Sentencia CIVIL Nº 230/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1204/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001204/2017
NIG: 3502642120160004965
Resolución:Sentencia 000230/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000814/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000
Apelado: Gregorio ; Abogado: Victor Brito Uranga; Procurador: José Manuel Suárez Lorenzo
Apelante: Bibiana ; Abogado: Juana Rosa Gonzalez Gonzalez; Procurador: Inmaculada Garcia
Santana
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de abril de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 25 de enero de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Bibiana
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
Elegir párrafo, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 25 de enero de 2017, seguidos a instancia de D. /Dña. Bibiana representados por el Procurador D. /Dña.
INMACULADA GARCIA SANTANA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JUANA ROSA GONZALEZ GONZALEZ,
contra D. /Dña. Gregorio representados por el Procurador D. /Dña. JOSÉ MANUEL SUÁREZ LORENZO y
dirigidos por el Letrado D. /Dña. VICTOR BRITO URANGA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta, se declara disuelto el matrimonio formado entre Bibiana y Gregorio , con todos los efectos legales a ello inherentes.

Se atribuye a ambos progenitores la partia potestad del menor de edad, siendo la custodia para la madre y el uso y disfrute del que fuera vivienda familiar.

El padre podrá ver al menor de edad: Miércoles desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo recogerlo en el domicilio de la madre y reintegrarlo en el mismo en los indicados días y horas.

?Fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes, hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo recogerlo en el domicilio de la madre y reintegrarlo en el mismo en los indicados días y horas.

Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que el menor se encuentre disfrutando el derecho de visita o estancia. Asimismo, para el caso de que durante alguna anualidad existiere desproporción en el disfrute de los puentes entre los progenitores, se establece que se repartirán entre ellos de forma equitativa, y si no hubiere acuerdo el reparto será al cincuenta por ciento.

?Navidad. El padre podrá tener consigo al menor la mitad de dicho período de vacaciones. A efectos de su reparto entre los progenitores el primer período comprenderá desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 10 horas hasta el 31 de diciembre a las 10 horas y; desde dicho día y hora hasta las 20 horas del día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar, correspondiendo la elección del período vacacional (1ª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

?Semana Santa. El padre podrá tener consigo al menor la mitad de dicho período de vacaciones. A efectos de su reparto entre los progenitores el primer período comprenderá desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 10 horas hasta las 12.00 horas del miércoles y; desde dicho día y hora hasta las 20 horas del día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar, correspondiendo la elección del período vacacional (1ª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Verano. El período de vacaciones de verano, que se entiende comprendido por los meses de julio y agosto, se dividirá por quincenas a fin de evitar que los menores estén un mes completo con un progenitor y no tengan contacto con el otro.

De este modo, desde las 10:00 horas del día uno de julio hasta las 10:00 horas del día dieciséis de julio el menor permanecerá con un progenitor y desde las 10:00 horas del día dieciséis de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio con el otro. Estas quincenas se aplicarán asimismo en el mes de agosto.

Corresponderá elegir cada quincena de los respectivos meses de julio y agosto al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

?Durante los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas en fin de semana y días intersemanales.

?Fechas significativas: El día de Reyes, y fechas significativas, tales como cumpleaños de las menores, de sus padres, día del Padre y día de la Madre, el menor podrá pasar la mitad del día con un progenitor desde las 10:00 horas de la mañana hasta las 15:00 horas de la tarde y la otra mitad con el otro progenitor, desde las 15:00 horas hasta las 20:00 horas, si coinciden con fines de semana o vacaciones; o si coinciden con día lectivo podrán estar con el progenitor no custodio desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

El padre abonará para el hijo menor de edad la cantidad de 180 euros mensuales, a abonar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que fije la madre, y se actualizará anualmente conforme IPC u organismo que le sustituya.

El padre abonará para el hijo mayor de edad la cantidad de 150 euros mensuales, a abonar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que fije la madre, y se actualizará anualmente conforme IPC u organismo que le sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios, siendo tales los sanitarios no cubiertos por seguridad social, actividades extraescolares y demás imprevistos, previa consulta y justificación al otro progenitor.

El demandado abonará, como pensión compensatoria, para la demandante, la cantidad de 300 euros mensuales, durante 5 años a contar desde el 1 de febrero de 2017, a abonar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que fije la madre, y se actualizará anualmente conforme IPC u organismo que le sustituya.

Y firme que sea esta Sentencia, contra la que cabe recurso de apelación a interponer ante este Juzgado para ante la Audiencia Provincial dentro del plazo de veinte días, comuníquese al Registro Civil en donde consta inscrito el matrimonio.

Que no procede hacer expresa imposición de costas.

