Sentencia Civil Nº 231/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 664/2013 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00231/2015

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0015249

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000664 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000914 /2011

Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A

Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Abogado: RAMON FERNANDEZ-ACEYTUNO SAENZ DE SANTA MARÍA

Apelado: AGENCIA MARITIMA DAVIMAR, S.A.

Procurador: MANUEL JUAN LAMOSO REY

Abogado: JUAN GAISSE FARIÑA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 231

En Vigo, a diecinueve de mayo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ordinario número 914/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 664/2013, en los que es parte apelante: la entidad demandada 'BANCO BILBAO VICAYA ARGENTARIA, S.A.', representada por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey, con la dirección del Letrado don Ramón Fernández-Aceytuno Saénz de Santa María; y, apelada: la entidad demandante 'AGENCIA MARTÍTIMA DAVIMAR, S.A.', representada por el Procurador don Manuel Lamoso Rey, con la dirección del Letrado don Juan Gaisse Fariña.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de esta ciudad, se dictó sentencia en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

' Que estimando íntegramente la demanda presentada por AGENCIA MARITIMA DAVIMAR, S.A. contra BBVA, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de confirmación de swap ref NUM000 de fecha de 15 de julio de 2008 y condene a la demanda a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar a la actora la cantidad de 61.507.32€ en concepto de saldo neto de las liquidaciones recíprocamente generadas y pagadas hasta la fecha de la demanda, así como la que resulte de las liquidaciones que se produzcan con posterioridad a la presentación del escrito de demanda, intereses legales y costas procesales. '

Por auto de fecha 11 de diciembre de 2013 se acordó corregir la referida sentencia en el sentido de que la fecha de su dictado es la de QUINCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL TRECE.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 19 de febrero para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso.-La parte apelada pretende, antes de nada la inadmisibilidad del recurso por incumplimiento de los requisitos legales en relación con el pago de la tasa.

Dice el ATS de 2 de diciembre de 2014 : 'La STS n.º 45/2013, de 11 de febrero (recurso n.º 1293/2010 ), en relación a la falta de cumplimiento por la parte recurrente de la obligación de pago de la tasa establecida en el art. 35 de la Ley 53/2002, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, señala que [e]l Tribunal Constitucional (por todas, la sentencia TC Sala Primera núm. 180, 2012, de 15 octubre) ha sentado una doctrina ampliamente favorable a la posibilidad de subsanación de la falta de constitución del depósito; doctrina que igualmente ha de ser aplicada a la exigencia de pago de la tasa. Esta Sala, también en relación con los supuestos de omisión de la obligación de constitución de depósito, ha declarado que la amplitud de las expresiones utilizadas por la ley - «defecto, omisión o error»- lleva a concluir que es posible la subsanación no solo en los supuestos en los que no se haya aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito verificado en plazo, sino también en los supuestos en los que no se haya efectuado aún la constitución del depósito o se hubiera realizado fuera del plazo legalmente establecido para ello, siempre que -lógicamente- se ponga de manifiesto a la parte el defecto observado ( AATS, 1ª 2 de noviembre de 2010 -Rec. Queja 230/10 -, 30 de noviembre de 2010 -Rec. Queja 297/10-, 9 de diciembre de 2010 -Rec. Queja 381/10-; así como sentencias de 27 de junio de 2011, Rec. 1319/2010 ; 12 de noviembre de 2012, Rec. 618/10 , y 18 de diciembre de 2012, Rec. 1248/10 )' .

c) La STC n.º 125/2012, de 18 de junio de 2012 (Recurso de amparo 5583-2005), otorgó el amparo en relación a la queja relativa a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos legalmente previstos, al haber sido declarado desierto el recurso de apelación intentado por la recurrente, al considerar la Audiencia Provincial insubsanable el pago de la tasa establecida en el art. 35, apartado 7.2, de la Ley 53/2002 de medidas fiscales, administrativas y de orden social. En el FJ 5 señala el TC: '[e]n cuanto a la ... lesión aducida, relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber podido subsanar la omisión del pago de la tasa, este Tribunal al hilo de otra cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo aplicado, en la STC 79/2012, de 17 de abril , FJ 6, consideró que «cuando el art. 35.7.2 afirma que sin el justificante del pago de la tasa, el Secretario judicial no dará curso al escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible del tributo, 'salvo que la omisión fuere subsanada en un plazo de diez días', nada hay en el precepto legal que impida entender que el justiciable puede presentar dentro del plazo el justificante de haber abonado la tasa, antes de presentar el escrito del recurso o en cualquier momento posterior, siempre que sea antes de que hayan transcurrido los diez días de plazo que otorga expresamente el precepto»'

Es claro, por tanto, que la omisión es subsanable, siempre que se presente la tasa por vía de subsanación de la omisión en el plazo que le fuere concedido a tal efecto.

