Sentencia Civil Nº 23/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 610/2013 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00023/2015AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0013795

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000610 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000851 /2011

Recurrente: A ILLA NOVA HABITAT S.L.

Procurador: MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA

Abogado: ALFREDO ANTONIO LORENZO ZARANDONA

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ

Abogado: ALBERTO RICARDO VIEJO PUGA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 23/15

En Vigo, a veintiséis de enero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000851 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000610 /2013, en los que aparece como parte apelante, 'A ILLA NOVA HABITAT S.L.', representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA, asistido por el Letrado DON ALFREDO ANTONIO LORENZO ZARANDONA, y como parte apelada, 'BANCO SANTANDER SA', representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ, asistido por el Letrado DON ALBERTO RICARDO VIEJO PUGA.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 30-05-2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Que estimando la demanda promovida por la procuradora Dña Mª José Toro Rodríguez en nombre y representación de la entida Banco Santander S.A. frente a la mercantil A Illa Nova Babitat S.L. debo condenar y condeno a la misma a abonarle la cantidad de 331.567,95 € más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la presente resolución, sin efectuar expresa condena en costas. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de 'A ILLA NOVA HABITAL S.L.', se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 22-01-2015

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la declaración efectuada en la sentencia de instancia, que estima la reclamación de cantidad formulada por la entidad 'Banco Santander, S.A.' contra la entidad 'A Illa Nova Habitat, S.L.' y desestima la alegación de nulidad de los contratos y de alguna de sus cláusulas planteada a través del escrito de contestación a la demanda, se alza la parte demandada alegando incongruencia omisiva de la sentencia, la existencia de vicio del consentimiento por error excusable, para lo cual invoca error en la valoración de la prueba, señalando que no se le ofreció completa información del objeto y alcance del producto y que la carga de la prueba sobre la diligencia del banco corresponde a este.

Con carácter previo debemos reseñar algunos hechos probados que tienen especial relevancia para la correcta resolución de esta litis. Y así resulta acreditado que don Ruperto , en representación de la entidad 'A Illa Nova Habitat, S.L.', suscribió con fecha 14/1/05 con la entidad 'Banco Santander, S.A.' un Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) cuyo objeto es la regulación de la relación negocial que surja entre las partes con base en las operaciones financieras que puedan concertarse entre ambas sociedades, entre otros productos se contemplan las permutas financieras (swaps). En la misma fecha se suscribió un contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés por importe de 5.500.000 euros, con fecha de inicio del producto el 14/1/05 y fecha de vencimiento el 14/1/07. Ambas partes suscribieron con fecha 10/1/07 el acuerdo de cancelación anticipada del citado contrato con un coste de cancelación para el cliente de 164.000 euros, tal y como se reseña en el documento. Con fecha 10/1/2007 se firmó entre las mismas partes un nuevo contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés por importe de 3.500.000 euros, con fecha de inicio del producto el 15/10/07 y fecha de vencimiento el 16/1/12. La entidad actora comunicó a la demandada el vencimiento anticipado del segundo contrato por haber incurrido en causa prevista en el contrato, designándose a tal efecto la fecha de 29/3/2010.

SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación invocado es la existencia de incongruencia omisiva al considerar la recurrente que se ha obviado entrar a analizar si se ha producido el cumplimiento por la entidad actora de la normativa bancaria aplicable. En relación con esta cuestión debemos recordar que, tal y como se establece en la STS Sala 1ª, de 30 de abril de 2012 , 'la congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir)- en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

La STS Sala 1ª, de 23 de julio de 2007 establece de forma clara que 'En relación con la pretendida incongruencia del fallo, que la recurrente pretende sustentar en no contener la sentencia un pronunciamiento expreso sobre cada una de las cuestiones planteadas en los escritos rectores, y en particular, con respecto a las invocadas en la contestación a la demanda, tal argumentación olvida que la congruencia no pasa por dar cumplida respuesta a cada una de las alegaciones expuestas por los litigantes en los escritos rectores, sino que ha de limitarse a la estricta correspondencia entre el fallo y las pretensiones que conforman el objeto del pleito sometido a debate, con independencia de la fundamentación jurídica en que se apoyen. En consecuencia, la incongruencia en su vertiente omisiva sólo se produce 'si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita', y que, como dice la Sentencia de 18 de julio de 2006 ,'siempre que se estima la acción se entienden desestimadas, por el mismo hecho, las excepciones del demandado que se opongan a su éxito', sin que ello incida en incongruencia. Es sabido que para acreditar o descartar la incongruencia se exige 'un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' - Sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero , entre muchas otras, así como Sentencias de 8 y 29 de marzo , 5 de abril y 24 de mayo de 2006 de esta Sala -.'

