Sentencia Civil Nº 231/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 314/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº : 314/14
JUZGADO: BAZA DOS.
AUTOS : J. ORDINARIO Nº : 268/13
PONENTE SR. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN.
SENTENCIA NÚM. 231/14
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN Y
D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.
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En la ciudad de Granada a veintiséis de septiembre de 2014. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia
Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio Ordinario nº 268/13, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Baza; en virtud de demanda de Dª Salvadora , representado
en esta instancia por la Procuradora Sra. Sánchez Quirantes y bajo la dirección del Letrado D. José Ángel
Rodríguez Sánchez; contra Dª Celestina Y D. Jesús Carlos , representados en esta alzada por el
Procurador Sr. Aran Portillo y bajo la dirección del Letrado D. Manuel Roura García.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en veinticuatro de abril de 2014 , contiene el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por la procuradora doña Mª del Carmen Sánchez Quirantes, en representación de doña Salvadora , debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, con condena en costas a la actora. Que estimando la reconvención formulada por el procurador Don Teodoro Arán Portillo en representación de doña Celestina y don Jesús Carlos , debo declarar y declaro la existencia de una servidumbre reciproca de medianería consistente en canalón y evacuación de aguas pluviales que discurre entre ambas propiedades desde la fachada trasera de las viviendas hasta la vía pública, debiendo acordarse su inscripción en ambas fincas registrales. Igualmente se condena a la actora reconvenida a reponer a su estado las obras existentes de la parte trasera de las viviendas que producían el desagüe de las aguas de escorrentía a través de ambas propiedades, condenándole a estar y pasar por tales declaraciones y pronunciamientos y todo ello con condena en costas a doña Salvadora '.



SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte actora, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN .

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia dictada en 24-4-14, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Baza, en Juicio Ordinario nº 268/13, seguido por demanda de Dª Salvadora , frente a Dª Celestina y D. Jesús Carlos , sobre acción negatoria de servidumbre, se interpuso por la representación de la señora demandante recurso de apelación, que ha originado el Rollo 314/14 de ésta Sala, que resolvemos, y que articula en base a los siguientes motivos: a) Error de derecho al aplicar de forma errónea la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre, ex art. 1963, Cc ., b) Error de derecho al no aplicar la presunción legal de que la propiedad se presume libre., c) Inexistencia de autorización por la actora para la realización de las obras por los demandados., d) Inexistencia de una servidumbre recíproca de medianería.



SEGUNDO .- 1er.- Motivo: Reprocha a la Sentencia que aplica de forma errónea la prescripción extintiva de la acción negatoria de Servidumbre ejercitada con base en el art. 1963 Cc , que se aplica de forma indebida, infringiendo el art. 444 en relación con el art. 1942 Cc . Debemos señalar que los arts. 581 y 582 Cc regulan restricciones o limitaciones al derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena solo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el art. 581 en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bién, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de 2 metros de distancia en vista recta o de 60 cms, en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende con estas limitaciones contribuir al repecto de la privacidad, evitando una observancia directa por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal, sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitada en su ejercicio por las relaciones de vecindad.

En el presente supuesto, el quid de la disputa jurídica que se plantea, reside en el viejo problema del derecho civil español, resuelto en la doctrina de formas diferentes, que es la autonomía, o no, de la prescripción extintiva de las acciones reales respecto de la usucapión o adquisición del dominio por prescripción, y aunque el TS parece inclinarse por la tesis de su independencia en Sentencia de 29-4-87 , hay también otros pronunciamientos que se basan en la tesis contraria, como la Sentencia de 2-10-90 . Se trata de que el plazo para la prescripción de las acciones reales sobre bienes inmuebles no puede empezar a correr sino desde que se pierda la posesión, tal como dice expresamente el Código Civil al regular la prescripción de las acciones reales sobre bienes muebles (art. 1962 ), porque indefectiblemente y salvo que se admita la creación de situaciones a todas luces carentes de sentido y regulación (podría darse el caso de que el dueño no pudiera reivindicar su propiedad por haber prescrito la acción, pero tampoco ninguna otra persona por no haber adquirido aún el dominio) la extinción de la acción real sólo puede comprenderse como simultánea a la adquisición del derecho real por otra persona, y esto sólo puede ocurrir cuando haya una efectiva privación de la posesión por actos de posesión 'ad asucapionen'. En el caso de la servidumbre que nos ocupa, si su adquisición por usucapión sólo comienza desde la realización de un acto obstativo como se expuso, es claro que mientras tal acto no se produzca no puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción dirigida a negar la existencia de la servidumbre; porque hasta que no se realice ese acto no hay una posesión de la servidumbre susceptible de permitir su adquisición por usucapión, es decir, hasta ese acto la apertura de los huecos no pasa de ser un acto meramente tolerado por el colindante y como todo acto tolerado no afecta a la posesión ( art. 444 y 1942 Cc ). Por otra parte, la distinción entre la acción negatoria de servidumbre y la dirigida al cierre de los huecos es de todo punto artificial. Esta última pretensión forma parte de la acción negatoria misma, pues es propio de ella, no solamente la declaración de la inexistencia de servidumbre, sino también la restitución de la posesión dominical a su integridad, haciendo cesar toda perturbación o estado posesorio. Ciertamente que las prohibiciones de los arts. 581 y ss del Cc , son limitaciones al dominio, pero no por ello pueden desconectarse del derecho de servidumbre cuando la única justificación en derecho a la vulneración de las distancias en ellos establecidas tiene necesariamente que fundarse en un derecho de servidumbre, esto es, en una limitación del dominio ajeno, cuya inexistencia evidencia la falta del derecho a gozar de esas luces y vistas. Así si es concebible una acción negatoria meramente declarativa, no lo es sin embargo una acción dirigida tan sólo al cierre de los huecos sin que simultáneamente se niegue el derecho de los demandados a tenerlos ( SAP de Cantabria de 8-11-00 ). Por nuestra parte, decíamos en la Sentencia de 2012-13: '.... Esta Sala, en sentencia de 12-3-10 , expresaba que en cuanto a la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre que la existencia de huecos aciertos en pared propia que abran sobre fundo ajeno, son sólo actos meramente tolerados y la inacción ante su apertura no perjudica el derecho del dueño del terreno a que abren ni en un sentido ni en otro, sino a partir del acto obstativo tal como antes expresábamos.

