Sentencia Civil Nº 23/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 71/2012 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00023/2015

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario 71/2012

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, a 23 de enero de 2015.

Vistos por mí, don Víctor Manuel Casaleiro Ríos juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca, los autos de Juicio Ordinario con número 71/2012, en el que es parte demandante la entidad mercantil Hator Patrimonial S.L., representada por la Procuradora doña Ana Diez Blanco y asistida por la Letrada doña María Montserrat Guillot Torell , y parte demandada don Jose Manuel y doña Caridad , ambos representados por el Procurador don Sebastia Coll Vidal y asistidos por el Letrado don Gabriel Borkha Moia, habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD, y subsidiaria ACCIÓN DE SOCIAL DE RESPONSABILIDAD, y la ACCIÓN DE NULIDAD DE COMPRAVENTAS, dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 6 de febrero de 2012, la Procuradora de los Tribunales doña Ana Díez Blanco, en nombre y representación de la entidad mercantil Hator Patrimonial S.L, presentó demanda de juicio ordinario contra don Jose Manuel y doña Caridad .

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la citada demanda, se emplazó a la parte contraria para que contestase a la demanda, cosa que hizo mediante escrito presentado en este Juzgado el día 30 de noviembre de 2012.

El día 23 de septiembre de 2013 tuvo lugar el acto de la audiencia previa, con el resultado que obra en autos, señalándose, por providencia del día 24 de septiembre de 2013, el día 23 de enero d e 2014 como día para la celebración de la vista. Ambas partes previo el citado día solicitaron la suspensión del juicio alegando estar en vias de acuerdo

El día 13 de octubre tuvo lugar la vista del juicio, como consta en las actuaciones, si bien previo a dictar sentencia se observo posible falta de competencia objetiva de una de las pretensiones acumuladas a la principal por lo que se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto de la controversia.

1.Antes de entrar a analizar la prueba practicada, conviene a la adecuada respuesta de la controversia que, con carácter previo, expongamos los hechos esenciales expuestos por las partes para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por éstas ('causa petendi', según la STS de 28 de octubre de 2013 , entre otras), tanto en la demanda (pretensión), como en la contestación a la demanda (resistencia), para que a continuación, mediante decantación, conforme al artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), podamos fijar el objeto de la controversia. A este respecto, podemos señalar como los hechos esenciales señalados por la parte demandante los siguientes:

La parte actora, entidad mercantil dedicada a las inversiones inmobiliarias, es accionista de Karakala S.A., siendo además socio de la misma Don Antonio (fallecido) y Distribuciones Ibifruta S.L., perteneciendo a la actora el 25%, y las restantes al Sr. Antonio , dado que a su vez, parece ser en mayoría al mismo. En la actualidad las acciones del Sr. Antonio pertenecen a los codemandados, hijos del mismo quines aceptaron su herencia pura y simplemente, el día 21 de diciembre de 2010, adjudicándose los bienes de este, como así consta en documento núm. 18 de la demanda no impugnado de contrario, por lo que, de conformidad con el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). Se refiere a tal circunstancia el actor para acreditar la legitimación pasiva de los codemandados.

Los hechos que dan origen a la presentación de las presentes acciones, que previamente se siguieron ante los juzgado de Instrucción de Barcelona ( D.P. 5664/2007 Juzgado Instrucción nº31) siendo archivada la causa por el fallecimiento de Sr. Antonio , administrador único de la sociedad Karakala S.A., son, sucintamente, que en condición de tal administrador se han realizado por el mismo una serie de actuaciones como la alteración de los precios de venta de los apartamentos que eran propiedad de la sociedad, falseando las cuentas anuales perjudicando directamente los intereses de la actora, vendiendo o simulando su venta, como refiere la demanda de 4 inmuebles, uno para si mismo, dos para su hijo y codemandado en este proceso y otro para su hija, todos ellos documentado en la demanda e identificados registralmente. Además, manifiesta, se llevaron a cabo una serie de gastos de representación por el Sr. Antonio , no justificados en ningún extremo, así como venta bajo precio de alguno de las propiedades, y también el falseando las certificaciones de supuestas Juntas General Extraordinaria a las que la actora nunca fue citada ni convocada.

En base a los hechos, someramente enunciado, ejercita contra los herederos del Sr Antonio , es decir don Jose Manuel y Caridad , en base a lo establecido en el art. 661 del Código Civil , dos acciones de forma acumulada:

Una acción individual de responsabilidad, con fundamento en el artículo 241la parte demandante considera que esta acción ha de prosperar, por cuanto que Don Antonio , como administrador único de la sociedad, actuó de mala fe, ya que realizó actos de disposición en beneficio propio y de sus hijos, ventas por valor de la mitad del precio dejando de percibirse por la sociedad, así como las demás cantidades que difieren del precio de venta y del escriturado respecto los otros inmuebles, y d elos gastos de representación no justificados. Destacar que este extremo los daños se consideran a su entender causados directamente a Hator Patrimonial S.L., por importe de 588.747,39 euros, un 25% del daño causado a la sociedad y que es el porcentaje accionarial que posee la actora. Incide que ese daño se le ha causado directamente pues los demás socios son los mismos, es decir, que eran de Sr. Antonio y en la actualidad de sus hijos como herederos.

