Sentencia CIVIL Nº 230/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 39/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AAM

N.I.G.19130 42 1 2016 0005979

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2019-A

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000752 /2016

Recurrente: Gumersindo, Elisenda

Procurador: ANA TERESA DIAZ MELGUIZO, ANA TERESA DIAZ MELGUIZO

Abogado: JESUS MORENO CEA, JESUS MORENO CEA

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA MERCEDES ROA SANCHEZ

Abogado: FERNANDO DE CASTRO GARCIA-RUBIO

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO

S E N T E N C I A Nº 230/20

En Guadalajara, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 752/16, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 39/19, en los que aparecen como parte apelante D. Gumersindo y Dª Elisenda, representados por la Procuradora de los tribunales Dª Ana Teresa Díaz Melguizo, y asistidos por el Letrado D. Jesús Moreno Cea, y como parte apelada BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora de los tribunales Dª María Mercedes Roa Sánchez, y asistido por el Letrado D. Fernando de Castro García-Rubio, sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. SUSANA FUERTES ESCRIBANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 29 de agosto de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Gumersindo y Dña. Elisenda frente a Banco Santander SA, debo absolver y absuelvo a Banco Santander SA de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Gumersindo y Dª Elisenda, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 7 de julio del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone demanda solicitando se declare la nulidad por error en el consentimiento, del contrato financiero a plazo suscrito por los actores con la entidad Banco Español de Crédito, en fecha de trece de octubre de dos mil diecinueve.

La Sentencia de Instancia desestima la demanda.

Se interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a los conocimientos financieros de los actores, y por inaplicación de la doctrina del Tribunal Supremo respecto de los requisitos de información a los clientes minoristas en la contratación de contratos financieros complejos.

La entidad demandada y recurrida solicita la confirmación de la sentencia, señalando que los actores no tienen únicamente estudios primarios, sino que el recurrente cuenta con estudios intermedios y es diplomado, y que no tienen contratados únicamente productos de plazo fijo y de cuenta corriente, sino que ya habían contratado con anterioridad en la entidad un fondo de inversión, producto de riesgo que incluso en el año anterior a su contratación había obtenido una rentabilidad negativa, manteniendo en suma que facilitó toda la información necesaria para conocer el producto, y que como señala la Sentencia de instancia conocían que el producto contratado no era un plazo fijo, siendo conforme la sentencia a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-Primer motivo de apelación: error en la prueba en lo que respecta al conocimiento financiero de los actores.

La sentencia recurrida recoge en su fundamento de derecho segundo que la entidad bancaria señala que se facilitó a los clientes toda la información necesaria para conocer el producto contratado. Indica asimismo que ' examinados los test de idoneidad aportados, se aprecia que ambos contratantes cuentan con más de 55 años, que D. Gumersindo posee estudios medios, mientras que Dña. Elisenda tiene estudios básicos, y que han contratado productos de riesgo, como fondos de inversión, con anterioridad, respondiendo ambos al test de idoneidad en el punto número 15, a la pregunta de qué alternativa de inversión consideraban más adecuada, la de obtener una rentabilidad media con posibles altibajos en la inversión. Por tanto, los contratantes conocían que el producto contratado no era un plazo fijo, y que les podía ofrecer rentabilidades de hasta un 30%. De hecho, mientras el escenario fue favorable, ninguna objeción pusieron. En la página 7 del contrato, en observaciones, a continuación del punto segundo, se indica expresamente que 'el cliente reconoce haber sido informado por Banesto de que la contratación de este producto o servicio de inversión no se ajusta a su conocimiento o experiencia financiera, habiéndome recomendado en consecuencia que no proceda a su contratación'.Es difícil creer que una persona que ha realizado inversiones previas, que conoce el funcionamiento del mercado de valores, que es diplomado y que ha firmado un contrato en el que figura esa cláusula no alcance a entender que, igual que puede obtener una rentabilidad del 30% sobre el valor nominal del producto, puede perder en la inversión'.