Aclarada por Auto de fecha 2 de febrero del 2017, cuyo fundamento jurídico segundo y parte dispositiva dice:

SEGUNDO.- En el presente caso, procede completar la mencionada resolución, en el sentido de incluir en el fallo lo acordado en fundamento jurídico quinto de la mencionada Sentencia, y así, en el fallo se deberá incluir que el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar será para la madre y para el hijo menor de edad y mayor de edad que quedan en su compañía.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación; PARTE DISPOSITIVA ACUERDO.- Completar la mencionada resolución en el sentido dicho anteriormente.

Aclarada por Auto de fecha 2 de febrero del 2017 , cuya parte dispositva dice: ACUERDO.- Aclarar la Sentencia mencionada únicamente en el sentido de especificar que el 50 % de los gastos extraordinarios a abonar por cada progenitor se entiende como el 50% de los gastos de cada hijo, no ha lugar al resto de aclaraciones solicitadas.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 16 de abril del 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de apelación, por parte de la actora, el carácter temporal de la prestación o pensión compensatoria por desequilibrio económico concedida en primera instancia a su favor, por importe de 300 € mensuales, que era la suma reclamada, pero únicamente durante cinco años, solicitando la apelante que sea una pensión indefinida dado su estado de salud y dedicación a la familia durante largas décadas.

El apelado ha solicitado la desestimación del recurso, ya que su situación económica no sería la expuesta por la apelante, ha sido gravado en la sentencia con otras cargas económicas -pensiones de alimentos y abandono de la vivienda familiar-, y además porque la recurrente no está imposibilitada para acceder al mercado laboral y por tanto superar el desequilibrio.



SEGUNDO: El recurso debe ser desestimado. Recordemos la doctrina interpretativa del derecho compnesatorio en el divorcio. La prestación compensatoria del art. 97 del C.C . es un derecho económico entre cónyuges, que se genera eventualmente tras la ruptura de la convivencia matrimonial cuando por causa de la propia ruptura surge un desequilibrio económico entre la posición de uno y otro cónyuge. Pero determinar lo que se entiende exactamente por 'desequilibrio económico' no es fácil, al tratarse de un derecho de perfiles muy discutidos en la doctrina y la jurisprudencia. El derecho, introducido en la reforma del C.C. por ley 30/1981 de 7 de julio, que restableció el divorcio en el sistema jurídico matrimonial español, daba respuesta a la extinción del deber de socorro entre cónyuges por disolución del vínculo conyugal y a la necesidad de asegurar algún tipo de compensación al cónyuge que tras prolongada dedicación al hogar se encontraba en una situación económica inferior respecto al otro, en la típica familia tradicional con división de roles y funciones, en que uno solo de los miembros de la pareja accedía al mercado laboral y desarrollaba una formación profesional, o al menos lo hacía de forma preeminente sobre el que atendía la mayor parte de las tareas domésticas y el cuidado de los hijos. Se entendió por ello que el fundamento de este derecho no era sustancialmente alimenticio, ni indemnizatorio, sino compensatorio. Pero el concepto de 'desequilibrio' y el 'reequilibrio' que pretende instaurar el derecho del art. 97 del C.C . se entendieron por ello inicialmente por un sector doctrinal de un modo objevista y radical, de tal modo que el objetivo de la prestación sería asegurar al cónyuge empeorado por la separación o divorcio el mantenimiento del mismo 'status' socieconómico que disfrutaba antes del cese de la convivencia, o al menos el mismo del que disfrutaba en relación con la posición en que queda el otro cónyuge -habida cuenta de que ambos pueden haber sido perjudicados por la ruptura conyugal-. El matrimonio aparecía así como un escudo protector cuasivitalicio para el cónyuge, una especie de derecho de renta vitalicia y de perpetuación de rango económico, inmune a las vicisitudes de la institución matrimonial: el matrimonio podría disolverse, pero la posición económica del cónyuge alcanzada en el seno nupcial era intangible.

Esta posición ha sido abandonada, en pro de fórmulas mucho más relativistas, máxime a partir de la reforma del sistema matrimonial introducida por la reforma de la ley 15/2005, que permite el divorcio no consensual sin causa, lo que no permite a nadie concebir expectativas sobre la duración del matrimonio ni fundar sobre el hecho matrimonial la perpetuación de una situación económica determinada. En su lugar, acercando la figura a la naturaleza resarcitoria y al derecho de la responsabilidad, incluso objetiva, se atiende al principio, tradicional en este sector, de la 'pérdida de oportunidades'. La prestación compensatoria intenta situar al cónyuge, aunque sea de una forma relativa, en la misma posición en que se hubiera hallado de no haber dedicado su esfuerzo a la familia en detrimento de su formación personal, con el objetivo de que acceda a su independencia económica futura -de ser posible, o en la medida en que lo sea- recuperando esa igualdad de oportunidades con el auxilio del derecho compensatorio. Cuando ello no es viable por la edad, estado de salud, etc., del cónyuge que ha caído en desequilibrio, la prestación recupera características mixtas de derecho resarcitorio-asistencial propias de los modelos extranjeros en los que se inspiró parcialmente el derecho del art. 97 del C.C ., como el ordenamiento francés e italiano. Ciertamente, así entendido no deja de tener este derecho en muchos casos caracteres utópicos, pues las etapas de la vida humana no retroceden, y no es viable recuperar totalmente las oportunidades laborales perdidas en la juventud en una edad más tardía.