Una acción de responsabilidad social, de modo subsidiario, con fundamento en el artículo 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC): de los actos realizados como administrador único por el citado estima se deriva un daño a la sociedad que cuantifica, conforme a los establecido en informe pericial elaborado por perito judicial en procedimiento D.P.566472007, en 2.354.989,59 euros, que se origina o derivan de los mismos actos fraudulento y de expolio a los que se sometió a la sociedad Karakala S.A., por el administrador único, Sr Antonio .

Insta la acción de nulidad de las compraventas, en base en lo dispuesto en el artículo 1303 y 1305 del Código Civil ,realizadas por el administrador único a favor de si mismo, Finca NUM000 del Registro de la propiedad de Ibiza nº3, y a favor de su hijo Jose Manuel las fincas nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Ibiza nº3, y la finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Ibiza nº1, y a favor de su hija Caridad la finca nº NUM003 Registro de la Propiedad de Ibiza nº1, como consta acreditadas en el documento núm. 6 de la demanda. El motivo en cual basa la acción la actora es en que no existe causa de las transmisiones y de tratarse de ventas simuladas.

Añade que, como consta en documento núm. 17 de la demanda, a instancias de la actora, es decir instó convocatoria judicial de Junta, que se acordó por el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, se celebró la misma el día 19 de agosto de 2011, donde con mayoría de votos se autoerigieron Don Jose Manuel y Doña Caridad como administradores de la sociedad.

Frente a este relato de hechos y fundamentación jurídica se alza la parte demandada, alegando los siguientes hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por ésta en la contestación a la demanda, es decir, la desestimación de la demanda, dado que entiende, reproduzco sucintamente que, en relación a los hechos, salvando los referentes a la constitución de la sociedad y participación accionarial, que los mismo no son ciertos, pues considera que se ha dado información de la marcha del negocio a la actora, así como que ninguno de los actos que se invocan de adverso son fraudulentos o irreales en relación a los precios. Respecto a la calificación d fraudulentos los actos de venta, matiza que ello es infundado pues constan en escritura pública e inscritos en el registro de la propiedad. En relación, a la cuantificación del daño ocasionado e invocado en respectivas acciones ejercitadas considera que el mismo se realiza en términos de consideraciones generales, careciendo de pronunciamientos en concreto.

Negado los hechos, también se niega la posibilidad de éxito de las acciones ejercitadas en base a los siguientes extremos i) se invoca la prescripción de las acciones conforme a lo establecido en el artículo 949 Código de Comercio , dado que desde que se pudieron ejercitar ha transcurrido el plazo de cuatro años establecido sin que pueda ser de aplicación los dispuesto en el artículo 114 Lecrim . ii) Falta de legitimación pasiva de los codemandados, pues entiende esta parte que los mismos no reúnen la condición subjetiva de administradores de derecho ni de hecho, iii) Respecto la acción individual de responsabilidad, pues considera que no se dan ninguno de los requisitos que se contemplan para el éxito de la misma, y iv) en similares términos en lo referente a la acción social, a lo que añade que no se han realizado los actos pertinentes previos para el ejercicio de la acción social y por ello entiende que no debe prosperar la misma. v) en relación con la nulidad alegada de las compraventas, considera improcedente pues no se prueba ningún vicio que las invalide.

Llegados a este punto, debo hacer una precisión fundamental en relación con la controversia y una de las pretensiones ejercitadas.

.- Ninguna de las partes ha cuestionado la acumulación de las acciones efectuada por la parte demandante en su escrito de demanda. Si bien previo a dictar sentencia se apreció por este juzgador la posible falta de competencia objetiva respecto a la acción de nulidad ejercita y acumulada a las otras. En base a ello se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para que manifestasen lo que estimaban oportuno, alegando al respecto el Ministerio Fiscal y la parte actora que la competencia objetiva correspondía al Juzgado de lo Mercantil, disintiendo en tal parecer la parte demandada quien al respeto manifiesta que entiende que no es competente este Juzgado. Ante ello este Juzgador resolverá la cuestión en el Fundamento de Derecho correspondiente.

Fijado el objeto de la controversia en los escritos de demanda y de contestación a la demanda, conforme a lo señalado en el artículo 412 de la LEC , en el acto de la audiencia previa, se fijaron como hechos controvertidos:

a) Si procede o no la acción individual de responsabilidad, y en su defecto, la subsidiaria ejercitada de responsabilidad social.

b) Si procede o no la acción de nulidad ejercitadas de las compraventas mencionadas

SEGUNDO : Prescripción de las Acciones.

La parte demandada alega la excepción procesal de prescripción de las acciones ejercitas entendiendo que ha transcurrido el plazo de 4 años para interponerla, dado que considera que la interposición del querella en fecha 20 de noviembre de 2007, no interrumpe el plazo, ya que se pudo haber ejercitado las pretensiones civiles pues los hechos no condicionaban la posibilidad de reclamación civil, ante lo cual el inicio del computo del plazo debe ser el del 'eventos danni', los cuales fueron anteriores a la interposición de la querella.