La acción negatoria no prescribe por lo demás.

En este sentido , se ha manifestado la doctrina (Diez Picazo, Puig Brutau), manteniendo que la acción negatoria solo prescribe si el demandado ha cumplido los requisitos necesarios para adquirir por usucapión la servidumbre, pues por su misma razón de ser, la acción negatoria no suele extinguirse hasta que el demandado haya cumplido los requisitos necesarios para adquirir el derecho real por usucapión, por lo que si no se realiza esta adquisición no puede quedar extinguida la acción que precisamente se dirige a negar esta adquisición que no se ha realizado (Puig Brutau). Por ello, no existe una prescripción extintiva de la acción negatoria separada de la usucapión del derecho real ya que la prescripción comienza con la iniciación de la 'possessio ad usucapionem' del derecho real, por lo que su régimen jurídico no se rige por los artículos 1962 y 1963 Cc , sino por las normas que en el Cc tratan de la prescripción adquisición de los derechos reales (Diez Picazo).

Derivado de cuanto antecede, entendemos, pues, que no resulta aceptable cuanto concluye la Sentencia estimando la prescripción de la acción negatoria de servidumbre ejercitada, por el sólo hecho de que los huecos y ventanas hubiesen sido abiertos hacía mas de 30 años, ya que al tratarse de apertura de ventanas en pared propia estaríamos ante un acto meramente tolerado ( STS 16-11-81 , 30-9-82 ) que no afecta a la posesión, con la trascendencia que comportará respecto del inicio del cómputo prescriptivo (tanto adquisitiva como extintiva) que será el 'dies cotradictionis ( STS 20-10-90 )'. Por lo expuesto ha de prosperar este primer motivo del recurso y declarar viva la acción ejercitada.

TERECERO .- 2º Motivo.- Reprocha que la sentencia incurre en error de Derecho al no aplicar la presunción de que la propiedad se presume libre. Como decíamos en la reseñada sentencia de 20-12-13, siguiendo doctrina del TS en Sentencias, entre otras de 11-10-88 y 10-3- 92, 'constituye reiterada y pacifica jurisprudencia de ésta Sala, en cuanto a la aplicación de la legislación antigua en materia de servidumbre de luces y vistas. A) Con aquella legislación histórica y como consecuencia del derecho que tenia todo propietario de hacer en su propiedad lo que quisiere, sin otros límites que los jurídicos y los morales, no ponía traba a la facultad de abrir huecos y vistas a pared propia. B) Que tales luces y vistas no constituían derecho alguno de servidumbre y, por consiguiente, no impedían el derecho que tiene el colindante para disminuirlos o anularlos, edificando dentro de su propiedad. C) Que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre a favor del propietario que tuviere abiertos los huecos en su pared. Este criterio normativo no ha sido alterado por el Cc, en cuanto mantiene las mismas posibilidades de la legislación anterior: la facultad de abrir huecos con las características que señala el art.

581 Cc ; los derivados de la adquisición del derecho real de servidumbre mediante título del art. 582 y por virtud de la prescripción, conforme a los arts. 537 y 538, formulándose para este último supuesto que los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos, son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo en razón a que, cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a construir una servidumbre negativa, en tanto que el dueño de la finca a que afectan pueda construir en antigüedad, y por consiguiente, perjudicarlas (Sent. 25-2-43, 14-3-57, 2-10-64, 21-12-70, 12-3- 75, 30-9-87). Todo lo anterior es consecuencia de que el dominio se presume libre, y en el caso enjuiciado, no se ha acreditado la existencia de título o gravamen a favor de la finca de los señores demandados, ni desde luego, a la vista del carácter negativo de la servidumbre, que se haya producido acto obstativo alguno. Se acoge, pues, el motivo.