Sin embargo, la parte actora afirma que ambos contratantes cuentan sólo con estudios primarios, que D. Gumersindo ha sido agricultor por cuenta ajena y Dª Elisenda ama de casa, y lo cierto es que no se cuenta con documento alguno que acredite que obtuvo una diplomatura o que cuente con estos estudios distinto de los test, test de conveniencia e idoneidad que se presentan cumplimentados mecánicamente y que se habrían realizado el mismo día de la contratación a tenor de las fechas que se consignan. En cualquier caso, y aun cuando se considere que el actor cuenta con una diplomatura, tal circunstancia, en tanto no se acredita tampoco en modo alguno su naturaleza y materia, no resulta suficiente para entender acreditados especiales conocimientos financieros y que estos fueren suficientes para conocer en su totalidad la naturaleza y los riesgos de la inversión en un producto complejo como es el depósito estructurado que nos ocupa. Tampoco resulta este conocimiento del fondo de inversión que se ha suscrito con anterioridad denominado 'Banesto especial liquidez deuda pública', pues no se establece qué información o experiencia financiera habría reportado hasta la suscripción del producto que es objeto del procedimiento. No cualquier capacitación profesional permite presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. Los test aportados a las actuaciones se encuentran fechados el mismo día que el contrato, y, como decíamos anteriormente, aparecen cumplimentados de forma mecánica.

El test de idoneidad, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 07 de octubre de 2016, opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, que en el presente caso no ofrece dudas. La entidad demandada en su escrito de contestación a la demanda, pag. 8, destaca quelos actores contrataron con ella el asesoramiento en la prestación de servicios de inversión como clientes minoristas, realizando el test de idoneidad, y siendo debidamente informados de que el Banco no podía garantizar el resultado de las inversiones que éstos realizasen a través del mismo en el uso de su libertad de contratación.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Y en este punto se advierte la contradicción recogida en el informe de la CNMVA, acompañado al escrito de demanda, en tanto en cuanto el propio contrato recoge que el cliente reconoce haber sido informado por la entidad de que la contratación del producto no se ajusta a su conocimiento o experiencia financiera, y que le ha sido recomendado que no proceda a su contratación, cuando sin embargo, en la estipulación décima del contrato, se reconoce que el propio cliente manifiesta que el producto diseñado por el BANCO se adecúa fiel e íntegramente a su experiencia inversora y objetivos de inversión. Explica la entidad bancaria, según el documento nº 6 acompañado a la contestación a la demanda, que expresada la voluntad de contratar, se le reiteran las características del instrumento financiero y sus riesgos asociados, especialmente los relacionados con la liquidez y la pérdida de capital, y que se recoge en el contrato también esta otra manifestación : ' No obstante lo anterior, el Cliente manifiesta que tras haber recabado el asesoramiento adicional externo y información que ha considerado necesarias, ha decidido por su propia cuenta, de forma independiente y en base a su propio juicio, solicitar de Banesto su intervención en la contratación de este producto o servicio de inversión, al considerar que se encuentra capacitado para valorar la conveniencia de esta inversión y de los riesgos que la misma conlleva..', señalando que como se ve, el Cliente, al margen de su experiencia inversora previa y del resto de la información analizada ha decidido recabar asesoramiento puntual externo y la que ha considerado oportuna en relación con ese producto y, como consecuencia de ello, ha decidido contratarlo. Sin embargo, ninguna prueba se articula distinta de la documental, para aclarar y establecer las circunstancias concretas de la contratación, en especial, la información que se le facilita en relación a la falta de adecuación del producto a sus conocimientos y experiencia financiera, y parece harto complejo que los clientes pudieren haber obtenido asesoramiento e información externa cuando se firman todos los documentos en una misma fecha, tanto los test como el contrato, no constando por tanto que la contratación no fuere en unidad de acto, tal y como señala la parte recurrente, y no constando tampoco la antelación con la que se facilitó la información sobre el producto.

Por tanto, no puede entenderse que concurra prueba suficiente que permita entender acreditado que los actores tenían conocimientos financieros suficientes, que conocieran el mercado de valores y la naturaleza, características, y riesgos asociados al producto que suscriben.

TERCERO.-Segundo motivo de apelación: inaplicación de la doctrina del Tribunal Supremo respecto de los requisitos de información a los clientes minoristas en la contratación de productos financieros complejos.

