lleva a la conclusión que establece el artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: perjudica a quien está gravado con la carga de probar, lo que, en términos procesales en este caso, equivale a construir la sentencia sobre la base de la no entrega de la información.

DECIMOPRIMERO.-Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que el cliente, que recordemos es también consumidor, haya firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido la información o en las que declare que, aun no siendo conveniente para él el producto, decide seguir adelante con la operación.

Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

DECIMOSEGUNDO.-La prueba sobre el extremo considerado corresponde, por tanto, al Banco, y ha de provenir de elementos fiables que permitan, aun pasado el tiempo, establecer cómo se desarrolló la relación jurídica precontractual.

Por eso, esta Sección ha sostenido, de manera reiterada, la insuficiencia de la declaración testifical del comercializador, adscrito en su momento a la entidad financiera, para sobre ella sola fundar la decisión del cumplimiento del deber de información. Así, en Sentencia de 20 de octubre de 2.016 , reiterando las de 27 de marzo y de 18 de diciembre de 2.013 , y por estar conectada la cara de la prueba con el propio deber sustantivo de información, exponíamos que 'la sola declaración del que, como empleado de la entidad demandada, comercializó el producto, no es suficiente para demostrar la información precontractual suministrada, pues 'la prueba, en la acepción de resultado probatorio, tiene por fin garantizar la seguridad jurídica de los litigantes, lo que exige que el establecimiento judicial de un hecho haya de ser incontrovertible. Por ello, no se admiten las suposiciones, conjeturas o meras intuiciones del Juez.

Y es llano que, de dar plena fuerza de convicción al testigo en el extremo crucial que constituye el principal hecho controvertido, se desmoronaría aquella seguridad jurídica.

Pero además, la prueba, en su acepción de medio probatorio, ha de estar en relación estricta con el hecho de relevancia jurídica a demostrar.

Y en nuestro caso, la obligación que se afirma incumplida en la demanda, y que constituye, por tanto, el thema probandi, no es la suministración de cualquier información, sino la que exige la norma'.

'Quiere decirse que, quien tenga la carga de probar el hecho discutido, ha de probar no sólo haber informado sino el contenido de la información, para comprobar si se ha facilitado la información 'relevante' para la toma de decisión por el cliente'.

De lo contrario, quedaría en manos de la propia demandada, a través de persona adscrita a su organización, acreditar lo que es el núcleo de la cuestión fáctica del proceso.

DECIMOTERCERO.-Pues bien, en este caso, de las propias conclusiones probatorias que contiene la sentencia apelada, se evidencia el incumplimiento de los deberes impuestos por la normativa aplicable.

Si se tiene en cuenta lo actuado, y se aplica la distribución de la carga de la prueba a que se aludido, resulta:

1º No se aporta documentación alguna que demuestre, de manera inequívoca, que se diera información precontractual al demandante.

2º Ya se ha razonado la insuficiencia de la declaración testifical del comercializador, de manera que cuando la apelante se apoya en la declaración del testigo por ella propuesto, no hace sino exponer aquellos elementos que, en realidad son el objeto de la prueba.

3º Ciertamente en las órdenes de contratación figuran escenarios distintos, y una mención antes del espacio destinado a la firma, en letras mayúsculas, que dice lo siguiente:

'EL PRODUCTO QUE SE CONTRATA ES UN PRODUCTO FINANCIERO DE RIESGO ELEVADO, QUE PUEDE GENERAR BENEFICIOS PERO TAMBIÉN PÉRDIDAS.

EL CLIENTE MANIFIESTA QUE ES CONSCIENTE QUE EN CIERTAS CIRCUNSTANCIAS PODRÍA PERDER HASTA UN 100% DEL IMPORTE NOMINAL DE INVERSIÓN SIEMPRE DEPENDIENDO DE LA FIJACIÓN DEL PRECIO INICIAL Y FINAL DEL SUBYACENTE'.