Para resolver tal excepción debe partirse de la doctrina jurisprudencial recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 7 de febrero de 2006 [RJ 2006/629], al señalar que '... Dispone el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que «promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole, si le hubiese, en el estado en que se hallare hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal». Es cierto que esta Sala en sentencia, entre otras, de 12 de abril de 2004 ( RJ 20042611 ) , tiene declarado que «cuando existe un proceso penal, no se inicia (la prescripción) hasta que éste ha terminado, puesto que mientras esté subsistente, cualesquiera que sean las personas implicadas, el perjudicado no puede formular la demanda civil, ni contra ellas, ni contra otras distintas. Así resulta de los arts. 111 ('mientras estuviese pendiente la acción penal, no se ejercitará la civil con separación') y 114 ('promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho...') de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 188216 ) ». Pero ello responde a la necesidad de evitar que por los órganos de distinta jurisdicción a la penal se puedan efectuar pronunciamientos que contraríen lo que allí se resuelva; contradicción que podría producirse aun en el supuesto de que fueran distintas las personas demandadas en el orden civil, pero siempre, claro está, que el proceso penal y el civil correspondiente versaran sobre el mismo hecho y se asentaran sobre iguales presupuestos. En el caso presente han de ser compartidos los razonamientos de la sentencia impugnada, que confirma en este punto la de primera instancia, en cuanto establecen que son distintos los hechos por los que se siguió el proceso penal y los que sustentan la posterior demanda civil ...'.

Añade la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 2010 [Roj: STS 7209/2010 ] que '... A) La jurisprudencia que interpreta el artículo 944 CCom exige para estimar producida la interrupción de una acción determinada que se haya ejercitado dicha acción y no otra distinta. Si existe divergencia entre la acción a que se dirigió el acto de interrupción y la que después resulta ejercitada la prescripción no queda interrumpida. Entre ambas acciones debe darse la coincidencia de sujetos, de objeto y de causa de pedir ( SSTS de 12 de noviembre de 2007, RC n.º 2059/2000 , 14 de febrero de 2008, RC n.º 5709/2000 ). Cuando el tema que se plantea es si la pendencia de una causa penal tiene el efecto de interrumpir el plazo de prescripción para el ejercicio de una acción civil, la cuestión no puede analizarse desde la exclusiva aplicación de la doctrina relativa al artículo 944 CCom , pues supone desconocer las peculiaridades que, por su propia naturaleza, presenta el objeto de la causa penal en comparación con el objeto del proceso a que da lugar la acción civil. El fundamento de la interrupción del cómputo de la prescripción extintiva de acciones por la pendencia de causa penal está en el carácter prejudicial del proceso penal respecto al civil, por lo que si la situación planteada puede ser incardinada en un supuesto de prejudicialidad penal habrá de concluirse que se produce la interrupción del cómputo de la prescripción. B) El artículo 40 LEC regula la prejudicialidad penal en el concreto ámbito del proceso civil en consonancia con la preferencia que el artículo 114 LECrim otorga a las actuaciones penales. El artículo 40.2.1.ª LEC da efectividad a la prejudicialidad penal cuando, pendiente una causa penal, «la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil». En consecuencia, es bastante que el hecho objeto de investigación en el juicio penal pueda tener una influencia terminante en el juicio civil para que se produzca la interrupción del cómputo de la prescripción. No es exigible la identidad de objetos entre ambos procesos -elcivil y el penal- sino la conexión relevante entre los hechos denunciados en la jurisdicción penal y el objeto del proceso civil, criterio que coincide, en lo sustancial, con el sostenido por las SSTS de 31 de marzo de 1992 y 30 de septiembre de 1993, RC n.º 300/1991 ...'.

CUARTO

Atendiendo a tal doctrina resulta que la mera existencia de un proceso penal dirigido frente al ahora demandado por posibles delitos de estafa y societario, no supone causa de interrupción automática de la prescripción extintiva; de tal modo es exigible examinar si los hechos investigados y su valoración por la jurisdicción penal se configuran como elemento decisivo y determinante del juicio civil por existir entre ambos una conexión relevante.

Y si ello es así, de la lectura de las dos sentencias penales unidas a las actuaciones (doc. nº 24 y 25 de la demanda) resulta que los hechos objeto de aquel proceso no difieren sustancialmente de los relevantes en el presente proceso, apareciendo entre ellos una conexión lógica. En efecto, los hechos en que se basó la imputación penal hacen referencia a la adquisición en fecha 23.2.2000 por 'Nuevo Barbará, S.A' de 90.000 participaciones de la mercantil 'Herus B. Cataluña Global Services, S.L.', titularidad de 'Canyfe, S.L.' (ahora demandante) por importe de 90.000.000.- pts, de los que 12.000.000.- pts se pagarían a la firma de la escritura de venta y el resto aplazado, resultando el incumplimiento por la adquirente del otorgamiento de la escritura y del pago aplazado, constitutivo de un delito de alzamiento de bienes, así como fue objeto de querella unos posibles hechos de alteración y falseamiento de cuentas y otros documentos contables ( art. 290 C.P .) y estafa ( art. 248 y ss C.P .), todo ellos referidos al ahora demandado.

