Sentencia CIVIL Nº 23/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 446/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00023/2017

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MOB

N.I.G.47186 47 1 2014 0000707

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000446 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000638 /2014

Recurrente: BANCO POPULAR SA

Procurador: MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO

Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA

Recurrido: Cornelio , Rosario

Procurador: MARIA DEL CARMEN GUILARTE GUTIERREZ

Abogado: ARANZAZU JAEN PEDRERO

S E N T E N C I A Nº 23

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ(Ponente)

En Valladolid a diecinueve de Enero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000638 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000446 /2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR SA, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO, asistido por el Abogado D. ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA, y como parte apelada, Cornelio , Rosario , representados por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA DEL CARMEN GUILARTE GUTIERREZ, asistidos por el Abogado Dª. ARANZAZU JAEN PEDRERO, sobre nulidad clausula suelo, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 23 de Junio de 2016 , en el procedimiento. JUICIO ORDINARIO Nº 638/2014-C del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por D. Cornelio y D.ª Rosario , representado/s por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Carmen Guilarte Gutiérrez contra BANCO POPULAR, S.A., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª la cláusula suelo, establecida en la escritura de préstamo hipotecario de 21 de mayo de 2007, en la que se establece en la cláusula tercera bis.4 que: 'Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3,800% nominal anual ni superior al 12,500% nominal anual', condenando a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización y las cuotas del préstamo sin la citada limitación a la baja y a reintegrar a la actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la misma, con los intereses legales desde cada uno de los abonos desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.' Que ha sido recurrido por la representación procesal de BANCO POPULAR SA, oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 12 de Enero de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA, SALAMANCA Y SORIA, S.A.

Por el recurrente se interpone recurso argumentando que la cláusula denominada 'suelo' objeto del presente litigio supera el filtro de transparencia e inclusión puesto que, atendiendo a la prueba practicada, la cláusula es clara, sencilla y fácilmente comprensible, especialmente para el actor si se atiende a su formación y experiencia profesional. Además, se añade que la misma se encuentra correctamente ubicada y resaltada, e informada por el Notario autorizante en el momento en que se incorporó al contrato. Por otra parte, se alude a la negociación sobre la reducción del límite a la variación a la baja del tipo de interés que tuvo lugar durante los años 2010 y 2011, señalando que los escritos remitidos a la entidad denotan una aceptación tácita del suelo, y no su disconformidad con la cláusula.

Finalmente, respecto a la modificación del suplico llevada a cabo en la audiencia previa, se opone a que la misma fuera admitida por el juzgador de instancia pues supuso una relevante modificación delpetitum, lo que implicaba una renuncia parcial a lo reclamado inicialmente, lo que determinaría una estimación parcial de la demanda, y la no imposición de las costas conforme al art. 394.2 LEC . Respecto a la condena en costas, y aun admitiendo la modificación del suplico señalada, se defiende por la entidad de crédito apelante que la estimación de la misma debe conllevar en todo caso la estimación parcial de la demanda y la no imposición de las costas causadas según el citado precepto de la Ley Rituaria.

SEGUNDO.-Sobre el control de trasparencia e incorporación de la cláusula litigiosa al contrato de préstamo

Al estar en presencia de una condición general, es sabido que junto con el primercontroldeincorporacióna realizar en los términos del art. 5 y 7 de la Ley 7/98 , debe acometerse un segundo control o filtro denominado detransparencia.En el caso que nos ocupa, y no discutido que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, es cuestión litigiosa la superación del segundo de los controles.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2016 (FJ 4º), este control de transparencia o control de transparencia cualificado'supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados'.

No obstante, y sin perjuicio de que la cláusula discutida pueda superar el control de incorporación del art. 5.5 y 7 Ley 7/98 (transparencia, claridad, concreción y sencillez) por la redacción clara y sencilla de la cláusula, en lo relativo al segundoanálisis o control de transparenciaa fin de constatar que'(...) la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'(f. 211), esto es, que'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'(f. 256) sin que sea'(...) preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo - máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-'(f. 257). En fin, es un'control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'(f. 215b).

El propio Tribunal Supremo indica unos parámetros para dicho control. Son unos indicios o hechos que de concurrir pueden permitir apreciar esa comprensión real del consumidor de que la cláusula suelo forma parte del precio (elemento esencial del contrato) y su trascendencia económica. Como aclaró el auto de 3 de junio de 2013:'las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'. Podemos concluir, por tanto, que a través de dicho control es preciso alcanzar el convencimiento que el consumidor comprende que contrata un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia. En tal caso, la cláusula suelo sería lícita.