Por lo tanto no nos encontramos ante un supuesto de incongruencia omisiva, ya que la juez a quo ha dado cumplida respuesta tanto a la acción planteada en la demanda como a la pretensión de nulidad ejercitada por la parte demandada a través del escrito de contestación. En este sentido la STS Sala 1ª, de 13 de octubre de 2010 precisa que 'La congruencia, como requisito ineludible de la función judicial ( SSTC 116/1986, de 8 de octubre , 13/1987, de 5 de febrero , 55/1987, de 13 de mayo , 264/1988, de 22 de diciembre ), que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que recoge el artículo 24 CE ( SSTC 54/1985, de 18 de abril , 242/1988, de 19 de diciembre ) consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esa petición (SSTS de 15 de mayo de 2008 , 27 de abril de 2009 )'.

Cabe señalar que la parte demandada no formuló reconvención con su escrito de contestación a la demanda, ya que la reconvención implícita no resulta admisible, tal y como expresamente dispone el art. 406 LEC . La juez a quo, a la vista de las alegaciones efectuadas por la parte actora en la Audiencia Previa consideró que se había efectuado una alegación de nulidad de contrato, dándose a la misma el trámite previsto en el art. 408-2 LEC . En la sentencia se analizan los motivos de nulidad invocados, por lo que reiteramos, como se expresa en la citada STS Sala 1ª, de 23 de julio de 2007 , que no resulta preciso efectuar un pronunciamiento expreso sobre cada una de las cuestiones planteadas en el escrito de contestación a la demanda, siempre y cuando se haya dado respuesta a las cuestiones y excepciones planteadas a través de la misma, lo que ha acontecido en el presente supuesto, lo que nos lleva a desestimar en este punto el motivo de impugnación planteado.

TERCERO.-Los contratos otorgados denominados 'swaps' o 'clips' son contratos de permuta financiera de tipos de interés. Este tipo de contratos carece de regulación específica y se ha ido desarrollando como instrumentos para hacer frente a los riesgos financieros de las empresas (riesgos de mercado y riesgos de crédito), dentro de lo que se denomina instrumentos financieros derivados. Nos encontramos entonces ante un contrato principal, atípico, bilateral, sinalagmático y aleatorio, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia, y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato. El swap de tipo de interés supone, según el Reglamento CE nº 2558/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de diciembre de 2001, 'un intercambio de pagos de intereses de diferente naturaleza, como pueden ser tipos fijos y tipos variables, dos tipos variables distintos, tipos fijos en una moneda y variables en otra, etc.'. En este caso la evolución del tipo de interés aplicable, con base en las condiciones pactadas en los contratos, está supeditado a las fluctuaciones que presente el Euribor a tres meses.

La STJUE de 30 de mayo de 2014 indica que 'el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La parte recurrente invoca el error sufrido en la contratación y alega asimismo la deficiente información ofrecida, así como, de forma subsidiaria, la nulidad de determinadas cláusulas contenidas en el CMOF. Se arguye que la demandada no conoció realmente la naturaleza y contenido del contrato, ni las obligaciones y riesgos que implicaba, discrepando de tal argumento la parte demandada.

Ciertamente los contratos de permuta financiera suscritos contienen una operación de riesgo, razón por la cual la entidad bancaria debe facilitar al cliente la totalidad de la información posible del producto ofertado y de un modo que sea plenamente comprensible por el cliente. Por lo tanto el onus probandi de la información ofrecida al cliente incumbe a la entidad bancaria.

En este sentido debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos ( art. 79, bis núm. 3 , 4 y 7). Sin embargo en el presente supuesto nos encontramos ante contratos concertados en enero de 2005 y enero de 2007, a los que no resulta de aplicación la normativa específica introducida por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre , por lo que no se hizo el test MIFID.

No existe duda que los contratos suscritos constituyen supuestos de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos, los cuales han sido elaborados por la entidad bancaria. La parte recurrente alega que resulta exigible un nivel de diligencia mayor en la información suministrada cuando nos encontramos en relaciones entre un experto y una persona inexperta. Sin embargo cabe afirmar que no nos hallamos ante un consumidor, por lo que no cabe aplicar la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuyo art. 8-2 dispone que: 'En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'. El art. 3 de esta Ley disponía que 'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros', condiciones estas que, evidentemente, cumple la entidad actora, por lo que no cabe conferir a la misma el carácter de consumidor.

Al analizar la relación del defecto de información con la existencia de un error en el consentimiento la STS Sala 1ª de 21 de noviembre de 2012 afirma que 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', por lo que resulta preciso concretar el alcance de la información recibida.

CUARTO.-En las Cláusulas Adicionales de los dos contratos de confirmación de permuta financiera de tipos de interés suscritos por la entidad demandada se hace constar, inmediatamente antes de la firma, un apartado denominado 'Conocimiento de los riesgos de la Operación', en el que se reseña que 'las partes manifiestan conocer y acepta los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta Operación. Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta operación, y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgos'.