Resulta de ello que siendo relevante y existiendo conexión esencial entre un posible falseamiento de cuentas y la alteración de la imagen real de la situación económica y financiera de una empresa, respecto a la determinación de una situación de insolvencia generadora de un deber de promover la disolución por pérdidas, la existencia de aquel proceso puede y debe interrumpir la prescripción, comenzando nuevo plazo prescriptivo, lo que convierte en admisible la pretensión ejercitada por las actoras; señalando a tal efecto la citada Sentencia del Alto Tribunal de 3 de noviembre de 2010 que '... En el proceso penal se denunció la intervención de los administradores en el falseamiento del estado contable de la sociedad en el procedimiento de suspensión de pagos instado por la sociedad y en el falseamiento de las cuentas anuales de la sociedad, por lo que el estado del patrimonio de la sociedad fue objeto de investigación en el proceso penal. En consecuencia, esta Sala confirma el criterio sostenido en la sentencia impugnada, pues la regularidad de la contabilidad que fue objeto de investigación en el juicio penal es determinante para concretar la situación patrimonial de la sociedad que es, a su vez, un hecho fundamental para decidir sobre la responsabilidad de los administradores que constituye el objeto del proceso civil ...'.

En síntesis, atendiendo a los hechos del presente procedimiento no se produce la prescripción alegada en su escrito de contestación a la demanda por la parte actora, dado que la fecha de declaración concluso y firme la causa penal por la Audiencia Provincial de Barcelona es de 28 de marzo de 2011, auto de archivo documento núm. 16 de la demanda, y la presentación de la demanda que ha dado origen al presente procedimiento es de fecha 6 de febrero de 2012, lo cual es dentro del plazo otorgado por el artículo 949 de Código de Comercio para el ejercicio de la acciones de responsabilidad.

TERCERO: Falta de Legitimación Pasiva

La Sentencia de la AP de Barcelona de fecha 16 de abril de 2013 , en similar ocasión manifiesta, ' Como es sabido, las deudas de una persona no se extinguen por su fallecimiento, pues dispone el artículo 661 del Código Civil EDL 1889/1 que los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y 'obligaciones'.

Por tanto, el acreedor debe dirigir su demanda contra la herencia yacente cuando no se ha aceptado la herencia , o contra el heredero que no haya repudiado la herencia ( artículo 1.008 del Código Civil EDL 1889/1).

En caso de que el heredero la hubiera aceptado a beneficio de inventario ( artículo 998 del Código Civil EDL 1889/1 ), responde de las deudas hasta donde alcancen los bienes de la herencia ( artículo 1.023 del Código Civil EDL 1889/1 ) y si la ha aceptado de forma pura y simple ( artículo 998 del Código Civil EDL 1889/1 ) lo que puede hacer expresa o tácitamente ( artículo 999 del Código Civil EDL 1889/1 ) el heredero responde de las deudas no sólo con los bienes de la herencia sino también con los suyos propios ( artículo 1.003 del Código Civil EDL 1889/1).

En el presente caso, las herederas han aceptado la herencia a beneficio de inventario, documento 17 de la demanda, al folio 86, por lo que están legitimadas pasivamente para soportar la demanda interpuesta, sin perjuicio de que respondan de las deudas del causante sólo hasta donde alcancen los bienes de la herencia ( artículo 1.023 del Código Civil EDL 1889/1 ), herencia que ha sido declarada en concurso de acreedores, según consta a los folios 207 y siguientes.

Por lo expuesto, procede desestimar la excepción procesal de falta de legitimación pasiva planteada.'

En el caso que nos atañe los codemandados han aceptado la herencia pura y simplemente como consta en el documento núm. 18 de la demanda, ante lo cual han de soportar, como ilustrativamente es la referida sentencia, las obligaciones que como tal deriven o estén sujetos los bienes que de ella provienen. Por lo cual no ha de prosperar la excepción alegada referente a este supuesto en la contestación y tratare juntamente con la falta de legitimación pasiva por su interrelación.

A mayor abundamiento, sobre estos extremos, sin perjuicio de que las acciones entabladas lo son por razón del cargo, en este caso en la persona del ex administrador, no debería ser impuesta la responsabilidad por transmisión en tanto en cuanto no haya sido declarada judicialmente, lo cual es correcto, si bien, para ello se entabla el presente procedimiento, con sus respectivas acciones, con lo cual si de las mismas deriva la responsabilidad, si son conforme a la legislación , seria perfectamente transmisible, por ello no podemos de un modo a prioristico determinar que existe falta de legitimación pasiva. Al contrario, existe y es pertinente valorar si o no hay responsabilidad para después determinarlo. A todo ello hemos de añadir, que los codemandados son actualmente administradores de la sociedad Karakala S.A., aunque no inscritos registralmente, si de facto pues se autonombraron como tal en Junta General celebrada por convocatoria judicial, documento núm. 17 de la demanda.