En concreto, la circunstancias expuestas en el f. 225 de la STS de 9 de mayo de 2013 son las siguientes:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

En el caso que nos ocupa, nos hallamos ante un préstamo a devolver en 40 años, suscrito el 21 de mayo de 2007, por lo que es absolutamente necesario que la entidad financiera acredite que el consumidor comprendió o entendió la dimensión del precio que iba a pagar. Como dice el f. 218 de la citada STS 9.5.2013 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas'.

A mayor abundamiento, resulta que examinada la cláusula TERCERA BIS ('tipo de interés variable'), la cláusula suelo -3,80%- aparece conjuntamente con la cláusula techo o tipo máximo de interés, un 12,50%, algo absolutamente irreal e imposible y que únicamente puede servir de señuelo para influir en el consentimiento del consumidor convencido de una apariencia de contraprestación a su favor (el techo frente al suelo, contraprestación que por los tipos pactados -3,80% a cambio de un 12,50%- es absolutamente ficticia o directamente engañosa).

Es de aplicación el f. 224'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza'.

Resulta que no hay constancia de que la recurrente hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. Es de aplicación el f. 221'Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'.Al respecto, llama poderosamente la atención que la ausencia de prueba relativa a las circunstancias que rodearon la contratación y, más concretamente, la renuncia a la declaración del testigo Sr. Jose Francisco (empleado de la demandada en su sucursal de Bembibre), quien podía haber relatado la concreta información suministrada a los actores con carácter previo a la celebración del contrato respecto a la cláusula litigiosa, así como la forma en que se produjo la reducción temporal del suelo (2% en el año 2010 y 2,25% en el 2011). No puede sustituirse tal declaración por la interpretación interesada que realiza la demandada de los escritos suscritos por las partes, especialmente cuando se denuncia por el actor en su interrogatorio que tal 'solución' fue expresamente inducida por el propio empleado cuya testifical no fue practicada (min. 11 en adelante).

Tampoco la formación profesional o experiencia de uno de los actores (Sr. Cornelio ) resulta relevante para determinar el conocimiento de la carga económica y jurídica del contrato por los actores. Así, se dice que el Sr. Cornelio es licenciado en económicas y presta servicios como titular superior para un despacho profesional dedicado a la asesoría fiscal y financiera en la plaza, así como se indica que es administrador de dos sociedades mercantiles, además se reconoce que no se opone la condición de consumidor de los actores, por lo que no resultaría de aplicación lo establecido en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 que hacía referencia a los contratos suscritos por un profesional/abogado.

Efectivamente, no es cuestión controvertida que los actores sean consumidores (que lo son), pero insistimos en que lo verdaderamente importante se centra en determinar el grado de información suministrada por la entidad con anterioridad a la firma del contrato, de tal manera que los demandantes hubieran podido comprender la verdadera trascendencia económica y jurídica de la cláusula litigiosa, esto es, su operatividad, cuestión sobre la que se aprecia una absoluta orfandad probatoria por parte de la entidad de crédito, lo que contrasta con la consistencia con la que el demandante aseveró no haber sido informado de la misma (min. 3:40). Por ello, y esta Sala considera irrelevante los conocimientos económicos que en abstracto presente el actor, pues lo esencial recae sobre el grado de comprensión -fruto de la información suministrada por la propia entidad- que pudo alcanzar sobre la concreta cláusula que ahora se discute.

En este mismo sentido, no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones, ofreciendo al consumidor los posibles escenarios de subidas y de bajadas del tipo, ficticias, probables o improbables, para que entendiera el juego y operatividad de la cláusula suelo en el contrato, de tal manera que llegara a comprender que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia.

Por último, la cláusula suelo se inserta en una maraña de información sobre los intereses. La cláusula suelo se mezcla con el diferencial y no tiene autonomía o relevancia propia (cláusula autónoma). Está en una cláusula TERCERA BIS, algo impropio y secundario cuando es determinante de la economía del contrato y que'en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante'(f 212). Como ha manifestado repetidamente el Alto Tribunal, no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 3,80%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, la cláusula litigiosa queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato 40 a interés fijo (el 3,80%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.

En suma, en el caso se comprueba que no hay prueba alguna de que la entidad recurrente incidiera en la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que éste fuera perfectamente cabal de lo que estaba contratando y de cómo iba a devolver el préstamo, estimándose en consecuencia que la cláusula contractual TERCERA BIS, en lo relativo a la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, no supera el preceptivo control de transparencia exigido, motivo por el que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil, todo ello conforme a los artículos 8.2 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

TERCERO.-Sobre la modificación del suplico realizada por los actores en la audiencia previa y su admisibilidad

Se argumenta por la entidad recurrente que la modificación del suplico llevada a cabo en el acto de la audiencia previa al juicio, se considera que la misma supuso una relevante modificación delpetitum, lo que implicaba una renuncia parcial a lo reclamado inicialmente, lo que determinaría una estimación parcial de la demanda, y la no imposición de las costas conforme al art. 394.2 LEC .