Pero, al respecto, ha de señalarse que esas declaraciones preordenadas, por sí solas, carecen de eficacia si no se acredita una real, efectiva y proactiva labor de información que, comenzara, sin ir más lejos, explicando a un cliente conservador y profano en la materia, qué es un 'subyacente', concepto contenido en el citado párrafo que no pertenece, desde luego, al lenguaje social o coloquial, y siguiendo con la referida a los numerosos tecnicismos empleados en la redacción de esa documentación.

Por otro lado, la inclusión de escenarios, en sí misma loable, pero sin ofrecer ni explicar las claves necesarias para comprenderlos, imprescindibles por la complejidad de su redacción, no satisface el deber de información.

Existe, por tanto, vulneración de la normativa aplicable, pues ni se entregó la información escrita a los clientes, ni se les explicó de manera clara y completa la naturaleza del producto y los riesgos, elevadísimos, que asumían.

Además, el principio general de buena fe, aplicable naturalmente al supuesto ( artículo 1.258 del Código Civil), impide ofrecer y consumar una operación con conciencia de su inadecuación al perfil del cliente.

DECIMOCUARTO.-Consideración aparte merece la alegación, que es en la que se hace mayor hincapié por la demandada, del perfil del demandante.

A tal respecto, aparte de lo que el testigo manifestó en orden a los anteriores empleos del demandante, sin corroboración externa alguna, se prueba que es titular o socio de una SICAV y que ha desempeñado o desempeña determinados cargos orgánicos en distintas sociedades.

De ahí, sin embargo, no se puede extraer lo que se ha de probar: no sólo que sea un inversor de riesgo (lo se desconoce porque no se hizo test alguno), sino que es un inversor 'experto', en el sentido de que, por su formación o por su experiencia, podía conocer con el detalle preciso el funcionamiento de esos concretos bonos.

Tal conclusión no se puede extraer de simples conjeturas o de meras impresiones o presuposiciones, sino de datos objetivos, que no se dan en este caso, pues la participación en sociedades no implica esa experiencia en productos financieros de riesgo.

Tampoco lo prueba la tenencia de otros productos similares, pues no consta la forma de contratar los mismos.

Y, en fin la consulta, posterior a la contratación, de la información sobre evolución de los bonos, en nada incide en casos en que, como el presente, se enjuicia el momento de la contratación y sus circunstancias concurrentes.

DECIMOQUINTO.-Existe, por tanto, vulneración del deber impuesto, y por ello responsabilidad, pues se da la relación de causalidad (pues bien se puede afirmar que 'se contrata a ciegas') y, como en supuestos similares en que se requiere un consentimiento informado, el que ha de dar la información asume la posición de garante, de modo que se le imputan los riesgos que se derivan de su incumplimiento, una vez materializados.

Por eso, ha de acogerse la petición subsidiaria de la demanda, lo que no significa el acogimiento parcial del recurso pero no de la oposición a la demanda, de manera que procede mantener la condena en costas de primera instancia ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La suma de todo ello arroja el resultado de 114.901,29 euros, en que se cifra la indemnización debida.

DECIMOSEXTO.-Las costas de segunda instancia no serán objeto de imposición expresa, pues el recurso se acoge en un extremo ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Las de la apelación, no serán objeto de imposición expresa ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DECIMOSEPTIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

FALLAMOSQue estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER, S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 86 de Madrid con fecha 5 de abril de 2021 en procedimiento ordinario nº 421/2019 revocamos parcialmentedicha sentencia y, estimando la petición subsidiaria de la demanda, condenamos a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 1.039.851,81 euros, de la que se restara cualquier tipo de cantidad que en concepto de cupones o de rendimientos acredite haber pagado la demandada al demandante, más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda.

Imponemos a la demandada el pago de las costas de primera instancia, y no hacemos imposición expresa de las ocasionadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0470-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez firme la presente resolución, remítase testimonio al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.