CUARTO- Acciones de responsabilidad ejercitadas.

1. .Acción individual de responsabilidad de los administradores.

La STS de 23 de diciembre de 2011 concreta los elementos de la acción individual de responsabilidad de los administradores:

a. ' Acción u omisión antijurídica-aunque, a diferencia del artículo 133 de la propia Ley de Sociedades Anónimas (hoy 236.1 de la Ley de Sociedades de Capital ), la norma solo se refiere a 'acción' del administrador o administradores precisamente en tal calidad'.

b. ' Daño directo al socio o tercero que demanda-tratándose de acreedores de la sociedad, sin perjuicio de que no pueden identificarse conceptualmente 'daño' con impago de lo debido, tratándose de acreedores de la sociedad, como regla, el pretendido 'daño' derivado del comportamiento del administrador sería indirecto o reflejo '.

c. ' Relación de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño'.

d. La STS de 4 de octubre de 2011 añade ' Desarrollo de la acción u omisión por el administrador o administradores precisamente en concepto de administradores'.

La STS de 4 de octubre de 2011 fija la naturaleza de esta acción, argumentando que rige ' un criterio de imputación de responsabilidad de índole subjetivo'. Es decir, exige también la concurrencia del elemento de la culpa. Es una responsabilidad de tipo subjetivo.

La acción individual es una acción personal cuya finalidad es la reparación de los perjuicios causados directa e individualmente a intereses de los accionistas y de los terceros. Es preciso tener en cuenta que no es procedente conforme a esta acción, que la misma se use para reclamar vía acción individual la parte individualizada y refleja del daño del daño del patrimonio social. Cierto es que los daños al patrimonio social repercuten indirectamente en el patrimonio de socios y acreedores dado que disminuyen el valor de sus acciones, expectativas de ganancias o la garantía de satisfacción de sus créditos, pero tales daños indirectos están cubiertos por la acción social de responsabilidad ( art. 238 y 239 LSC).

En supuesto similar al presente se ha pronunciado el Tribunal Supremo, STS 27 de noviembre de 2008 , donde sale al paso ante la pretensión de una de las partes de acoger una interpretación extensiva del concepto de daño directo en un supuesto que se reprocha al administrador único haber despatrimonializado la sociedad con el consiguiente perjuicio a los socios, que tratan de cubrir con la acción individual. El Tribunal Supremos considera que lo que se ha producido es un quebranto al patrimonio social. De igual modo rechaza el Tribunal Supremo, STS 23 de octubre de 2009 , que s epoda invocar la concurrencia de daño directo en un caso de patrimonio social, considerando que en su caso el daño sería indirecto, pues la incidencia del patrimonio del socio se produce por un daño al patrimonio de la social que repercute en su participación como socio, y no por una relación directa del acto ilícito con su patrimonio personal.

En el presente caso no se ha acreditado ese daño 'directo' que se ha hecho referencia en los párrafos anteriores. En concreto, en relación a la valoración de la prueba que obra en autos, esencialmente la documental y el interrogatorio, se alega por la demandante que se ha producido ese daño directo. Si bien, suponiendo que se hubiese producido, lo cual se analizaría y concretaría a posteriori, hemos de partir como requisito indispensable para le éxito de la acción de que ese daño sea directo conforme a lo expuesto, y en relación a este circunstancia ninguna prueba ni alegación que así lo determine se ha realizado por la demandante, dado que simplemente entiende esta que ello es así porque los demás socios son sociedades que pertenecen a los codemandados. Ello no es prueba suficiente para determinar que el daño que se presume se le ha causado, se haya realizado o afecte de un modo directo a la entidad actora Hator Patrimonial S.L., pues de la misma documentación analizada y obrante en autos, como son las escrituras e informe periciales, se infiere o reflejan que le presunto daño de realizarse se ha realizado a la entidad mercantil Karakala S.A.

En consecuencia, al no concurrir el elemento del daño directo, la acción individual de responsabilidad no puede prosperar.

2. Acción social de responsabilidad

La acción social de responsabilidad, prevista y regulada en los artículos 238 al 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC). La STS de 4 de noviembre de 2.011 concreta los presupuestos o elementos de la acción social de responsabilidad de los administradores:

Elementos de la acción social de responsabilidad de los administradores.