Pero, en la axiología del ser humano, ha habido también una decantación, una opción personal de valores por ejemplo a favor del cuidado y educación de los hijos en detrimento de la formación y ascenso laboral, que queda fuera del alcance del derecho compensatorio, meramente utilitarista y relativo.

Para mayor complejidad, el juzgador, a la hora de fijar este derecho, atendidos los criterios subjetivos del art. 97-2º del C.C ., ha de realizar un pronóstico de futuro -sólo revisable a la baja, ya que el desequilibrio se mide en el momento de la ruptura de la pareja, y un aumento del desequilibrio ulterior no puede dar lugar a un aumento de la pensión, al no tener ya como causa inmediata el matrimonio-. Pero el pronóstico es difícil, porque el futuro del cónyuge acreedor de la pensión está sometido a circunstancias múltiples exógenas y endógenas sólo parcialmente mensurables -el azar, el mercado laboral, sus propia actitud, la evolución de su salud, etc. etc.-.

En resumen, el juzgador debe ponderar si y en qué medida, a la vista de la dedicación pasada del cónyuge a la familia, y en cuanto ello supuso de pérdida de oportunidades laborales, debe concederse una pensión compensatoria o una prestación a tanto alzado que reequilibre esas oportunidades permitiendo al cónyuge unas mejores condiciones económicas para alcanzar el objetivo de su vida independiente. Teniendo en cuenta a su vez la posición en que queda el otro cónyuge y siempre que el desequilibrio así medido sea imputable al hecho matrimonial y a la ruptura de la convivencia.

Así pues, la prestación del art. 97 del C.C ., generalmente consistente en una pensión temporal, es un derecho de naturaleza mixta, asistencial, resarcitorio y compensatorio, que pretende atenuar la pérdida de oportunidades experimentada por un cónyuge durante el matrimonio, compensándole de una manera relativa de tal modo que en la medida en que ese déficit personal tenga por causa el matrimonio y la propia ruptura de la convivencia, reciba derechos económicos que le permitan evitar el brusco desnivel socieconómico en la transición hacia la plena independencia económica de ambos cónyuges.

En otras palabras lo dice el T. Supremo por ejemplo en la STS de 19/1/2010 : 'La prestación compensatoria del art. 97 del C.C . supone un derecho de carácter económico, relativo y circunstancial, que no constituye un derecho de renta a favor de un cónyuge por el hecho de haberse disuelto la relación matrimonial, ni tiene la pretensión de igualar los patrimonios una vez rota la relación conyugal. En la moderna filosofía de este derecho, se trata solamente de conceder una prestación a cargo del cónyuge en situación económica mejor para restaurar hasta cierto punto, y generalmente durante un tiempo concreto, el desnivel pecuniario que sufre por el cese de la convivencia el cónyuge empeorado -tomando como punto de comparación la situación en la que se hallaban los cónyuges 'constante matrimonio' y aquella en que están ahora un cónyuge en relación con el otro-; ese resarcimiento compensatorio se proyecta hacia el futuro, estableciendo un puente hacia la deseable independencia financiera de ambos contrayentes, impidiendo que en el tiempo prudencial que puede calcularse hasta que el cónyuge empeorado acceda a sus rentas propias dicho consorte carezca de medios de vida en brusco desequilibrio con la posición que disfruta el otro contrayente.