En el supuesto de autos, ocurre el secretario judicial dictó diligencia de ordenación el 21 de octubre de 2013 requirió a la parte para que presentase el justificante del pago de la tasa en el plazo de diez días. Tal presentación se llevó a cabo el siguiente día 25 y, por consiguiente, dentro del plazo requerido, por lo que el defecto inicial debe tenerse por subsanado.

SEGUNDO.- Los términos de la litis.-

La sociedad Agencia Marítima Davimar, S.A. y la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. firmaron un contrato de arrendamiento financiero cuyo objeto era un local comercial y plaza de garaje donde se encuentran las oficinas de la sociedad actora; el precio total ascendía a 1.206.812 euros; para el pago del precio se hizo una entrega inicial de 185.600 euros y 144 plazos mensuales que se pagarían entre julio de 2008 y mayo de 220. También se acordó la suscripción de un swaps, al que esta litis se refiere, después de varias conversaciones telefónicas donde se explicaba al Sr. Leandro , administrador de la demandante, las características del producto. Con ocasión de la última conversación se le envió un e-mail con dos opciones posibles, explicadas mediante los correspondientes gráficos. Elegida una de las dos opciones, al mes le fue remitido un ejemplar en papel del contrato que el citado administrador firmó.

Según la demandante, el producto se le ofreció como un seguro de cobertura del tipo de interés del contrato de arrendamiento financiero. Pretende la nulidad del contrato por error en el consentimiento. A esta pretensión se opone la entidad demandada que sostiene la inexistencia del error. Muy sintéticamente estos son los términos esenciales del litigio.

El tribunal de primera instancia estimó la demanda y contra tal pronunciamiento se alza en apelación Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

TERCERO.- El contrato de permuta financiera

Pudiera pensarse que la figura del contrato de permuta financiera de tipos de interés, habida cuenta de su repentina litigiosidad ante los tribunales, es un tipo contractual de muy reciente implantación, mas no es así; es reciente la litigiosidad que la misma ha suscitado, pero no la figura. Esta disfrutaba de una implantación no escasa en el mercado minorista y gozó de un éxito inicial, sobre todo en la segunda mitad de la década precedente, debido a que el mercado ofrecía una subida constante del tipo de interés de referencia; las cosas cambiaron, y los litigios en torno a esta figura se disparan a partir del momento en que se produce una importante caída de los tipos de interés de referencia, lo que ocurre a partir del último trimestre del año 2008. La sucesión de liquidaciones negativas para los clientes provoca un alud de reclamaciones judiciales basadas en la invocación de un error en el consentimiento prestado a la hora de suscribir los respectivos contratos.

Este contrato de permuta financiera de tipos de interés se define en la doctrina como aquel por el que las partes acuerdan pagarse recíprocamente determinados intereses aplicados a una cifra nominal o nocional, asumiendo una de las partes un pago a un tipo variable y la otra un pago a tipo fijo, produciéndose periódicamente liquidaciones por compensación, según lo que resulte para una u otra en función de la evolución real de los tipos de interés.

Son características de este contrato, el ser autónomo o principal, en el sentido de que no precisa estar vinculado a otra operación, si bien es frecuente su conexión con otra existente entre el banco y el cliente (ej. préstamo, en este caso un arrendamiento financiero); es también contrato de carácter bilateral, de adhesión y aleatorio. También se califica de producto complejo y de alto riesgo.

Decíamos en sentencia de esta misma Sala de 6 de octubre de 2014 que el producto financiero denominado swaps es 'un contrato principal, atípico, bilateral, sinalagmático y aleatorio, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia, y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato. El swap de tipo de interés supone, según el Reglamento CE nº 2558/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de diciembre de 2001, 'un intercambio de pagos de intereses de diferente naturaleza, como pueden ser tipos fijos y tipos variables, dos tipos variables distintos, tipos fijos en una moneda y variables en otra, etc.'.