La acción social de responsabilidad se dirige a proteger y defender el patrimonio de la sociedad frente a los daños o lesiones que los actos u omisiones ilegales, antiestatutarios o incumplidores de los deberes de los administradores hayan provocado directamente sobre el mismo; esto es, de los daños que los administradores hayan causado a la mercantil por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de su cargo, debiendo existir, en todo caso, un nexo causal entre la acción u omisión ilícita y el daño sufrido por la sociedad. La responsabilidad civil indemnizatoria se origina, pues, cuando acaece el daño conectado casualmente a una acción u omisión ilícita y culpable de aquel a quien se exige reparación, siendo en consecuencia el daño y la actuación los presupuestos materiales de la responsabilidad de los administradores. Las cuestiones que plantea la determinación del daño y su prueba, bien en cuanto a su existencia bien en cuanto a su extensión, deben resolverse conforme a la doctrina general de la responsabilidad por civil por daños y perjuicios. El daño tiene que proceder de una actuación ilícita o antijurídica de los administradores, sea un acto o una omisión en la sociedad en relación con un deber genérico de comportamiento siendo además que tal ha de ser culpable el acto ilícito imputable a los administradores. Por último, en cuanto al nexo causal, habrá que atenderse a la adecuación para apreciar el origen del daño y la medida en que la acción u omisión de los administradores han contribuido a su producción.

La STS de 4 de noviembre de 2011 concreta los elementos de la acción social de responsabilidad de los administradores:

a. ' Un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores, sin que a ello fuese obstáculo que en la redacción anterior a la Ley 26/2003, de 17 de julio, de transparencia, el texto de la norma se refiriese exclusivamente a 'acción' '.

b. ' Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal'.

c. ' Que la conducta del administrador sea antijurídicapor infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal '.

d. ' Que la sociedad sufra un daño (...)el daño se erige en requisito necesario e imprescindible para que prospere la acción social de responsabilidad'.

e. ' Que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño'.

Naturaleza de la acción.

Nos encontramos ante una responsabilidad por daño de carácter subjetivo, exigiendo la concurrencia de culpa en el agente. La culpa del agente, por la específica construcción de esta responsabilidad en la ley, viene determinada por la actuación antijurídica del administrador, sea por ser contraria a la ley, a los estatutos o a la diligencia debida en función de los deberes legales inherentes al ejercicio del cargo de administrador. La descripción de la naturaleza de la acción ejercitada podemos encontrarla en la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de enero de 2009 (casada en parte por la STS de 3 de septiembre de 2012 ), cuando argumenta que:

' Con carácter general, la acción social de responsabilidad frente a los administradores

sociales que instaura el artículo 134 TRLSA (de aplicación a las de responsabilidad limitada), que responde al esquema típico de la acción indemnizatoria por una conducta antijurídica que ha causado un daño, tiene por objeto reconstruir el patrimonio de la sociedad en la medida en que haya sido dañado o perjudicado por una actuación u omisión de los administradores que se revela antijurídica por ser contraria a la Ley, a los estatutos o a la diligencia debida en función de los deberes legales inherentes al desempeño del cargo ( art. 133.1 TRLSA ), teniendo en cuenta el cánon de diligencia y los deberes que imponen los arts. 127 y siguientes del TRLPI , en particular (es lo que aquí interesa), el de un representante leal ( art. 127 TRLPI ) y las concretas manifestaciones del deber de lealtad que especifica el art. 127 ter, cuyo apartado 2 dispone que 'Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador'. En todo caso, es preciso para que prospere la acción la demostración de un acto u omisión que suponga una contravención, aquí, de esos deberes de lealtad y fidelidad, y de un nexo causal lógico y

adecuado entre tal actuación antijurídica y la causación del daño o perjuicio al patrimonio o interés social.

El art. 127 TRLPI define el modelo de conducta diligente que se espera del administrador señalando que éste desempeñará su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, lo que se concreta en un haz de específicos deberes, en particular, en el de fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad (a tenor del art. 127 bis), lo que implica la obligación de desempeñar el cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad al interés particular, de modo que ante cualquier situación de conflicto el administrador está obligado a no sobreponer sus intereses particulares a los de la sociedad. De ello se ocupa con pormenor, en ciertas situaciones concretas, el art. 127 ter, que debe interpretarse desde la perspectiva de la posición de privilegio que al administrador le otorga la titularidad del órgano, por razón de la relación fiduciaria que el mismo mantiene con la sociedad, al tener a su disposición el material humano y el instrumental preciso para la consecución del objeto social, que debe destinar sólo a la consecución del interés de la sociedad. En particular, se prohíbe por la norma el aprovechamiento, en detrimento del interés social, de cualesquiera operaciones en beneficio propio, esto es, el aprovechamiento de la oportunidad de negocio, contemplando el precepto dos supuestos: las operaciones ofrecidas a la sociedad (cuando el origen del interés social es la oferta de negocio realizada por un tercero) y las operaciones o inversiones en las que la sociedad tuviera interés (por pertenecer el negocio al ámbito de su objeto social, siendo defraudada su posición de sujeto activo en búsqueda de negocio). En cualquier caso es necesario, para apreciar la situación de conflicto, que el administrador haya tenido conocimiento de la oportunidad de negocio de inversión con ocasión del ejercicio del cargo, si bien se contempla una excepción: la prohibición cede cuando la sociedad haya desestimado dicha operación o inversión sin mediar influencia del administrador.