De la relatividad de este derecho da cuenta que ni siquiera se tenga en cuenta la causa de la ruptura de la convivencia, de tal modo que en el actual sistema derivado de la reforma de la institución matrimonial por la ley 15/2005, inclusive el cónyuge que solicita unilateralmente y sin causa alguna el divorcio puede ser en abstracto acreedor de dicha prestación compensatoria. Todo ello aboca a la necesaria imbricación de las circunstancias enumeradas en el art. 97 -1 ª a 9ª del C.c . -incluida la genérica 'cualquier otra circunstancia relevante- en la determinación no solamente de la cuantía de la prestación, sino en el reconocimiento del derecho compensatorio mismo. Sistema subjetivista que ha sido amparado por la reciente jurisprudencia del T.Supremo, que armoniza la doctrina jurisprudencial. Así, STS Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 864/2010 de 19 enero JUR 201059344: '1.- Prestación compensatoria del art. 97 del CC : Se trata de un derecho compensatorio no alimenticio que se devenga cuando en el momento del cese de la convivencia un cónyuge resulta empeorado o desequilibrado económicamente, siendo la finalidad de la prestación el reequilibrio relativo de la situación patrimonial post-divorcial entre ambos cónyuges, aunque no absoluto pues no se trata de igualar las posiciones socieconómicas de ambos exconsortes como si el hecho jurídico del divorcio no hubiera existido, sino de facilitar el tránsito del cónyuge empeorado hacia el deseable objetivo de la autonomía financiera, sin que dicho cónyuge experimente un brusco desnivel de 'status' por la sentencia de separación o divorcio.

El recurso de casación contiene un motivo único , formulado por interés casacional, al amparo del artículo 477.2.3 LECiv . Señala la recurrente que la sentencia parte de una interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con el que hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 CC , muy especialmente en el presente caso, la capacitación laboral de la recurrente, que no son solo relevantes para la cuantificación de la pensión, sino también para el reconocimiento del derecho. Esta interpretación aparece confrontada con la que la recurrente denomina 'objetivista', de acuerdo con la que es solo necesario el desequilibrio entre patrimonios para conceder la pensión cuando uno es inferior al otro. El objetivo de la pensión compensatoria es evitar que se produzca un desequilibrio para el cónyuge más débil en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior y pretende mantener una situación de equilibrio, de modo que una vez sentada la existencia del mismo, habrá que tener en cuenta las circunstancias del artículo 97 CC para determinar la cuantía. Se plantea a juicio de la recurrente el interés casacional porque señala que hay dos tendencias en las diferentes Audiencias Provinciales, unas aceptando un criterio objetivista, que al parecer de la recurrente se encuentra en las sentencias de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz 390/1998, de 23 septiembre y 488/1998, de 10 noviembre , mientras que las de la sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid nº 482/2002, de 16 mayo ( JUR 2002, 222721 ) y sección 22 de la misma Audiencia de 25 febrero 1997 mantienen la tesis subjetivista, por lo que al parecer de la recurrente queda claro que existe una contradicción entre las Audiencias Provinciales en torno al concepto de desequilibrio.

El motivo se desestima.

La redacción del Art. 97 CC ha dado lugar a diferentes interpretaciones en la doctrina de las Audiencias Provinciales en torno, precisamente, a la que plantea la recurrente en el recurso de casación, semejante, por otra parte al resuelto por esta Sala en sentencia de 17 julio 2009 ( RJ 2009, 6474) . Sin embargo, esta Sala ha venido manteniendo una postura uniforme en la interpretación del Art. 97 CC .

Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( 10-3 ( RJ 2009, 1637) y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 ( RJ 2005 , 1133) , 5 noviembre 2008 ( RJ 2009 , 3 ) y 10 marzo 2009 ( RJ 2009, 1637) ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : ' La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 ( RJ 1987, 9174) :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )»).[...]'.

Para que la pensión compensatoria pueda concederse, es preciso pues que se pruebe adecuadamente el soporte fáctico descrito en el párrafo primero del art. 97 CC , consistente en: 1)Elemento subjetivo-temporal: Que se produzca un desequilibrio económico en un cónyuge en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio; se determina pues, sobre un doble elemento comparativo, por un lado, de carácter temporal (empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio comparando la situación inmediatamente anterior al cese de la convivencia y la posterior), y por otro, de índole subjetiva (estatus económico inferior a aque en que queda el cónyuge contra el que se dirige la pretensión), exigiéndose así la combinación de ambas condiciones comparativas para que pueda surgir en el ámbito legal y consiguiente reconocimiento judicial.

2)Elemento causal: El desequilibrio ha de tener por causa el matrimonio y la ruptura de la convivencia, no ser ajeno al hecho matrimonial. Es por ello que el agravamiento del desequilibrio tras la ruptura de la convivencia no puede dar lugar a una revisión al alza de la prestación compensatoria.

3)Casuismo: la concurrencia de una o más de las circunstancias enumeradas en el art. 97-2º CC , será determinante tanto para la determinación como para la cuantificación de la pensión (tesis subjetivista por la que se decanta el Tribunal Supremo). Pues el derecho compensatorio es relativo, condicional, y generalmente tiempo. Relativo y circunstancial por cuanto depende de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; condicional, ya que una modificación de las concretas circunstancias concurrentes al momento de su concesión o reconocimiento puede determinar su modificación o supresión - arts. 100 y 101 CC -, y, además, limitado en cuanto al tiempo de duración, por cuanto su legítima finalidad no es otra, como hemos dicho, que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por la crisis del matrimonio, separación o divorcio, colocándole en una situación de igualdad de oportunidades a la que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial.