En los contratos de 14/1/05 y 10/1/07 se contienen dos supuestos, correspondientes a los importes variables que debe abonar la entidad bancaria y los que debe pagar el cliente, especificándose en cada caso los tipos tenidos en cuenta para concretar los pagos que debe efectuar cada parte. Consta además firmado por la parte demandada en ambos casos un Anexo a los documentos relativo al funcionamiento del producto swap contratado, en el que se indican las liquidaciones a practicar, conforme a las cuales el cliente recibe los cobros trimestralmente (pagos efectuados por la entidad bancaria) y efectúa los pagos de forma anual, señalándose los escenarios posibles según el Euribor 12 M del final del período de cálculo anual sea igual o inferior al 3,50% o sea superior al 3,50%. De dicho documento cabe concluir la posible existencia de deuda del cliente frente a la entidad bancaria a consecuencia de las liquidaciones dimanantes del contrato, por lo que no cabe alegar un desconocimiento de la posibilidad de que se genere un saldo deudor.

En el escrito de contestación a la demanda se indica que tanto el CMOF como la confirmación de permuta financiera de tipos de interés fueron ofrecidos por la directora de la entidad bancaria con la que trabajaba la demandada en la notaría con anterioridad a la suscripción de un contrato de préstamo bancario, sin ofrecer información sobre el producto y siendo vendido como 'financiación coste cero'. Debemos entonces analizar la prueba practicada en la vista. Así don Ruperto manifestó que en el año 2005 contrató con Banco Santander un préstamo promotor en nombre de la sociedad demandada por importe de 2.975.000 euros, y reconoce que en esa fecha tenía en vigor un préstamo hipotecario con Caixa Galicia de unos 2.000.000 euros y que en enero de 2005 el riesgo de la sociedad era de unos 5.000.000 euros. Señala que la permuta financiera se la ofreció la directora de la oficina como una ayuda a la financiación interesante para la sociedad, pero no fue el mismo día que fueron a la notaría a firmar el contrato de préstamo hipotecario. En relación con el producto le indicaron que se regularizaba cada año y que eran anticipos entregados por el banco como complemento favorable de la financiación, pero no leyó el documento, se fio de lo que le ofreció María Virtudes , la directora de la oficina. Conoció a Luis Manuel después, cuando surgieron los problemas con el primer contrato de swap y ya existía una deuda de 164.000 euros que era imposible de asumir, por lo que le ofrecieron firmar un nuevo contrato o pagar.

La testigo doña María Virtudes manifestó que el señor Ruperto había acudido con otro socio en noviembre/diciembre de 2004 a la oficina para pedir un préstamo al promotor y que los productos de cobertura se trataron con el especialista, concretamente con Luis Manuel que era director de tesorería, aunque lo ofreció la testigo, pero tenía que ser aprobado por los analistas de riesgos de la entidad. El señor Ruperto se reunió también con el analista y se le indicó que el saldo de la liquidación podía ser positivo o negativo según la fluctuación del Euribor, y siempre pidió documentación de todo lo que iba a firmar, porque era meticuloso. El demandado remitió comunicaciones pidiendo la resolución del contrato pero sin efectuar pago alguno, lo que no fue aceptado por el banco. Cree que con la información que se le facilitó por la entidad el cliente estaba correctamente instruido.

El testigo don Luis Manuel manifestó que era responsable de tesorería territorial del banco en los años 2005 y 2007. Se reunió con los dos socios de la entidad 'A Illa Nova Habitat, S.L.' cuatro o cinco veces en la oficina y el producto necesitaba aprobación por parte del banco. Se le explicó en distintas ocasiones el producto, que lo leyó, y se presentó como cobertura de los tipos de interés que estaban condicionado a la evolución del Euribor. Hubo reestructuración del producto en el año 2007, pero no asesoró para el primero ni para el CMOF.

A la vista de la declaración de las partes y testigos cabe considerar probado que la demandada examinó los documentos y realizó al personal de la demandada las consultas que estimó pertinentes en relación con el contrato.

QUINTO.-Se aduce la existencia de vicio en la prestación del consentimiento, lo que se enlaza con la alegación de la defectuosa información recibida.

Respecto a los vicios de consentimiento el art. 1265 Cc dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el art. 1266 Cc establece que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. La STS Sala 1ª, de 17 de febrero de 2005 indica que 'ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( SS 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)'.

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS Sala 1ª, de 12 de noviembre de 2004 y de 12 noviembre 2012 , que establece que 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de un error excusable, es decir, aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en el penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si éste recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia».con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca del alguna de las condiciones que se le atribuyen y precisamente de la que de manera primordial y básica motivo la celebración del negocio atendida la finalidad de este y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia medida o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, a que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'. En la STS Sala 1ª de 15 de noviembre de 2012 se reitera que 'el error vicio, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser, entre otros requisitos.., excusable. Así lo exige la jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo, entre otras muchas -'.