Pero es necesaria otra precisión, que juega como presupuesto lógico para apreciar el incumplimiento de este deber: será necesario, para estimar el supuesto de aprovechamiento desleal de la oportunidad de negocio en perjuicio del interés de la sociedad, que al tiempo de concertar el negocio el administrador esté ejerciendo el cargo, legal o fácticamente, por seguir ostentando la titularidad, de derecho o de hecho, del órgano de administración. Si no es así difícilmente podría admitirse una infracción del deber de lealtad o de fidelidad, que naturalmente cesa al extinguirse el vínculo entre el titular del órgano de administración y la sociedad, a salvo el específico deber de secreto previsto por el art. 127 quáter, que se extiende indefinidamente después de cesar en sus funciones: 'Los administradores, aún después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social'.'

Procedibilidad de la acción social.

Respecto a esta cuestión la procedibilidad de la acción social ejercitada, permítaseme dado el alto grado ejemplificativo e ilustrativo reproducir parte de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de abril de 2012 , dado que la misma se ajusta, salvando diferencias a la cuestión suscitada en el presente procedimiento a este respecto, así reza la misma ' ...el supuesto que nos ocupa no son los órganos sociales los que ejercitan la acción social de responsabilidad , sino que es uno de los socios el que ha tomado la iniciativa y la ha emprendido. Sin embargo, en opinión de este tribunal, la parte demandante, que lo es la entidad ASK PRODUCCIONES SL, en su condición de socia (titular del 50% de las participaciones sociales) de ASK, MÚSICA Y PUBLICIDAD SL , no cumple los requisitos para gozar de la legitimación que, de modo subsidiario a la de los órganos sociales,reconoce la ley ( artículo 134.4 del TRLSA EDL 1989/15265 , por remisión al mismo del artículo 69 de la LSRL EDL 1995/13459 ) al socio minoritario para poder ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores.

Además de tener que alcanzar determinada cuota mínima en el capital social (5%), lo cual reconocemos que se cumple en el presente caso, para poder gozar de tal legitimación subsidiaria el accionista debería haber solicitado antes a los administradores sociales la convocatoria de una junta general para que se decidiese en ella sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidady además que a resultas de tal iniciativa se diese alguno de estos tres supuestos: 1º)que los administradores no hubiesen convocado la junta general en el plazo de un mes contado desde el requerimiento notarial que hubiese practicado al efecto el socio minoritario ( artículo 134.4 del TRLSA EDL 1989/15265 en relación con el artículo 100.2 del TRLSA EDL 1989/15265); 2º)que hubiese transcurrido un mes desde la obtención de un acuerdo favorable a la exigencia de responsabilidad (lo que exigiría la mayoría prevista en los artículos 53 y 69.1 de la LSRL EDL 1995/13459 ) sin que hubiese sido entablada la correspondiente demanda ( artículo 134.4 del TRLSA EDL 1989/15265); o 3º)que la junta se hubiese pronunciado en sentido contrario a la exigencia de responsabilidad ( artículo 134.4 del TRLSA EDL 1989/15265).

Sólo cumplidas tales exigencias cabría que el socio pudiera suplir a los órganos sociales en el ejercicio de la acción. Sin embargo, en el presente caso, por más que le pese a la recurrente, no medió el requerimiento previsto en el artículo 100 del TRLSA EDL 1989/15265 (en los mismos términos que el artículo 45.3 de la LSRL EDL 1995/13459) por parte de la socia ASK PRODUCCIONES SL para que se celebrase la junta con el objeto de exigir responsabilidad al administrador social (...) la forma correcta de solventar una situación de esa clase, que estaba además al alcance de la demandante (por lo que no tiene sentido que alegue la existencia de obstáculos impeditivos por parte de la demandada para el ejercicio de sus derechos, pues nunca hubieran podido producir tal efecto si se hubiese actuado como se debiera), hubiese sido que la socia ASK PRODUCCIONES SL hubiese requerido formalmente, en los términos previstos en el artículo 100 del TRLSA EDL 1989/15265 (que son los mismos que señala el artículo 45.3 de la LSRL EDL 1995/13459 ), a los administradores de ASK, MÚSICA Y PUBLICIDAD SL para que convocasen junta, lo que, sin embargo, no llegó a hacer en momento alguno dicha socia; si ello no hubiese sido atendido habría entonces accedido de modo indiscutible a la legitimación subsidiaria para ejercitar la acción social de responsabilidad ; igualmente, si como consecuencia de dicho requerimiento se hubiese efectuado la convocatoria, también hubiese obtenido la legitimación si sometido el asunto a votación en junta se hubiese rechazado la propuesta de ejercicio de la acción social de responsabilidad.