Sobre esta base, es cierto, y no se discute, que el divorcio ha producido desequilibrio económico a la esposa, por su dedicación durante más de 26 años al hogar y al cuidado de los hijos, y la pérdida de oportunidades formativas que conllevó esa dedicación. No obstante, la finalidad de la prestación es habilitar la superación del desequilibrio a través del acceso del cónyuge acreedor a su propia independencia económica, sin que el derecho tenga naturaleza de renta vitalicia o seguro resarcitorio del divorcio, ni muchos menos el establecimiento de por vida de una equiparación de capacidad económica entre los ex cónyuges. La pensión indefinida sólo debe ser pues concedida en los casos en que se pueda realizar un juicio apriorístico de que esa independencia económica no podrá ser alcanzada por el acreedor de la pensión en el nuevo escenario de la vida independiente de los ex cónyuges y de la inevitable lucha por la subsistencia que conlleva. En este caso, si bien por la ocultación de datos hemos de presumir una saneada economía del ex marido en sus actividades agrícolas, dotado de un importante patrimonio inmobiliario rural, tampoco ha podido establecerse siquiera de forma relativa la capacidad económica real, y en la propia sentencia de divorcio se le grava con las pensiones alimenticias de los hijos y se la obliga al abandono del domicilio familiar, por lo que también su situación ha empeorado en relación con la preexistente 'constante matrimonio'. Pero más relevante que todo ello es que la ex esposa cuenta con 52 años de edad, y todavía se encuentra en posibilidad de acceder a algún tipo de trabajo no cualificado autónomo o por cuenta ajena, ya que de los informes médicos -meramente documentales, no periciales- que se adjuntan, únicamente resulta que la apelante padece de endometrosis, enfermedad crónica que le causa anemia y debilidad, pero en absoluto se certifica la incapacidad laboral.

Una pensión indefinida, como señala la sentencia apelada, estimularía la indolencia, a lo que debemos añadir que supondría la conversión de la prestación compensatoria en la figura ya rebatida de la renta vitalicia, desvirtuando la naturaleza del derecho compensatorio. Debemos entender que en el plazo de cinco años por el que se concede la pensión la esposa podrá obtener ingresos propios de al menos el importe de la pensión de 300 € que se le atribuyen, dado que además ya ha sido compensada con el derecho de uso de la vivienda familiar.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ACUERDO.- Completar la mencionada resolución en el sentido dicho anteriormente.

Aclarada por Auto de fecha 2 de febrero del 2017 , cuya parte dispositva dice: ACUERDO.- Aclarar la Sentencia mencionada únicamente en el sentido de especificar que el 50 % de los gastos extraordinarios a abonar por cada progenitor se entiende como el 50% de los gastos de cada hijo, no ha lugar al resto de aclaraciones solicitadas.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 16 de abril del 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Es objeto de apelación, por parte de la actora, el carácter temporal de la prestación o pensión compensatoria por desequilibrio económico concedida en primera instancia a su favor, por importe de 300 € mensuales, que era la suma reclamada, pero únicamente durante cinco años, solicitando la apelante que sea una pensión indefinida dado su estado de salud y dedicación a la familia durante largas décadas.

El apelado ha solicitado la desestimación del recurso, ya que su situación económica no sería la expuesta por la apelante, ha sido gravado en la sentencia con otras cargas económicas -pensiones de alimentos y abandono de la vivienda familiar-, y además porque la recurrente no está imposibilitada para acceder al mercado laboral y por tanto superar el desequilibrio.



