Sentencia Civil Nº 23/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 116/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00023/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09018 41 1 2014 0003208

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000116 /2015

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000463 /2014

RECURRENTE : BODEGAS PEÑALBA LOPEZ SL

Procurador/a : JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN

Abogado/a : ANDRES DE LAS HERAS DE LA CAL

RECURRIDO/A : THYSSENKRUPP ELEVADORES SLU

Procurador/a : JOSE ENRIQUE ARNAIZ DE UGARTE

Abogado/a : LUIS VELAZQUEZ GONZALEZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida unipersonalmente por la Ilma. Sra. Magistrada, DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 23

En Burgos a dieciocho de Enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de JUICIO VERBAL 0000463 /2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000116 /2015, contra sentencia de fecha 19 de enero de 2015 , en los que aparece como parte demandante.-apelada,THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.,representada por el Procurador don José Enrique Arnaiz Ugarte y defendida por el Abogado don Luis Velásquez González; y como demandada- apelante,BODEGAS PEÑALBA LOPEZ SL,representada por el Procurador Don José Luis Rodríguez martín y defendida por el Letrado don Andrés de las Heras de la Cal, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- Los de la resolución recurrida que contiene el siguiente FALLO: 'QueESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de Tribunales Don José Enrique Arnáiz de Ugarte, en nombre y representación de 'THYSSENKRUPP ELEVADORES' SL, contra la entidad mercantil BODEGAS PEÑALBA LÓPEZ SL, declarada en situación procesal de rebeldía,debo condenar y condenoa la demandada a abonar a la parte actora la cantidad deTRES MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (3.226,41Â?)más los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución, así como la condena expresa al pago de las costas procesales'.

2º.- Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de la parte demandada, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la otra parte, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presento escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turno de ponencia, señalándose para examen de actuaciones el día veintiocho de Mayo de dos mil quince, en que tuvo lugar.

4º.- En la tramitación del presente recurso se ha observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Ascensores CENIA SA (ahora THYSSENKRUPP ELEVADORES SL ) y la mercantil Bodegas Peñalba López SL suscribieron con fecha 20 de octubre de 1998 un contrato de mantenimiento de aparato elevador, que entraba en vigor el 20 de enero de 1999, con una duración inicial de tres años, prorrogable al finalizar su vencimiento de forma automática y por iguales periodos al contratado, mientras que alguna de las partes no lo denunciase con noventa días de antelación y mediante carta certificada con acuse de recibo.

Con fecha 30 de abril de 2014, (comenzada la cuarta prorroga del contrato hacia cuatro meses), Bodegas Peñalba López SL envió carta certificada a THYSSENKRUPP ELEVADORES SL en la que comunicaba su decisión de rescindir de manera unilateral el contrato.

Se formula demanda por la empresa mantenedora del ascensor por la resolución unilateral del contrato en la que solicita la aplicación de la cláusula penal pactada en la condición general 3.5 que establece que : en caso de rescisión unilateral del contrato por parte de la propiedad o cliente, se tendrá en cuenta , a efectos de indemnización, el resto del periodo contractual , debiendo abonar la propiedad o cliente a Ascensores Cenia SA , el 75% del importe correspondiente hasta el total cumplimiento de dicho periodo.

La sentencia apelada considerando que la cláusula 3.5 no es abusiva y que no consta acreditado ningún incumplimiento total o parcial que permita la moderación de la cuantía indemnizatoria con arreglo al artículo 1154 del Código civil , procede a la estimación de la demanda condenado a la entidad demandada al pago de la cantidad reclamada en la demanda por importe de 3.226,41 Â?.

Bodegas Peñalba SL declarada en rebeldía en la instancia interpone recurso de apelación para que se desestime íntegramente la demanda y subsidiariamente se condena a pagar a la actora una indemnización de 290,30 Â? correspondiente al tiempo de preaviso, en este caso de noventa días (75% de 139,69 Â?/ mes x 3 meses).

Segundo.- Se funda el recurso en el error de derecho porque la sentencia no aplica la doctrina mantenida por la AP de Burgos referente a los contratos de adhesión y cláusulas abusivas contenidas en los contratos sobre mantenimiento de ascensores. También se basa en el error en la valoración de la prueba en lo concerniente a la fijación de los daños y perjuicios.

Cita en apoyo de su recurso las Sentencias de la AP Burgos sección 2ª , de 22.6.2012 , 30.4.2012 , 26.3.2012 y 28.12.2011 y sección 3º de 23.12.2011 que considera mantiene un criterio doctrinal diferente al que establece la sentencia de instancia.

En efecto las sentencias citadas declaran que la cláusula de prorroga automática es abusiva y en consecuencia nula , pero en cuanto a sus efectos proceden a integrar el contrato con base a los principios de buena fe y de equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, moderando la cláusula penal prevista para el supuesto de rescisión unilateral del contrato Sin embargo, en la sentencia de 16.10.2013 de esta Sección Tercera de la que fui ponente, se apartaba del anterior criterio y conforme a la doctrina de la STUJE de 14 de junio de 2012 señalaba la imposibilidad de integrar el contrato y en consecuencia, la expulsión de la cláusula penal abusiva del contrato.

En todas estas sentencias, la parte demandada era una comunidad de propietarios, es decir un consumidor o usuario conforme al artículo 3 del Real Decreto legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias que amplio el concepto respecto de la anterior legislación al caracterizar como tales a ' las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Luego, la Ley 3/20914 de 27 de marzo , que incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2011/83/UE de 25 de octubre sobre los derechos de los consumidores, redefine el concepto de consumidor y usuario considerando como tales a ' las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial , empresarial, oficio profesión' , considerando también consumidores a ' las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin animo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial ( el propósito de la ley es claro al incluir dentro del concepto a las comunidades de propietarios o las herencias yacentes).