En relación con esta cuestión nos parece oportuno contextualizar la modificación del suplico efectuada por la actora en el acto de la audiencia previa:

- En fecha 3 de julio de 2014 se interpone demanda ante los Juzgados de lo mercantil de Madrid. Repartido el asunto y recibido éste por el Juzgado de lo ecantil nº 10 de Madrid, y previa audiencia de las partes personadas y el Ministerio Fiscal, se dictó auto de 24.11.2014 por el que se acordó la falta de competencia territorial de ese juzgado y su remisión al Juzgado Mercantil de Valladolid.

- Personados los actores en el Juzgado Mercantil competente territorialmente, se dictó decreto de admisión a trámite de la demanda (16.1.2015), acordándose el emplazamiento de la entidad demandada, quien contestó en plazo según obra en las actuaciones.

- En su contestacion a la demanda, la entidad demandada alegó la excepción de litispendencia con petición de sobreseimiento del proceso o, subsidiariamente, de suspensión del mismo. Dicha medida de suspensión fue acordada por el juzgador de instancia por auto de 9 de marzo de 2015, la cual fue finalmente confirmada por esta Sala en auto de 27 de octubre de 2015 (f. 320).

- No obstante, los actores presentaron escrito en fecha 14.3.2016 en el que interesaba que se declarara la improcedencia de la suspensión anteriormente acordada en base a la jurisprudencia comunitaria, tesis finalmente acogida por el juzgador de instancia, que dictó providencia el 29.4.2016 convocando a las partes a la audiencia previa al juicio, la cual tuvo lugar el día 19 de mayo de 2016.

Pues bien, es precisamente en este contexto temporal en el que tiene que valorarse la procedencia de la incorporación al suplico de la demanda de una petición subsidiaria que trae causa en la doctrina jurisprudencial instaurada por el Tribunal Supremo en sentencia de 25.3.2015 . Así, en el periodo de los requerimientos y de la interposición de la demanda (2012/2014) el Tribunal Supremo no se había pronunciado sobre la retroactividad parcial a la fecha de la publicación de la STS 9.5.2013 , por lo que difícilmente los actores podían haber introducido este suplico subsidiario. Tampoco la petición de la retroactividad total resultaba irracional especialmente si se tiene en cuenta que el propio TS suspendió por auto de 12.4.2016 la tramitación de un recurso de casación en el que precisamente se planteaba el alcance de la retroactividad, y más recientemente el TJUE ha resuelto en el sentido contrario a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 .

Por tanto, la pretensión de modificación del suplico resultaba del todo lógica desde una perspectiva temporal, pues únicamente con posterioridad al dictado de la STS de 25.3.2015 era posible que los actores pudieran incluir tal pretensión, pero también previsible, pues la dilación en la tramitación del procedimiento - fundamentalmente por la solicitud de suspensión interesada por la propia demandada- hizo que la actora conociera antes de la audiencia previa y con posterioridad a la presentación de la demanda, el 'nuevo' criterio fijado por el Alto Tribunal.

Desde un plano de pura técnica procesal, no parece que a la pretensión subsidiaria introducida en el acto de la audiencia previa sea contraria a la normativa procesal civil. En concreto, el apartado 3 del art. 426 LEC establece que'si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'. En el caso que nos ocupa, y no mostrando su conformidad con la incorporación la entidad demandada, coincidimos con la resolución oral de admisión de la misma adoptada por el juzgador de instancia en la medida que la pretensión, en esencia, es la misma que la recogida en elpetitum2 (condena a devolver cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula litigiosa), su alegación en la audiencia previa tiene una justificación suficiente (hecho nuevo: doctrina fijada por STS 25.4.2015 ), y no genera ningún tipo de indefensión a la parte contraria, quien podría haber incluso mostrado su conformidad en el propio acto.

En definitiva, se confirma la decisión del Tribunal adoptada en el acto de la audiencia previa y se considera correcta y conforme a derecho la inclusión de la petición subsidiaria interesada por los actores en la audiencia previa en atención a las circunstancias señaladas.

CUARTO.- Sobre la impugnación del pronunciamiento en costas: análisis de las pretensiones de la demanda

El único motivo del recurso interpuesto tiene que ver con las diferentes pretensiones ejercitadas (una principal y otra subsidiaria) por los demandantes. Se sostiene por la apelante que la estimación de la demanda debe ser tenida porparcial, y no íntegra, puesto que el juzgador de instancia yerra al valorar lospetitumsubsidiario y principal.