SEGUNDO: El recurso debe ser desestimado. Recordemos la doctrina interpretativa del derecho compnesatorio en el divorcio. La prestación compensatoria del art. 97 del C.C . es un derecho económico entre cónyuges, que se genera eventualmente tras la ruptura de la convivencia matrimonial cuando por causa de la propia ruptura surge un desequilibrio económico entre la posición de uno y otro cónyuge. Pero determinar lo que se entiende exactamente por 'desequilibrio económico' no es fácil, al tratarse de un derecho de perfiles muy discutidos en la doctrina y la jurisprudencia. El derecho, introducido en la reforma del C.C. por ley 30/1981 de 7 de julio, que restableció el divorcio en el sistema jurídico matrimonial español, daba respuesta a la extinción del deber de socorro entre cónyuges por disolución del vínculo conyugal y a la necesidad de asegurar algún tipo de compensación al cónyuge que tras prolongada dedicación al hogar se encontraba en una situación económica inferior respecto al otro, en la típica familia tradicional con división de roles y funciones, en que uno solo de los miembros de la pareja accedía al mercado laboral y desarrollaba una formación profesional, o al menos lo hacía de forma preeminente sobre el que atendía la mayor parte de las tareas domésticas y el cuidado de los hijos. Se entendió por ello que el fundamento de este derecho no era sustancialmente alimenticio, ni indemnizatorio, sino compensatorio. Pero el concepto de 'desequilibrio' y el 'reequilibrio' que pretende instaurar el derecho del art. 97 del C.C . se entendieron por ello inicialmente por un sector doctrinal de un modo objevista y radical, de tal modo que el objetivo de la prestación sería asegurar al cónyuge empeorado por la separación o divorcio el mantenimiento del mismo 'status' socieconómico que disfrutaba antes del cese de la convivencia, o al menos el mismo del que disfrutaba en relación con la posición en que queda el otro cónyuge -habida cuenta de que ambos pueden haber sido perjudicados por la ruptura conyugal-. El matrimonio aparecía así como un escudo protector cuasivitalicio para el cónyuge, una especie de derecho de renta vitalicia y de perpetuación de rango económico, inmune a las vicisitudes de la institución matrimonial: el matrimonio podría disolverse, pero la posición económica del cónyuge alcanzada en el seno nupcial era intangible.

Esta posición ha sido abandonada, en pro de fórmulas mucho más relativistas, máxime a partir de la reforma del sistema matrimonial introducida por la reforma de la ley 15/2005, que permite el divorcio no consensual sin causa, lo que no permite a nadie concebir expectativas sobre la duración del matrimonio ni fundar sobre el hecho matrimonial la perpetuación de una situación económica determinada. En su lugar, acercando la figura a la naturaleza resarcitoria y al derecho de la responsabilidad, incluso objetiva, se atiende al principio, tradicional en este sector, de la 'pérdida de oportunidades'. La prestación compensatoria intenta situar al cónyuge, aunque sea de una forma relativa, en la misma posición en que se hubiera hallado de no haber dedicado su esfuerzo a la familia en detrimento de su formación personal, con el objetivo de que acceda a su independencia económica futura -de ser posible, o en la medida en que lo sea- recuperando esa igualdad de oportunidades con el auxilio del derecho compensatorio. Cuando ello no es viable por la edad, estado de salud, etc., del cónyuge que ha caído en desequilibrio, la prestación recupera características mixtas de derecho resarcitorio-asistencial propias de los modelos extranjeros en los que se inspiró parcialmente el derecho del art. 97 del C.C ., como el ordenamiento francés e italiano. Ciertamente, así entendido no deja de tener este derecho en muchos casos caracteres utópicos, pues las etapas de la vida humana no retroceden, y no es viable recuperar totalmente las oportunidades laborales perdidas en la juventud en una edad más tardía.

Pero, en la axiología del ser humano, ha habido también una decantación, una opción personal de valores por ejemplo a favor del cuidado y educación de los hijos en detrimento de la formación y ascenso laboral, que queda fuera del alcance del derecho compensatorio, meramente utilitarista y relativo.

Para mayor complejidad, el juzgador, a la hora de fijar este derecho, atendidos los criterios subjetivos del art. 97-2º del C.C ., ha de realizar un pronóstico de futuro -sólo revisable a la baja, ya que el desequilibrio se mide en el momento de la ruptura de la pareja, y un aumento del desequilibrio ulterior no puede dar lugar a un aumento de la pensión, al no tener ya como causa inmediata el matrimonio-. Pero el pronóstico es difícil, porque el futuro del cónyuge acreedor de la pensión está sometido a circunstancias múltiples exógenas y endógenas sólo parcialmente mensurables -el azar, el mercado laboral, sus propia actitud, la evolución de su salud, etc. etc.-.

En resumen, el juzgador debe ponderar si y en qué medida, a la vista de la dedicación pasada del cónyuge a la familia, y en cuanto ello supuso de pérdida de oportunidades laborales, debe concederse una pensión compensatoria o una prestación a tanto alzado que reequilibre esas oportunidades permitiendo al cónyuge unas mejores condiciones económicas para alcanzar el objetivo de su vida independiente. Teniendo en cuenta a su vez la posición en que queda el otro cónyuge y siempre que el desequilibrio así medido sea imputable al hecho matrimonial y a la ruptura de la convivencia.

Así pues, la prestación del art. 97 del C.C ., generalmente consistente en una pensión temporal, es un derecho de naturaleza mixta, asistencial, resarcitorio y compensatorio, que pretende atenuar la pérdida de oportunidades experimentada por un cónyuge durante el matrimonio, compensándole de una manera relativa de tal modo que en la medida en que ese déficit personal tenga por causa el matrimonio y la propia ruptura de la convivencia, reciba derechos económicos que le permitan evitar el brusco desnivel socieconómico en la transición hacia la plena independencia económica de ambos cónyuges.