Si no se ejercitó requerimiento de convocatoria de junta en nombre de ASK PRODUCCIONES SL, no podrá beneficiarse ésta, como socia, de la legitimación que le conferiría el haberlo hecho. Y si no compareció el representante orgánico de ASK PRODUCCIONES SL, ni fue admitido, por no esgrimir poder suficiente para ello, un representante voluntario de ésta para constituir la junta general de ASK, MÚSICA Y PUBLICIDAD SL (decisión ésta cuyo acierto no nos incumbe enjuiciar aquí, bastando con comprobar que fue lo que acaeció, sin perjuicio de la responsabilidad que ello pudiera, en su caso, haber dado lugar, si es que hubiese generado un perjuicio concreto, que no es, desde luego, la aquí exigida), lo que ocurrió es que ni tan siquiera llegó a plantearse en sede orgánica una propuesta por parte de dicha socia de que se deliberase y votase sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad.Por lo tanto no cumplió esa socia, aunque estuvo en su mano el haberlo hecho, con los requisitos que marca la ley para poder tener derecho a plantear una demanda por su parte en la que ejercitase la acción social de responsabilidad .'

A mayor abundamiento citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de septiembre de 2014 , en concreto el siguiente extracto '... a acción social de responsabilidad contra los administradores, y, pese a que inicialmente tal acción deberá ser entablada por la propia sociedad, previo acuerdo de la junta general -que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día-, el artículo 239 reconoce la legitimación subsidiaria de la minoría, y concede a los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, el derecho de solicitar la convocatoria de la junta general para que esta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad. Incluso podrán también entablar conjuntamente la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad...'

Ciñéndonos al caso concreto y resolviendo en primer lugar esta cuestión, alegada en el escrito de contestación a la demandada, se ha de adelantar que tal requisito procedibilidad no se ha cumplido. Conforme a la legislación y jurisprudencia, la legitimación subsidiaria para el ejercicio de la acción social ha de partir de que se haya instado a la propia sociedad como tal a su ejercicio, es decir que los socios minoritarios hayan o hubieren planteado tal cuestión en Junta General, y tras la negativa o transcurso del plazo para ejercitarse esta no se hubiere realizado poder los socios minoritarios llevarla a cabo. Incluso en la legislación vigente puede surgir la legitimación sin pronunciamiento de la Junta, pues basta la falta de atención a la convocación de la misma a tales efectos, e incluso sería suficiente que sin estar en el orden del día de la convocatoria en la misma se plantease y de tal forma recogiese en acta, como señala reciente jurisprudencia.

Pues bien en este caso no consta que se haya cumplido el extremo expuesto, máxime cuando se ha tenido ocasión dado que por parte de la actora se insto convocatoria de junta judicial de accionistas, acordada por le Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, desaprovechando tal ocasión no solo ya para proponerlo en tal convocatoria sino también en la propia junta celebrada dando cumplimiento al mandato judicial. Tales extremos que acabo de narrar se ven reflejado en el documento núm. 17 de la demanda, que a su vez consta de doce documentos, y de la narración de hechos contenidos en la demanda, en concreto en su ordinal décimo, nada se menciona al respecto.

Por ello de los documentos obrantes en las actuaciones no se puede extraer otra conclusión que dicho requisito de procedibilidad no se ha cumplido, máxime que conforme a las reglas de la carga de la prueba de artículo 217 Lec el actor no ha acreditado tal extremo negado en la contestación a la demanda.

En consecuencia la no concurrir o acreditar por la parte actora el cumplimiento del requisito de procedibilidad legalmente establecido para el ejercicio de la acción social invoca procede no estimarse la misma.

QUINTO.- Acción de nulidad

Por la parte actora se ejercito acumuladamente las acciones de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 1303 y 1305 Código Civil , ya que considera que no existe causa de las transmisiones y de tratarse de ventas simuladas.

Respecto a estas acciones no procede prosperar las mismas, dado que habiendo sido desestimadas las pretensiones anteriores, por lo expuesto en Fundamento de Derecho precedente, no podemos concretar y establecer una relación causal entre perjuicio, daños, actos fraudulentos en beneficio propio del ex administrador único y sus hijos, ya que ante la improcebilidad de las pretensiones, bien por no constituir el presunto daño un daño directo a la sociedad y no cumplir el requisito de procedibilidad, no se existen elementos para determinar si se han o no dado, o mejor dicho vulnerado, los presupuesto de las presentes acciones, máxime que la relación de estas ventas presuntamente simuladas están, según se infiere de lo manifestando por el actor, íntimamente vinculadas con los actos de administración de los referidos, es decir, el ex administrador y sus hijos, codemandados, administradores actuales nombrados pero no inscritos de la sociedad Karakala S.A.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 394 de la LEC , la desestimación íntegra de la acciones ejercitas, determina que las costas procesales se impongan a la parte demandante.

Visto lo anterior,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRAde la demanda presentada por la Procuradora doña Ana Diez Blanco, en nombre y representación de la entidad mercantil Hator Patrimonial S.L., contra don Jose Manuel y doña Caridad , debo ABSOLVER Y ABSUELVOa don Jose Manuel y doña Caridad de los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con expresa condena en costas procesales a las partes demandantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación. De conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, la interposición del recurso de apelación exige el pago de la tasa judicial de 800 euros más la cantidad variable que resulte de multiplicar 0,5 a la cantidad objeto del pleito.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado-juez de refuerzo don Víctor Manuel Casaleiro Ríos, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca, de lo que como Secretario certifico.