Pues bien, la lectura completa del suplico de la demanda -esto es, teniendo en cuenta la pretensión incorporada en la audiencia previa- permite concluir que el juzgador de instancia no acogió la petición principal, sino la subsidiaria y, en cuanto a esta última, fue acogida de forma íntegra, y no sustancialmente. Por tanto, al condenar el juzgador de instancia a restituir las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde el 9.5.2013 se está acogiendo íntegramente la petición subsidiaria, siendo controvertido por la parte recurrente si con ello se está acogiendo también totalmente la demanda, o únicamente de forma parcial.

Pues bien, sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas resoluciones, pudiendo citar la STS de 27 de septiembre de 2005 en la que se estableció que'esta Sala tiene declarado que si se estima una petición alternativa o subsidiaria, ello no excluye el vencimiento del actor ( SSTS 27 noviembre 1993 , 30 de mayo de 1994 y 15 marzo 1997 ), siendo así que en el caso la parte demandada se opuso totalmente a la estimación de la demanda sin aceptar ser deudora por cantidad alguna, lo que en definitiva determinó la necesidad de que se siguiera todo el proceso en su contra, situación que posiblemente no se habría producido si hubiera aceptado la pretensión formulada de modo subsidiario, por lo que en suma debe regir el principio victus victori contenido en la norma cuya aplicación por la Sala de instancia combate'. Así mismo, la STS de 17-12- 2004 que expresa que:'el acogimiento de una petición subsidiaria debe suponer 'estimación total' de lo pretendido, en armonía con la normativa legal - art. 523, párrafos primero y segundo, LEC 1.881 y 394, párrafo primero, LEC 2.000 -, no se infringen por la sentencia recurrida los preceptos indicados en el enunciado del motivo, al tomar en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre aplicación del principio de vencimiento objetivo -'victus vitori'- en relación con la estimación de las pretensiones alternativas o subsidiarias, jurisprudencia que se recoge en numerosas resoluciones, entre las que destacan las Sentencias de 29 octubre 1.992 ; 16 noviembre 1.993 - para pedimentos alternativos-; 27 noviembre 1.993 - en relación con fijación de cuantía indemnizatoria , con argumento de 'estimación sustancial'-; 30 mayo 1.994 ; 1 junio 1.995 - sobre acogimiento de petición subsidiaria 'que no permite sostener que el supuesto es de estimación no total de la demanda'-; 12 noviembre 1.996 - estimación íntegra de una de las dos acciones ejercitadas, en forma alternativa, por el actor-; 15 marzo y 11 julio 1.997 y 27 octubre 1.998 -que reproducen la redacción de las de 29 octubre 1.992 y 27 noviembre 1.993-; 18 diciembre 1.999 -por representar aceptación total de la demanda-; 18 septiembre 2.001 - alternativa-; 28 febrero 2.002 -subsidiaria-; y 10 junio 2.004 -alternativas-. Finalmente debe añadirse como argumento -'ad omnem eventum'- relevante para mantener la solución de la instancia el de la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial ( SS., entre otras, 26 enero y 14 diciembre 2.001 ); el cual es operativo como refuerzo del anterior...',(en este mismo sentido SSTS de 30 de mayo de 1994 , 1 de junio de 1994 , 1 de junio de 1995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 ).

Por tanto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo resulta clara al equiparar, a efectos de imposición de las costas, la estimación de pretensiones alternativas y las subsidiarias, cuestión sobre la que esta Sala mostró inicialmente discrepancia por estimar que no en todos los supuestos la estimación de una petición subsidiaria el juzgador tenía la posibilidad de optar entre dos situaciones o alternativas claramente diferenciadas, y que existía riesgo de que se formularan pretensiones 'en cascada' o 'ráfaga'. No obstante, por razones de seguridad jurídica, esta Sala acoge el criterio del Alto Tribunal plasmado en las resoluciones citadas.

En consecuencia, constando una oposición íntegra a la demanda ejercitada por los actores, y habiéndose acogido la petición subsidiaria, resulta correcta la imposición de las costas causadas a la parte demandada por aplicación del principio de vencimiento objetivo contemplado en el art. 394 LEC según la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia.

QUINTO.- La desestimación íntegra del recurso de apelación debe conllevar la condena en costas a la parte recurrente en esta segunda instancia, todo ello de conformidad con lo estatuido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto porBANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.contra la sentencia de 23 de junio de 2016 dictada en Juicio Ordinario 638/14 seguido ante el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Valladolid , la cualCONFIRMAMOS INTEGRAMENTE, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso lleva implícita la pérdida del depósito constituido al amparo de la Disposición adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 , dándosele el destino legal

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.