En otras palabras lo dice el T. Supremo por ejemplo en la STS de 19/1/2010 : 'La prestación compensatoria del art. 97 del C.C . supone un derecho de carácter económico, relativo y circunstancial, que no constituye un derecho de renta a favor de un cónyuge por el hecho de haberse disuelto la relación matrimonial, ni tiene la pretensión de igualar los patrimonios una vez rota la relación conyugal. En la moderna filosofía de este derecho, se trata solamente de conceder una prestación a cargo del cónyuge en situación económica mejor para restaurar hasta cierto punto, y generalmente durante un tiempo concreto, el desnivel pecuniario que sufre por el cese de la convivencia el cónyuge empeorado -tomando como punto de comparación la situación en la que se hallaban los cónyuges 'constante matrimonio' y aquella en que están ahora un cónyuge en relación con el otro-; ese resarcimiento compensatorio se proyecta hacia el futuro, estableciendo un puente hacia la deseable independencia financiera de ambos contrayentes, impidiendo que en el tiempo prudencial que puede calcularse hasta que el cónyuge empeorado acceda a sus rentas propias dicho consorte carezca de medios de vida en brusco desequilibrio con la posición que disfruta el otro contrayente.

De la relatividad de este derecho da cuenta que ni siquiera se tenga en cuenta la causa de la ruptura de la convivencia, de tal modo que en el actual sistema derivado de la reforma de la institución matrimonial por la ley 15/2005, inclusive el cónyuge que solicita unilateralmente y sin causa alguna el divorcio puede ser en abstracto acreedor de dicha prestación compensatoria. Todo ello aboca a la necesaria imbricación de las circunstancias enumeradas en el art. 97 -1 ª a 9ª del C.c . -incluida la genérica 'cualquier otra circunstancia relevante- en la determinación no solamente de la cuantía de la prestación, sino en el reconocimiento del derecho compensatorio mismo. Sistema subjetivista que ha sido amparado por la reciente jurisprudencia del T.Supremo, que armoniza la doctrina jurisprudencial. Así, STS Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 864/2010 de 19 enero JUR 201059344: '1.- Prestación compensatoria del art. 97 del CC : Se trata de un derecho compensatorio no alimenticio que se devenga cuando en el momento del cese de la convivencia un cónyuge resulta empeorado o desequilibrado económicamente, siendo la finalidad de la prestación el reequilibrio relativo de la situación patrimonial post-divorcial entre ambos cónyuges, aunque no absoluto pues no se trata de igualar las posiciones socieconómicas de ambos exconsortes como si el hecho jurídico del divorcio no hubiera existido, sino de facilitar el tránsito del cónyuge empeorado hacia el deseable objetivo de la autonomía financiera, sin que dicho cónyuge experimente un brusco desnivel de 'status' por la sentencia de separación o divorcio.

El recurso de casación contiene un motivo único , formulado por interés casacional, al amparo del artículo 477.2.3 LECiv . Señala la recurrente que la sentencia parte de una interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con el que hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 CC , muy especialmente en el presente caso, la capacitación laboral de la recurrente, que no son solo relevantes para la cuantificación de la pensión, sino también para el reconocimiento del derecho. Esta interpretación aparece confrontada con la que la recurrente denomina 'objetivista', de acuerdo con la que es solo necesario el desequilibrio entre patrimonios para conceder la pensión cuando uno es inferior al otro. El objetivo de la pensión compensatoria es evitar que se produzca un desequilibrio para el cónyuge más débil en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior y pretende mantener una situación de equilibrio, de modo que una vez sentada la existencia del mismo, habrá que tener en cuenta las circunstancias del artículo 97 CC para determinar la cuantía. Se plantea a juicio de la recurrente el interés casacional porque señala que hay dos tendencias en las diferentes Audiencias Provinciales, unas aceptando un criterio objetivista, que al parecer de la recurrente se encuentra en las sentencias de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz 390/1998, de 23 septiembre y 488/1998, de 10 noviembre , mientras que las de la sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid nº 482/2002, de 16 mayo ( JUR 2002, 222721 ) y sección 22 de la misma Audiencia de 25 febrero 1997 mantienen la tesis subjetivista, por lo que al parecer de la recurrente queda claro que existe una contradicción entre las Audiencias Provinciales en torno al concepto de desequilibrio.

El motivo se desestima.