En el caso presente, la parte demandada (Bodega Torremilanos) es una entidad mercantil que se dedica a la elaboración, crianza y embotellado de vinos y a su comercialización por lo que conforme al criterio legal no tiene la consideración de consumidor o usuario, hecho básico del que hay que partir para aplicar la doctrina actual del Tribunal Supremo en esta materia recogida en la STS de 149/2014 de 10 de marzo .

La STS de 10 de marzo de 2014 en contraposición a la de 11 de marzo de 2014 (nº 152) distingue claramente la posición a adoptar según nos hallemos ante un consumidor (en el caso una comunidad de propietarios) o no consumidor para declarar o no la abusividad de una cláusula de desistimiento unilateral-cláusula penal como la que nos ocupa en contratos de mantenimiento de ascensor. Pese al formato de predisposición del clausulado, la parte receptora del servicio no ostenta la condición de consumidor y, por tanto, queda sujeta al régimen general del contrato por negociación, lo que plantea, como cuestión de fondo, la posible aplicación de la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencional establecida, que el contrato, bajo una formulación resolutoria, contempla para el supuesto del desistimiento unilateral de la relación contractual llevado a cabo por alguna de las dos partes.

Pues bien, considera dicha Sentencia del Alto tribunal de 10 de marzo de 2014 partiendo de que la entidad demandada no es consumidora - el destino del servicio contratado queda integrado, plenamente, en el marco de la actividad empresarial o profesional de prestación de servicios que, a su vez, realiza la parte demandada como gestora de una residencia para personas de tercera edad y en situación de discapacidad ( SSTS 18 de junio de 2012 , núm. 406/2012 y 24 de septiembre de 2013, núm. 545/2013 ; artículos 1.2 , 1.3 LGCU, 26/1984 y 2 y 3 LGDCU 1/2007)- :

'Esta calificación condiciona la valoración e interpretación de la relación negocial resultante dado que la posible ponderación de los presupuestos que informan el equilibrio prestacional del contrato cursan en atención al régimen general del contrato por negociación que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes como principio rector en el orden interpretativo del contrato (1281 del Código Civil); sin posibilidad de extrapolar dicha interpretación al ámbito del control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales como modo propio y diferenciado de contratar y, en particular, del posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y de prórroga automática del contrato en conexión con la facultad de resolución pactada.

Por tanto, el contexto interpretativo queda informado desde la voluntad negocial de las partes y se proyecta sobre la totalidad de la relación contractual programada, esto es, tanto respecto de las obligaciones principales como de la obligación penal que por su naturaleza es accesoria, de forma que también deberá estarse a su configuración negocial conforme al marco establecido a tales efectos por el Código Civil; extremo en donde realmente se aprecia la incorrecta fundamentación que realizan ambas Instancias.

En efecto, de acuerdo con este régimen de aplicación, la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde o se programa en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados ( artículo 1154 del Código Civil ). Sin embargo, cuando la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por alguna de las partes, la valoración judicial respecto al alcance patrimonial, o 'exceso' de dicha pena queda excluida y, por tanto, fuera de la facultad de moderación STS 1 de junio de 2006 ), a semejanza de lo que ocurre cuando el hecho previsto es el propio incumplimiento parcial o irregular de la obligación, tal y como argumenta la parte recurrente. En este contexto, la producción del evento específicamente previsto, en nuestro caso, el ejercicio unilateral de la facultad de desistimiento, determina la aplicación de la pena sin necesidad de probar la idoneidad de ese hecho en el plano del incumplimiento contractual y, en consecuencia, de los daños contractuales que pudieran derivarse. Todo ello, acorde con el principio dispositivo de las partes.

4. En todo caso, y a mayor abundamiento, en el presente caso tampoco se produce la idoneidad del plano del cumplimiento parcial o irregular como germen de una posible moderación de la pena habida cuenta de las circunstancias concurrentes: extremada anticipación del desistimiento unilateral (al año de haberse vinculado contractualmente) y causa del desistimiento totalmente extraña al cumplimiento regular de la parte prestadora del servicio como decisión corporativa de la entidad receptora en favor de otra empresa del sector.'

En definitiva, fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos por negociación, en los que expresamente se prevea una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, la valoración o alcance patrimonial de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de moderación, cuestión que pertenece al principio de autonomía de la voluntad de las partes

Dicha doctrina la reitera en la STS de 7 de abril de 2014 sobre un contrato de servicios con prestación de gestión y asesoramiento en los aspectos urbanísticos, legales, fiscales y cualesquiera otros relacionados con la ejecución de una promoción inmobiliaria, en el que la parte receptora de los servicios no ostenta la condición de consumidor y, por tanto, queda sujeto al régimen general del contrato por negociación, plantea, como cuestión de fondo, si pese a la indicada naturaleza del contrato el juez puede tener en cuenta el desequilibrio contractual, propio del contrato bajo condiciones generales, a la hora de decidir sobre la posible moderación de una cláusula penal configurada como 'pena de arrepentimiento', en el caso de resolución unilateral y anticipada del contrato (en rigor, facultad de desistimiento unilateral del contrato celebrado). Concluye como en el caso anterior impidiendo la moderación solicitada.

Por tanto, se impone el rechazo del recurso.

Tercero.- Al desestimarse el recurso se imponen las costas procesales a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Luis Rodríguez Martín, en nombre y representación que tiene acreditada en autos, contra la sentencia de fecha 19 de Enero de 2015 del JPI n º 1 de Aranda de Duero, en el juicio verbal núm. 463/2014, procede su confirmación, con imposición de las costas procesales de este recurso a la parte apelante

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.