También la sentencia de esta misma Sala de 2 de marzo de 2015 se expresaba en los siguientes términos: 'el contrato de permuta financiera de tipos de interés (en la terminología anglosajona interest rate sawps), que constituye el contrato de cobertura de tipos de interés de mayor implantación en el mercado financiero, viene a conceptuarse, por doctrina autorizada, como aquel en que las partes intercambian flujos de caja asociados a dos créditos de la misma moneda, uno con interés fijo y el otro con interés variable, cuya finalidad es así la gestión y cobertura de los riesgos financieros relacionados con los tipos de interés, de suerte que el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación un saldo deudor o, viceversa, acreedor. b) Ciertamente se trata de negocios jurídicos que vienen calificados por su complejidad, carácter que se ve normativamente refrendado por lo establecido en el art. 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , reformada por la Ley 47/2007 de incorporación de la Directiva 2004/39/CE, en el que se cataloga a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 (entre los que se encuentran las permutas financieras) como productos complejos por contraposición con los productos no complejos.

CUARTO.- Sobre el error como vicio del consentimiento .-

La cuestión axial del litigio radica en saber si el consentimiento prestado por la sociedad estaba o no viciado por el error invalidante a que se refiere el art. 1266 del CC y que sirve de apoyatura jurídica para la pretensión deducida por la demandante, error que atribuye a que la entidad de crédito no proporcionó la información necesaria para saber y conocer el alcance del contrato, y, en definitiva, no solo cuáles eran de sus ventajas sino también cuáles los riesgos asumidos. Por lo tanto, conviene que recordemos y tengamos a la vista la doctrina jurisprudencial sobre el error:

1º. Para que se declare nulo el contrato celebrado entre las partes, es preciso que quien lo alega realice una cumplida prueba del vicio ( STS 16- 1-1987, 7-5-1994 )

2º. Para que se produzca la invalidez del consentimiento es necesario que el error sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga y que ese desconocimiento sea inexcusable, de modo que no hubiera podido ser evitado mediante el empleo por el que ha sufrido el error de la mínima diligencia excusable ( SSTS 17-5 -, 12-7- 1988 y 4-1-1989 ). De ahí que se diga que se desvanece la esencialidad del error cuando se trata de situaciones fácilmente evitables mediante el empleo de unas mínimas diligencias ( SSTS 14-2 - 1994 , 23-2- 1995 y 25-1- 1996).

También es preciso que se produzca en el momento en que se presta el consentimiento contractual ( STS de 12 de noviembre de 2004 y 17 de julio de 2006 ; es irrelevante el que tiene lugar en fase de cumplimiento del contrato.

Por su parte, la STS 18-2-1994 , recuerda que, según nuestra jurisprudencia, para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 CC ; es inexcusable el error (STS 4-1- 1982), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales -se continúa-la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto. La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( STS 4-1-1982 ).

3º. La prueba de la concurrencia del error como vicio en el consentimiento pesa sobre quien lo alega ( STS de 20 de febrero de 2012 ).

4º. Más recientemente ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 2012 , dictada a propósito de un contrato de permuta financiera: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de la creencia inexacta ( sentencias de 18 febrero 1985 , 29 marzo 1994 , 28 septiembre 1996 , 21 mayo 1997 , 12 noviembre 2010 , entre otras muchas). Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que en un elemental respeto a la palabra dada - pacta sunt servanda- se imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad - deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una lex privata, cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ( sentencia de 15 de febrero de 1977 ). I). En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. II) Dispone el art. 1.266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo ( sentencias de 4 enero 1982 , 29 marzo 1994 ), esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1.261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. III) Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. IV) Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos ( sentencias de 8 enero 1962 , 29 diciembre 1978 y 21 mayo 1997 ). Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. V) Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. VI) Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia ( sentencias de 4 enero 1982 , 28 septiembre 1996 , 17 julio 2000 y 13 mayo 2009 ) exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

La doctrina científica, a propósito de la contratación financiera, destaca como premisa incuestionable, el deber de las entidades financieras de ofrecer a sus clientes una información clara, suficiente, entendible y debidamente documentada, haciendo especial hincapié en los riesgos propios de cada operación, y de modo singular cuando se trata de productos financieros de alto riesgo. Pero, junto a esta advertencia, la misma doctrina insiste en recordar que el respeto a la seguridad jurídica y al pacta sunt servandaexige que se acredite con el rigor necesario y debido la concurrencia real, y no meramente hipotética, del error de efectos invalidantes, según los criterios y pautas que la jurisprudencia ha ido fijando (ej. SSTS de 29 de octubre de 2013 y 21 de noviembre de 2012 ).