La redacción del Art. 97 CC ha dado lugar a diferentes interpretaciones en la doctrina de las Audiencias Provinciales en torno, precisamente, a la que plantea la recurrente en el recurso de casación, semejante, por otra parte al resuelto por esta Sala en sentencia de 17 julio 2009 ( RJ 2009, 6474) . Sin embargo, esta Sala ha venido manteniendo una postura uniforme en la interpretación del Art. 97 CC .

Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( 10-3 ( RJ 2009, 1637) y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 ( RJ 2005 , 1133) , 5 noviembre 2008 ( RJ 2009 , 3 ) y 10 marzo 2009 ( RJ 2009, 1637) ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : ' La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 ( RJ 1987, 9174) :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )»).[...]'.

Para que la pensión compensatoria pueda concederse, es preciso pues que se pruebe adecuadamente el soporte fáctico descrito en el párrafo primero del art. 97 CC , consistente en: 1)Elemento subjetivo-temporal: Que se produzca un desequilibrio económico en un cónyuge en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio; se determina pues, sobre un doble elemento comparativo, por un lado, de carácter temporal (empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio comparando la situación inmediatamente anterior al cese de la convivencia y la posterior), y por otro, de índole subjetiva (estatus económico inferior a aque en que queda el cónyuge contra el que se dirige la pretensión), exigiéndose así la combinación de ambas condiciones comparativas para que pueda surgir en el ámbito legal y consiguiente reconocimiento judicial.

2)Elemento causal: El desequilibrio ha de tener por causa el matrimonio y la ruptura de la convivencia, no ser ajeno al hecho matrimonial. Es por ello que el agravamiento del desequilibrio tras la ruptura de la convivencia no puede dar lugar a una revisión al alza de la prestación compensatoria.

3)Casuismo: la concurrencia de una o más de las circunstancias enumeradas en el art. 97-2º CC , será determinante tanto para la determinación como para la cuantificación de la pensión (tesis subjetivista por la que se decanta el Tribunal Supremo). Pues el derecho compensatorio es relativo, condicional, y generalmente tiempo. Relativo y circunstancial por cuanto depende de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; condicional, ya que una modificación de las concretas circunstancias concurrentes al momento de su concesión o reconocimiento puede determinar su modificación o supresión - arts. 100 y 101 CC -, y, además, limitado en cuanto al tiempo de duración, por cuanto su legítima finalidad no es otra, como hemos dicho, que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por la crisis del matrimonio, separación o divorcio, colocándole en una situación de igualdad de oportunidades a la que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial.

Sobre esta base, es cierto, y no se discute, que el divorcio ha producido desequilibrio económico a la esposa, por su dedicación durante más de 26 años al hogar y al cuidado de los hijos, y la pérdida de oportunidades formativas que conllevó esa dedicación. No obstante, la finalidad de la prestación es habilitar la superación del desequilibrio a través del acceso del cónyuge acreedor a su propia independencia económica, sin que el derecho tenga naturaleza de renta vitalicia o seguro resarcitorio del divorcio, ni muchos menos el establecimiento de por vida de una equiparación de capacidad económica entre los ex cónyuges. La pensión indefinida sólo debe ser pues concedida en los casos en que se pueda realizar un juicio apriorístico de que esa independencia económica no podrá ser alcanzada por el acreedor de la pensión en el nuevo escenario de la vida independiente de los ex cónyuges y de la inevitable lucha por la subsistencia que conlleva. En este caso, si bien por la ocultación de datos hemos de presumir una saneada economía del ex marido en sus actividades agrícolas, dotado de un importante patrimonio inmobiliario rural, tampoco ha podido establecerse siquiera de forma relativa la capacidad económica real, y en la propia sentencia de divorcio se le grava con las pensiones alimenticias de los hijos y se la obliga al abandono del domicilio familiar, por lo que también su situación ha empeorado en relación con la preexistente 'constante matrimonio'. Pero más relevante que todo ello es que la ex esposa cuenta con 52 años de edad, y todavía se encuentra en posibilidad de acceder a algún tipo de trabajo no cualificado autónomo o por cuenta ajena, ya que de los informes médicos -meramente documentales, no periciales- que se adjuntan, únicamente resulta que la apelante padece de endometrosis, enfermedad crónica que le causa anemia y debilidad, pero en absoluto se certifica la incapacidad laboral.

Una pensión indefinida, como señala la sentencia apelada, estimularía la indolencia, a lo que debemos añadir que supondría la conversión de la prestación compensatoria en la figura ya rebatida de la renta vitalicia, desvirtuando la naturaleza del derecho compensatorio. Debemos entender que en el plazo de cinco años por el que se concede la pensión la esposa podrá obtener ingresos propios de al menos el importe de la pensión de 300 € que se le atribuyen, dado que además ya ha sido compensada con el derecho de uso de la vivienda familiar.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Bibiana , contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico