Sentencia CIVIL Nº 23/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 315/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00023/2018
Modelo: N10250
CALLE PALAFOX S/N
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: SOC
N.I.G. 16078 41 1 2017 0000017
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000005 /2017
Recurrente: Maximino , Sabina
Procurador: PABLO ALONSO HERRAIZ, PABLO ALONSO HERRAIZ
Abogado: FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO, FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO
Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SA
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 23/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.
Magistrados:
D. ERNESTO CASADO DELGADO.
Dª. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN(Ponente)
En la ciudad de Cuenca, a 31 de enero dos mil dieciocho
VISTO, por esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los
Tribunales Sr. Alonso Herráiz, en nombre y representación de D. Maximino y Dña. Sabina , asistidos del
Letrado Sr. Torrijos Garrido, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
núm.2 de Cuenca, en autos de Procedimiento Ordinario 5/17, de fecha seis de junio de dos mil diecisiete,
seguidos a su instancia contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A,

siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN, que expresa el parecer de
la Sala,

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos indicados al margen se dictó, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca, Sentencia de fecha seis de junio de 2017 , cuyo Fallo es del siguiente tenor: ' Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Flores Feo, en representación de D. Maximino y de Dª Sabina contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. y en su virtud: 1.- Declaro la nulidad de la cláusula suelo que limita la fluctuación a la baja del tipo de interés concertada a través de escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20/04/2007 ante el notario de Cuenca José María Víctor Salinas Martín bajo el número de protocolo 718.

2.- Condeno a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, y a reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la constitución y firma de la escritura hipotecaria hasta la efectiva de eliminación de la cláusula, con los intereses legales correspondientes, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia.

No se impone las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO . - Por la representación procesal de D. Maximino y Dña. Sabina se interpuso recurso de apelación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando de la Sala la revocación de la sentencia de instancia en el solo sentido de imponer las costas de la instancia a la parte demandada/allanada.



TERCERO. - Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A se dedujo oposición en el que interesó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número 303/2017 y, se turnó Ponencia, siendo atribuida a la Magistrada Dña. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN.

Fundamentos

PRIMERO- La cuestión que aquí se plantea, en orden a la procedencia de la condena en costas de la entidad bancaria en las reclamaciones derivadas de la nulidad de la cláusula suelo, en supuesto de allanamiento de la misma, ha sido resuelta por esta Audiencia, en supuestos como el presente, en los que no haya mediado previo requerimiento, y en este sentido procede reiterar lo fundamentado en la Sentencia de 18/10/2017 dictada en el Rollo nº 210/2017 , con el siguiente tenor literal: 'Segundo.- Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la materia objeto del presente recurso (Rollos nº 94/2017, 106/2017, 165/2017 y 177/2017) en los siguientes términos: 'Para la resolución de la cuestión planteada, esta Sala quiere recordar previamente que nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 161/1989, de 16 de octubre (citando las n. 49/1982, 2/1983, 63/1984, 49/1985, 58/1985, 66/1987 y 144/1988) sostiene que el cambio de criterio en la interpretación de las normas es legítimo contemplado desde la perspectiva del principio de igualdad siempre que sea razonado, razonable y consistente, esto es, mantenido, una vez que se adopta con un mínimo de continuidad; requisitos todos que pueden resumirse en la exigencia de que el cambio no sea arbitrario. Y en tal sentido, constituye doctrina constitucional la que mantiene que para que la desigualdad en la aplicación de la ley tenga relevancia constitucional y permita el otorgamiento del amparo, es preciso la concurrencia de tres presupuestos: a) La identidad del órgano judicial, ya que las resoluciones que se invoquen como término de comparación deben proceder del mismo órgano judicial ( SSTC 105/87 , 134/91 , 183/91 , 86/92 , 177/93 , 269/93 ); b) La igualdad sustancial de los supuestos enjuiciados, configurada por la semejanza de los hechos básicos y de la normativa aplicable ( SSTC 120/87 , 140/92 , 269/93 ); c) Que la nueva decisión abandone el criterio mantenido en las resoluciones precedentes sin justificación razonable, revelando una separación o apartamiento aislado de la doctrina jurisprudencial seguida con anterioridad por el órgano judicial, fruto del capricho, el favoritismo o la mera arbitrariedad judicial, que discrimina a los justiciables e impide que se les trate igual ante supuestos sustancialmente iguales.

De aquí que no se entienda vulnerado el art. 14 CE cuando el cambio de criterio pueda reconocerse como solución genérica y aplicable a casos futuros, conscientemente diferenciada de los que anteriormente se venía manteniendo para supuestos iguales, bien porque se razone o motive el cambio en la propia resolución judicial, o porque se infiera de otros elementos de juicio externos a la resolución que así lo indiquen, como podrían ser los posteriores pronunciamientos coincidente con la línea abierta por la resolución innovadora ( sentencia del Tribunal Constitucional 249/1995, de 22 de septiembre , que cita a su vez las n. 120/87, 108/88, 115/89, 200/90, 42/93 y 269/93).

Tercero. - Es importante hacer esta precisión a la vista del criterio que pasará ahora a exponerse, que quedará fijado con vocación de futuro y de aplicación para casos venideros, puesto que el supuesto que nos ocupa es prácticamente idéntico al que ya tuvimos oportunidad de pronunciarnos en el recurso de Apelación 61/2017, sentencia 77/2017 de 27 de abril .

Esta Sala considera más oportuno hacer una reconsideración de la cuestión suscitada y proceder a la revocación del criterio sostenido en la Instancia e imponer las costas procesales a la parte demandada, aun su allanamiento dentro del plazo para contestar a la demanda sin que mediase previo requerimiento a la interpelación judicial fehaciente y justificado de pago, por las razones que exponen a continuación.

Cuarto. - El artículo 395 de la LEC permite imponer las costas procesales a quien se allana antes de contestar la demanda si el tribunal, razonándolo debidamente, aprecia mala fe; estableciendo una presunción iuris et de iure de concurrencia de mala fe ' si antes de presentada la demanda se formuló al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se ha iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación '. Presunción que no excluye otros supuestos en los que el tribunal, a la vista de las circunstancias concurrentes del caso concreto, aprecie tal concurrencia en la conducta de la demandada que se allana (en este sentido también, la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 8 de marzo de 2007 ) Este tribunal considera que, efectivamente, concurre mala fe en el proceder de la recurrente.

Desde el dictado de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, recurso 485/2012 , la demandada sabía que las cláusulas 'suelo' utilizada en sus contratos podían ser válidas (dicha resolución reconoce la intrínseca validez de esas limitaciones a la variaciones del tipo de interés), si bien tal validez se encontraba, desde entonces, supeditada a su falta o no de transparencia, conforme a su incorporación al contrato y la información suministrada a sus clientes susceptible de hacer comprender a éstos, sin género de dudas, las consecuencias jurídicas y económicas del pacto.

Ante esta situación, la entidad crediticia podía optar, bien entre esperar a ser requerida judicial o extrajudicialmente por cada uno de sus clientes con los que hubiese concertado préstamos con tal estipulación, bien tomar la iniciativa asegurando con cada uno de ellos lo que no aseguró en su momento, esto es, que la redacción de lo pactado era clara y comprensible, con acertada ubicación y sin rodearla de datos que propiciasen equívocos, y que el prestatario tuvo comprensión cabal e inequívoca de las consecuencias del pacto; realizando con cuantas indagaciones fuesen precisas con los clientes afectados, para así obrar en consecuencia (dejándola de aplicar o no).

Partimos de que fue la demandada quien utilizó esta cláusula y quien ha venido a reconocer su nulidad por haberla incorporado indebidamente. Ante esto, no se adecua a las reglas de la buena fe, más dada la condición de consumidor del prestatario, esperar a que sea éste quien deba tome tal iniciativa como es el caso pues: a) fue ella quien incorporó la cláusula a modo de condición general; b) fue quien se ha beneficiado económicamente de su inclusión; c) era la parte contratante que se encontraba en una posición más favorable para hacerlo, sin obligar a su cliente a ponerse en manos de profesionales que le asesoraran (asesoramiento ineludible dada la complejidad jurídica de la cuestión).

No estamos manteniendo, en absoluto, que la demandada procediese a dejar sin efecto la totalidad de las cláusulas suelo que hubiese utilizado, de manera genérica e indiscriminada, máxime a la vista de que el propio Tribunal Supremo viene subrayando la validez de las mismas y ni siquiera el juez nacional tendría el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor se opone (sentencia Pannon GSM, apartados 33 y 35).

Lo que sí mantenemos es que, una vez se dictó por el Tribunal Supremo la sentencia 241/2013 , todos aquellos contratos que habían incorporado cláusulas de limitación de la variación del tipo de interés debían ser objeto de revisión a los efectos de verificar su validez; que dicha revisión podía promoverse por cualquiera de los contratantes; y que al no hacerlo el prestamista, se estaría contrariando la buena fe si la cláusula fue incorporada por iniciativa suya y si se benefició y se ha seguido beneficiando de la misma hasta tener conocimiento de la reclamación, estando además en mejor posición para afrontar esta tarea.

Sin embargo, no solo no se procede de este modo, sino que, una vez que es demandada judicialmente, la entidad se muestra conforme con lo pretendido de contrario, lo que viene a evidenciar una inactividad contraria a la diligencia debida que cabría esperar del profesional del ramo de industria en que se despliega la prestación contratada.

Téngase en cuenta, a estos efectos, que aun cuando formalmente pueda alegar la parte demandada desconocimiento anterior al proceso de la existencia de la reclamación, es cierto también conforme a lo expuesto anteriormente que sí que conocía la situación creada en torno a la validez de la estipulación y que, reconocida su nulidad, no se ajusta a los dictados de la buena fe seguir aplicándola, y por tanto beneficiándose, esperando la protesta de su cliente, incurriendo de este modo en un comportamiento omisivo injustificado que aboca al consumidor a ejercitar su acción en proceso judicial para exigir una conducta al prestamista que, sabiendo que es debida, no ha querido cumplir'.

A la luz de lo expuesto, ha de convenirse que este mismo Tribunal se ha apartado, motivadamente, del criterio sostenido en la sentencia 77/2017, de 27 de abril .



TERCERO. - Este Tribunal también se ha pronunciado sobre la cuestión sometida a enjuiciamiento cuando la demanda se ha presentado una vez entrado en vigor el RDL 1/2017.

Así, nos hemos pronunciado en la sentencia de 11/10/2017 (Rollo nº 175/2017 ) y en la sentencia de 17/10/2017 (Rollo nº 200/2017 ) en los siguientes términos: 'La demanda se presentó a las 16,21 horas del 21.02.2017, (según el mensaje Lexnet que aparece en el visor documental), lo que implica que se presentó cuando ya había entrado en vigor el R.D.L. 1/2017, publicado en el B.O.E. de 21 de enero de 2017, y que entró en vigor el día de su publicación (Disposición Final cuarta ), el cual viene a establecer un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, de carácter voluntario para el consumidor, para atender a las peticiones relativas a la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria.

El artículo 4 de dicha norma , (bajo la rúbrica ' costas procesales'), establece lo siguiente: '1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil'.

Segundo. - Pues bien, la demanda se presentó con posterioridad a la vigencia de tal norma, (como ya se ha dicho), y resulta que no consta en las actuaciones que la parte actora acudiera al procedimiento extrajudicial del artículo 3 de dicho R.D.L.; razón por la cual consideramos aplicable el artículo 4.2.a) de ese Texto Legal. En consecuencia, procede estimar íntegramente el recurso de apelación y, por tanto, dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada; y ello al haberse producido el allanamiento total antes de la contestación, (en la primera actuación procesal de la demandada). Estimamos que tras la entrada en vigor de dicha normativa los requerimientos que haya podido realizar la parte actora a la entidad bancaria no articulados a través del cauce establecido en el artículo 3 del R.D.L., (y en el caso que nos ocupa no constan articulados por tal vía), no pueden considerarse actuaciones determinantes para establecer la mala fe del Banco'.



SEGUNDO. - En el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración, la fecha de presentación de la demanda es anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley, ya que se presentó el dos de enero de 2017 y el RD Ley 1/2017, de 20 de enero, que entró en vigor el 21/01/2017 (fecha de publicación en el BOE).

Por consiguiente, procede estimar el recurso e imponer las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada, al apreciar mala fe en su allanamiento de conformidad con lo previsto en el artículo 395.1 de la LEC '.



TERCERO. - Estimado el recurso de apelación, no procede efectuar pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la presente alzada y ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con devolución al recurrente del depósito constituido al efecto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de aplicación general.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Herráiz, en nombre y representación de D. Maximino y Dña. Sabina , asistidos del Letrado Sr. Torrijos Garrido, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de Cuenca, en autos de Procedimiento Ordinario 5/17, de fecha seis de junio de dos mil diecisiete, seguidos a su instancia contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A, y en consecuencia, declaramos que DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA , en el único sentido de imponer las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada/allanada, confirmando el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada y con devolución a la parte recurrente del depósito de 50 € que verificó para apelar.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , a la consignación del pertinente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.