QUINTO.- Sobre el deber de información.-

En la fecha de suscripción de los dos swaps, ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' contenidas en la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros denominada MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), y recogidas en nuestra Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV). También estaba en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

Según La STS de 20 de enero de 2014 , los específicos deberes de información que se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión en esta normativa MiFID (se aplica por extensión esta denominación a la regulación nacional que traspone la Directiva comunitaria), «responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar».

Pesa sobre la entidad financiera el deber de suministrar al cliente información comprensible y adecuada acerca del producto que ofrece. A tal deber hace referencia el art. 79 bis.3 LMV, del que se desprende la necesidad de que el cliente minorista conozca tanto las características del producto financiero como los riesgos asociados a tal producto, y ello con el fin de que el cliente contratante no padezca error en el consentimiento, error que tiene virtualidad invalidante del contrato.

La STS de 15 de diciembre de 2014 se ocupa de las consecuencias del incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación. En la antes citada STS de 20 de enero de 2014 , decía nuestro más alto tribunal que «en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el (producto), como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo». Tampoco el incumplimiento de ese deber acarrea la nulidad del contrato

Dice la STS de 15 de diciembre de 2014 que venimos citando:

'En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]».

De este modo, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación, al amparo del art. 6.3 CC .

13. Conforme al art. 6.3 CC , «(l) os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ». La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC ).'

Por consiguiente, respecto de las consecuencias que derivan del incumplimiento del art. 79.bis de la LMV, en relación con el error en la formación del consentimiento, que tal incumplimiento no implica necesariamente la existencia de error, hay una presunción iuris tantum(presunción judicial o presunción hominis), destruible, en consecuencia, por la actividad probatoria en contrario de la entidad financiera. Lo mismo cabe decir, entonces, respecto de la información sobre las características del contrato; su ausencia, defecto o irregularidad relevante justifica una presunción inicial de la formación errada del consentimiento contractual, salvo que la actividad probatoria ponga de manifiesto que no hubo error en el contratante, que conocía el alcance y pormenores del contrato. Comenta la doctrina que aunque el defecto de información puede ser causa de error en la formación de la voluntad de quien debía ser destinatario de aquella, no es correcto establecer, sin más, sin otro matiz, una equiparación entre uno y otro; la concurrencia de una información precontractual defectuosa -incluso de aquella que resulte preceptiva según las normas que regulan la contratación de productos financieros- no comporta necesariamente la existencia o concurrencia de error contractual invalidante del consentimiento y, por ende, del contrato; solo cabe una presunción inicial iuris tantumde error, abatible por prueba en contrario; puede haber error pese a la información -aunque lo normal sería que no fuese así- y a la inversa, puede haber información deficitaria y no existir error.

Ocurre que en el caso que enjuiciamos, la prueba practicada y el modo en que los hechos se suceden, nos lleva a entender que no cabe apreciar la existencia de error en el contratante; no se olvide que la prueba del error incumbe a quien lo invoca como excusa para apartarse de lo contratado, y no hay prueba rigurosa y convincente de que hubiera error excusable.

En efecto, cumple señalar antes de nada que no estamos ante el supuesto, no infrecuente, de unidad de acto en la contratación; nos referimos a los casos de información o explicación suministrada al cliente en la misma oficina bancaria, seguida de la aceptación y firma del contrato con entrega simultánea de folletos informativos, lo que acontece en ocasiones con clientes de escasa formación, no versados en materia financiera ni económica, que toman una decisión contractual basada fundamentalmente en la confianza que tienen depositada en el director de la oficina de la que son antiguos clientes.

En el supuesto que enjuiciamos, el cliente es persona de plural y extensa experiencia como administrador de diversas sociedades, del que no es en modo alguno irrazonable suponer algunos conocimientos de índole financiera y económica, diríase que inherentes a la condición profesional del Sr. Leandro , en este caso, de una sociedad cuyo objeto es, entre otros, la consignación de buques y mercancías, y la manipulación de estas últimas, estiba y desestiba, intermediación en contratos de fletamento y transporte marítimo en general. De esa experiencia y conocimiento dan cuenta también los términos en que se desarrolla la diálogo telefónico con el empleado del banco.

Antes de la conversación telefónica que tuvo lugar el 12-6-2008, había habido otras como se reconoció en el juicio y se desprende de la citada conversación. El mismo hecho de que obtenga información previa por teléfono supone una cierta soltura y hábito en la contratación con entidades bancarias. Pero es que, por otra parte, el conocimiento y la decisión sobre el producto contratado no deriva de solo esta conversación; la persona con quien trata le remite un correo donde se le ponen de manifiesto diversos supuestos, y al que se acompañan unas tablas, según la propia declaración del Sr. Leandro , quien, llamativamente, dice haberlo leído por encima, lo que, de haber ocurrido así, no puede sino tomarse como falta de la diligencia que corresponde a un ordenado empresario ( art. 225 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), pues no de otro modo puede calificarse la renuncia al estudio de la información que se le remite por escrito con alternativas diversas con objeto, precisamente -no se entiende de otro modo- de que las considerase y meditase sobre ellas, ya que su decisión compromete los intereses de la sociedad. O no lo hizo porque sus conocimientos y entendimiento del contrato lo hacían innecesario, o pudiendo y debiendo hacerlo para corresponder al ofrecimiento informativo, no lo hizo por falta de diligencia, en cuyo caso fue esta la causa de su error, solo a él imputable.

Pero aún hay más, entre el envío de ese e-mail y la conversación telefónica (12-6-2008), a la que, dice el empleado del banco, con asentimiento del Sr. Leandro , se da consideración de 'precontrato' (desconocemos el alcance técnico jurídico con que el término se utiliza por el empleado), y el envío del documento de 'confirmación de Swaps' (15-7-2008), transcurre algo más de un mes, tiempo más que suficiente para que el Sr. Leandro , con el material que había recibido por e-mail hubiese podido consultar y asesorarse; no es fácil entender que carezca de esa posibilidad en el ámbito de las múltiples sociedades de que es administrador. No lo hizo. Y esa omisión puede ser debida o bien a falta de cuidado y diligencia por su parte, lo que dota a un eventual error de la nota de inexcusabilidad, o porque lo estimaba innecesario en la medida que conocía de sobra el alcance y características del producto que contrataba.

Y más todavía; una vez que recibe el contrato por escrito, al mes de la recepción del e-mail, se mantiene en la decisión de contratar; ahora que tiene nueva oportunidad de ver en detalle el contrato, contrastarlo, bajo asesoramiento incluso, con la información recibida, nada opone al documento y confirma su decisión de formalizar el contrato sin reparo alguno.

En un iternegocial cuyo desarrollo comprende varias conversaciones telefónicas, un envío por e-mail de dos alternativas u opciones, y un posterior envío, un mes después, del documento en que el contrato se ha de plasmar, no es admisible que se diga que el demandante, que en ningún momento se vio acuciado o urgido para una rápida decisión ni estuvo impedido de la oportunidad de asesorarse, no tuvo ocasión de conocer de modo seguro y exacto el producto ofrecido, y posibilidad de exponer dudas o preguntas sobre las diversas situaciones que pudieran plantearse.

No es de recibo, por otra parte, decir ahora, en el recurso, que algunos extremos del contenido del contrato no se ajustan a lo que se dijo en la conversación telefónica, que en aquel aparecen detalles no comprendidos ni mencionados en aquella. La excusa no tiene sentido; de ser así, de tratarse de diferencias relevantes la parte demandante tenía en su mano protestar esa distorsión o desajuste, esa novedad de contenidos y no firmar del contrato. Nada de eso ocurrió; recibió el documento pasado un mes y, pudiendo leerlo a si satisfacción y comodidad, ningún reparo puso.

Entendemos, en suma, que el error no está probado; pero es que, incluso, en el caso de que el conocimiento del Sr. Leandro fuera errado, el error sería atribuible a omisión o dejadez del propio contratante.

SEXTO.- La desestimación de la demanda lleva a la imposición de costas a la parte actora de conformidad con lo que dispone el art. 394 de la LEC

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

SÉPTIMO.-Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que, al acoger el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 914/2011, del Juzgado de Primera Instancia y, en consecuencia, desestimamos la demanda formulada por AGENCIA MARÍTIMA DAVIMAR, S.A. contra la apelante, por lo que debemos absolver y absolvemos a esta de la pretensión contra ella formulada.

Se imponen a la demandante las costas de la primera instancia. Nose hace condena en costas en cuanto a las del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.