La resolución recurrida establece que estamos ante un producto complejo, lo que no es objeto de controversia, analizando en su primer fundamento de derecho la naturaleza del producto y las obligaciones de las entidades en materia de información. La naturaleza compleja del producto financiero resulta también del informe de la CNMV acompañado como documento nº 8 de la demanda, en el que se indica que la inversión se corresponde con un producto financiero estructurado, en adelante CFA, que podía dar una alta rentabilidad pero, al mismo tiempo, se ponía en riesgo parte del capital invertido, todo ello dependiendo de la evolución bursátil de una serie de acciones ordinarias, en concreto de acciones de Gas Natural, Banco Popular y Telefónica, las acciones subyacentes, señalando en el punto 2.5 que estos instrumentos financieros, por su configuración, quedarían encuadrados en la actual redacción del artículo 2.2 de la Ley de Mercado de Valores, y que así pues se trata de un producto catalogado como 'complejo' y de riesgo, ya que no sólo existe la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, sino que también pueden producirse pérdidas para el inversor, al no estar garantizado el importe inicial al 100%.

La STS de 25 de febrero de 2016 señala que ' El artículo 2 LMV considera productos financieros sujetos a su regulación este tipo de depósitos, incluso con anterioridad a la reforma de dicho precepto por la Ley 47/2007 , puesto que ya calificaba como tales los contratos financieros a plazo que estuvieran referenciados a un subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquidarán y o que no fueron objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. Por tanto, no son meros depósitos bancarios, ni simples imposiciones a plazo, sino productos estructurados de carácter financiero, sujetos a la normativa del mercado de valores'.

Y la doctrina jurisprudencial constantemente expresa que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.

Y en relación a esta información, conforme establece la Audiencia Provincial de Murcia, sección primera, en sentencia de tres de junio de 2019: ' Como reiteradamente señala el Tribunal Supremo, 'la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( STS nº 614/16, de 7 de octubre de 2016 ).

12.- La consecuencia de la afirmación anterior es evidente, pues no es posible acudir a una información genérica o limitada sino que es preciso acudir a una información que reúna estas tres características: a) ser previa a la contratación, b) estar adaptada y ser comprensible para el cliente en relación con sus concretos conocimientos del mercado financiero y c) ser completa no sólo en relación con las condiciones del producto sino especialmente con los riesgos asociados al mismo.

13.- Así, debe ser una información anterior, como indica la STS 25 de febrero de 2016 cuando señala que 'Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 . La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente '.

14.- En segundo lugar, debe ser una información acomodada a las condiciones personales del cliente, y en especial al nivel de conocimiento de estos productos y de funcionamiento del mercado financiero. Así lo indica la STS nº 614/16, de 7 de octubre , cuando señala que ' tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto -en este caso, obligaciones subordinadas- que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero)'.

15.- Por último, la información debe ser completa, en especial en relación a los riesgos del producto contratado. La STS nº 583/16, de 30 de septiembre nos indica que 'En las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , hemos afirmado que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

En el presente caso, partiendo de la ausencia de conocimientos financieros especializados, y no acreditada ninguna otra información distinta de la que resultaría de la documental obrante en autos, tampoco las advertencias contenidas en el contrato suplen la información o acreditan que la misma fue suficiente, ni suministrada con antelación a la prestación del consentimiento. Las referencias a los riesgos se contemplan en los exponendos II y III, y en la cláusula 10ª, en las que, junto con genéricas referencias a la falta de garantía de la devolución íntegra del importe nominal, sólo desarrolla una posibilidad de pérdida del 100 % del capital, en un supuesto extremo como es el valor '0' de uno de los subyacentes, pero sin explicar ningún otro posible escenario de pérdidas en función de la evolución de las acciones de referencia. Estas advertencias necesariamente han de acompañarse de una adecuada información precontractual que permitiese al cliente conocer la realidad de los riesgos asumidos, lo que no se acredita, de modo que la firma del contrato no implica un conocimiento real por los clientes de los riesgos asumidos. Como expone la STS de 31 de octubre de 2018, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio Contrato. Señala el Alto Tribunal en relación a un contrato de swaps: ' En particular, la Audiencia Provincial no hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara al cliente de los riesgos de la operación, que es elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos; la Audiencia considera suficiente que del tenor literal de los documentos suscritos y de su lectura, pudiera desprenderse una información sobre los riesgos, haciendo responsable al cliente de la falta de lectura o de la firma sin estar debidamente informado, sin reparar en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada sobre los concretos riesgos del producto financiero. Por ello no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

En este caso, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Tampoco basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencia, 195/2016, de 29 de marzo , con cita de las anteriores sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ).

Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. No se trata de que Bankinter pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada'.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 indica que ' la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional [...] no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre )'.

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha dos de noviembre de 2016 de la sección novena ' Además como reitera recientemente la STS, Civil sección 1 del 07 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4308/2016 ):

'La mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre ).

Las cláusulas del contrato en la que se recoge que 'el cliente manifiesta que el producto diseñado por el Banco se adecua fielmente a su experiencia inversora y objetivos de la inversión' o que 'es consciente que este contrato no garantiza el importe nominal inicialmente invertido sino un importe inferior e igual al importe nominal I' o 'que es consciente de que bajo ciertas circunstancias podría sufrir una pérdida de hasta el 100 % del importe nominal II..', o 'que Banesto le ha sugerido al cliente con anterioridad a la suscripción de este contrato recabar de terceros distintos del propio Banesto, en su caso el asesoramiento y la información que el cliente pudiera considerar necesaria al objeto de entender el contrato', o de que 'manifiesta expresamente haber sido informado por Banesto de los riesgos que se derivan de la contratación de este producto o servicio de inversión', no son más que cláusulas predispuestas en un contrato de adhesión que no acreditan que efectivamente las realizara el demandante, sino una forma de eludir la entidad bancaria su responsabilidad. Ahora bien, la Sala 1ª de nuestro más Alto tribunal ha declarado al respecto, por ejemplo, en SSTS 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 102/2016, de 25 de febrero : que para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.'

No puede obviarse tampoco que la prueba ha de ser valorada teniendo en cuenta que la carga de la prueba de haberse realizado la debida labor de información le corresponde a la entidad bancaria. Y es que es a la demandada a quien incumbe acreditar que la información ofrecida por la misma fue completa, veraz, adecuada y con antelación suficiente. Entender lo contrario implicaría hacer recaer sobre el cliente la carga de probar un hecho negativo. A este respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2015 ha señalado que: ' La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.'.

CUARTO.-Sentado lo anterior, y como se ha señalado por la jurisprudencia, sentencia 102/2016, de 25 de febrero, ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

En el mismo sentido las sentencias 352/2019, de 25 de junio, 290/2019, de 23 de mayo y 651/2018, de 20 de noviembre.

Es jurisprudencia constante que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).

En atención a lo expuesto, debe acogerse el recurso en tanto en cuanto corresponde a la entidad financiera la carga de la prueba respecto a que la información, precontractual y contractual, fue correcta y ponderada con la complejidad del producto, y no ha resultado acreditada información suficiente para la adecuada formación de la voluntad contractual, ni conocimientos especializados de los actores en este tipo de productos que pudieren excluir la existencia de error o llevar a considerar que el mismo fue inexcusable, requiriéndose una actuación del banco complementaria a la mera entrega de una documentación, no bastando, como dice el Alto Tribunal, con una mera ilustración sobre lo obvio, siendo lo determinante no solo que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple, debiendo entenderse por tanto excusable y sin que tampoco pueda entenderse caducada la acción de anulabilidad.

A este respecto sitúa la parte demandada el inicio del cómputo del plazo en las fechas en la que no se verificaron las condiciones para producirse la autocancelación o cancelación intermedia, es decir, octubre de dos mil diez, en tanto los actores recuperan el importe de 105.000 euros invertidos en el primer tramo, o a lo sumo, cuando por segunda vez no se producen las condiciones para la autocancelación en octubre de dos mil once, momento en que tampoco se recuperó el importe de los 45.000 euros. Sin embargo, el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad ha de establecerse en el vencimiento final del producto financiero que, conforme al contrato, se sitúa el quince de octubre de dos mil doce, habiéndose interpuesto la demanda el catorce de octubre de dos mil dieciséis. Y ello por cuanto no sólo no consta qué información fue facilitada en las fechas señaladas en torno a la no cancelación, sino que tampoco puede entenderse consumado el contrato, precisándose este requisito además del conocimiento por los contratantes del error en el que habrían incurrido. En esta línea esta Sala en sentencia de veintiocho de junio de dos mil diecinueve ha señalado: En primer lugar, como se verá, para que empiece a contarse el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error deben cumplirse dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió, no bastando solo este último, que es la postura errónea en que incurre la sentencia y el banco demandado.

Debe partirse de que la jurisprudencia ha establecido respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( SSTS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016), de 29 de junio de 2016 ( nº 435/2016 ) y de 1 de diciembre de 2016 (nº 718/2016 ), que 'en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, como es el presente supuesto, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Ahora bien, ello debe completarse con la STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ), que al analizar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre el plazo de caducidad, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), señala que ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Esta doctrina ha sido reiterada por las SSTS de 10 y 18 de abril de 2018 y 9 de mayo de ese mismo año y otras posteriores que establecen que la consumación del contrato de swap se produce en la fecha final de vigencia del contrato, siendo este el momento en que comienza a correr el plazo de caducidad.

En consecuencia, si el cómputo del plazo de caducidad no puede adelantarse a un momento anterior al de la consumación del contrato, es claro que no comienza cuando el contratante es consciente del error si el contrato entonces no está consumado. Por eso se ha dicho que deben cumplirse dos requisitos para comenzar a correr el plazo de caducidad: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió.

QUINTO.-En cuanto a los efectos de la nulidad, lo cierto es que la nulidad necesariamente ha de predicarse de la totalidad del contrato, tal y como se solicita en la demanda, y en este punto ningún enriquecimiento injusto se produce en razón de instar el devengo de intereses sobre la totalidad de la inversión, si bien cesando su devengo respecto a los 105.000 euros del primer tramo en el momento en que se restituye este importe. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil las partes deben restituirse las prestaciones, y por tanto la nulidad afecta a la totalidad del contrato, de modo que la cantidad invertida devenga el interés legal del dinero desde la suscripción hasta la restitución (por tanto la cantidad del primer tramo hasta la restitución y el resto, 45.000 euros, hasta su devolución), y al propio tiempo los actores han de restituir los rendimientos obtenidos, igualmente con sus intereses, lo que comprende por tanto los rendimientos obtenidos en el primer tramo, y restituir igualmente las acciones, tal y como resulta del punto D del fundamento de derecho VII, y del punto A del suplico en relación al B, por cuanto en este segundo punto la parte actora señala que deben entregar a la entidad los rendimientos percibidos en concepto de intereses desde la firma de contrato ( por tanto incluyendo los recibidos en el primer tramo).

SEXTO.-En virtud de lo expuesto, debemos estimar el recurso de apelación, con revocación de la resolución de primer grado y estimación de la demanda en los términos señalados, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación del recurso comporta la no imposición de las costas de esta alzada, imponiéndose a la demandada las causadas en la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Gumersindo Y DOÑA Elisenda, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Guadalajara en fecha de 29 de agosto de dos mil diecisiete, REVOCAMOS la resolución recurrida, declaramos la nulidad por error de consentimiento del contrato de suscripción de fecha 13-10-2009, con referencia de operación número NUM000, suscrito entre las partes, condenando a la demandada BANCO SANTANDER SA, al abono de 45.000 euros objeto del segundo tramo del contrato, así como los intereses legales desde la fecha de su celebración sobre la cantidad de 150.000 euros hasta la restitución del capital del primer tramo, y sobre 45.000 euros restantes desde ese momento y hasta el pago, debiendo a su vez los actores entregar a la demandada los rendimientos percibidos con su interés legal desde la firma del contrato el 13 de octubre de 2009, así como trasmitirle las acciones de BANCO POPULAR SA de que son titulares, imponiendo a la parte demandada las costas devengadas en la instancia. No se hace especial pronunciamiento de las costas de la presente alzada.

Restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.