CUARTO .- 3er Motivo.- Se alega la no existencia de autorización por la parte actora para la realización de las obras que han llevado a cabo los demandados.- Aunque la apelada Sentencia escuetamente señala que ' se pidió permiso a la actora' recogiendo manifestación del demandado D. Jesús Carlos , es lo cierto que el propio Sr. Jesús Carlos reconoció que la actora le hizo constar su oposición a la obra, pidiéndole, incluso, que se paralizara, (minuto 13,5 del CD). En este sentido la testifical del Sr. Pio , testigo propuesto por los Srs demandados, reconoció que el muro construido invadía la placeta de la actora (minuto 33,24) y el propio albañil que ejecutó la obra cuando dijo que el tubo que antes existía era de unos 11 cms, y ahora el muro que se ha construido, tiene un ancho de 80-90 cms. La pericial de Dª Carla es también clara y contundente , al señalar como las obras han invadido la propiedad ajena, y sin que se haya acreditado la autorización de la Sra. Salvadora (carga que correspondía a los Srs demandados, ex artículo 217 LEC ). Se acoge el motivo.



QUINTO .- Finalmente, se invoca la inexistencia de una servidumbre reciproca de medianería entre las propiedades de las partes y consecuentemente, la improcedente acogida de la demanda reconvencional. La Sentencia declara la existencia de esa servidumbre reciproca, con amparo en el informe pericial del Sr. Victor Manuel y en la testifical. Pero no podemos compartir tan escueto argumento, pues, de un lado, no existen elementos ni presunciones legales (ex art. 571 y ss Cc ) para hablar de servidumbre de medianería. Y de otro, que el espacio por el que discurre el tubo de PVC del desagüe correlativamente al muro construido, en el que se ha empotrado el desagüe, muro de hasta 80-90 cms (el tubo era de unos 11 cms), como dice el perito Sra.

Carla queda fuera de la propiedad de los Srs demandados, afectando, en cambio a elementos arquitectónicos de la actora (lo que haría aplicable el nº 3 del art. 573 Cc , signo contrario a la medianería). Si a ello se agrega que de los títulos de dominio de las partes tampoco resulta tal conclusión pues en ellos no hay referencia alguna a la existencia de zona común con la linde, antes al contrario, si acudimos a la escritura de obra nueva, división horizontal, liquidación de gananciales y aceptación y adjudicación de herencia de D. Gaspar , de 23-2-2011 (folios 171 y ss), que es el título de propiedad que aportan los demandados, se observa que su finca linda a su izquierda, entrando u oeste, con finca de Octavio , que era el esposo de la Sra. Salvadora ( la que actúa en su nombre y en beneficio de la herencia yacente). Asimismo, tampoco se acredita ni se alude en la Sentencia al título de adquisición de esa servidumbre reciproca. Se estima también el motivo y el recurso en su conjunto. Consecuentemente, estimado el recurso, se impone la acogida de la pretensión en los términos postulados, al darse los presupuestos para dicha acogida, pues, aún cuando la Sentencia yerra en sus conclusiones y a la vista de la prueba practicada, en particular, en orden a la operatividad de las medidas a adoptar, el dictamen pericial aportado por la actora, valorado conforme a las reglas de la sana crítica, y el resto de la prueba, practicada, procede estimar íntegramente las pretensiones ejercitadas.



SEXTO .- La acogida del recurso obliga a revocar la Sentencia, estimando la demanda en los términos que se dirán, con imposición a los Srs demandados de las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC ), y sin efectuar condena en las de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con estimación del recurso interpuesto, revocar la Sentencia dictada en veinticuatro de abril de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Baza , y en su virtud, estimar la demanda formulada por Dª Salvadora frente a Dª Celestina y D. Jesús Carlos , en los siguientes términos: A) Declarar que la propiedad de la actora y de la comunidad hereditaria de su esposo fallecido, no está gravada con servidumbre alguna a favor de la finca de los demandados. B) Condenar a los demandados a desmontar el muro recrecido que han levantado sobre el aliviadero de aguas de la actora retirando la instalación realizada y reponiendo el aliviadero a su estado primitivo. C) Condenar a los demandados a suprimir las luces y vistas que tienen respecto de la finca de la actora, bien cerrando las ventanas y las vistas del patio delantero, o bien, efectuando las obras para adaptarlas a los huecos de tolerancia, y alternativamente, reconociendo el derecho de la actora a poder edificar en su propiedad al no gozar los demandados de servidumbre de luces y vistas que graven la propiedad de la actora. D) Que efectúen las obras necesarias para que las aguas pluviales que vierte el tejado de los demandados caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, debiendo retirar los canalones instalados en la parte oeste de su casa que invaden la propiedad de la actora.

E) Que adapten el tubo de salida de gases, retirando el recubierto de obra de éste, que invade el vuelo de la propiedad de la actora. Todo ello en la forma que se indica en el informe pericial de Dª Carla , imponiendo a dichos demandados las costas de la primera instancia y sin efectuar condena en las de esta alzada, y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.