Como se señala en la STS Sala 1ª de 21 de noviembre de 2012 'es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses'.

En este caso la entidad demandada consideró adecuada la contratación del producto a la vista de la información que se le facilitó, pero niega haber recibido cumplida información del producto contratado. Sin embargo ante la discrepancia entre las partes acerca de la información realmente suministrada, concurre un hecho relevante, cual es que el primer contrato de permuta financiera vencía el 14/1/07, teniendo que abonar en dicha fecha el cliente la liquidación correspondiente a la anualidad transcurrida entre enero de 2006 y enero de 2007, y si se hubiera pagado la liquidación correspondiente no habría que haber pagado cantidad alguna por cancelación, ya que el contrato simplemente habría vencido. El hecho es que la entidad demandada firmó el 10/1/07 con la entidad bancaria un acuerdo de cancelación anticipada en el que se reseña que el coste de cancelación ascendió a 164.000 euros y en la misma fecha suscribió un nuevo contrato de permuta financiera con inicio el 15/1/07. No existe duda de que los representantes legales de la entidad demandada al suscribir el segundo swap eran plenamente conocedores de las características de dicho producto y de que el mismo de hecho ofrecía liquidaciones negativas, no sólo por las explicaciones que consta que les dio el testigo don Luis Manuel , sino, y especialmente, por las liquidaciones que se habían producido en el primer contrato. Por lo tanto pese a ser conocedor de las consecuencias adversas que ese tipo de contrato podía reportarle decidió suscribir un nuevo swap.

No cabe concluir, como se aduce a través del recurso, que la eventual nulidad del primer contrato suscrito entre los litigantes debe propagarse a los posteriores que guardan relación con el mismo; sino que, por el contrario, la firma del segundo contrato en el mes de enero de 2007 supone una confirmación del anterior, pues pese a conocer en dicho instante, ya sin género de duda, los riesgos que pueden resultar de la suscripción de ese producto decidió contratarlo, asumiendo así de forma consciente los mismos, por lo que sí cabe deducir la existencia de una confirmación tácita de los contratos anteriores en base a la doctrina de los actos propios, ya que ese acto posterior convalida los anteriores. No se consideran válidas las explicaciones ofrecidas acerca de que el nuevo swap pretendía sustituir al primero contratado al tener unas mejores condiciones económicas, ya que el de 14/1/05 vencía el 14/1/07 (duración 2 años) y pudo la demandada hacer frente a la última liquidación y finalizar por vencimiento el mismo, mientras que el segundo swap vencía el 16/1/12 (duración 5 años), conociendo ya, nuevamente reiteramos, la existencia de liquidaciones negativas.

Debemos entonces desestimar la pretensión de nulidad de los contratos de permuta financiera concertados, por las razones expresadas y por el hecho de que la mera lectura de dichos contratos con el anexo de funcionamiento no arroja dudas acerca de la forma de liquidación del producto, cuestión distinta es si el mismo resulta o no idóneo para la demandada.

Se alega también que se desconocía el coste real de la cancelación del producto, ya que no se le ofreció información concreta al respecto, solicitando la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras. Este contrato, como ya hemos expresado, se limita a establecer las bases de regulación de la relación negocial que surja entre las partes con base en las operaciones financieras que puedan concertarse entre las sociedades que suscriben el mismo y regula sólo algunas de las consecuencias del swap, pero no el coste de cancelación del producto que es a precios de mercado, según se señala en el Anexo de los dos contratos suscritos. En las estipulaciones decimotercera y decimocuarta del CMOF, cuya nulidad expresa se pide de forma subsidiaria, se hace referencia de forma genérica al cálculo de la cantidad a pagar en caso de vencimiento anticipado por circunstancias imputables a las partes, existiendo una mención inicial al criterio de valor de mercado. Ciertamente a la vista de lo expresado sobre este punto en los contratos no resulta posible determinar el importe exacto, ya que en los mismos solo se hace referencia a la posibilidad de solicitar la cancelación anticipada y que el precio de cancelación será valorado a precio de mercado. Sin embargo en el acuerdo de cancelación del primer swap se especifica dicho coste mostrando su conformidad la demandada con el precio fijado en el documento, sin que conste que haya solicitado información sobre el mismo o haya impugnado dicho valor. No se impugna tampoco la corrección del coste de cancelación del segundo swap, que ha sido ratificado a través del informe pericial aportado por la parte demandante. Hay que tener en cuenta que el coste real de la cancelación solo puede cuantificarse en el momento en que se pretenda llevar a cabo la misma, porque el importe oscila en función del mercado, por lo que no se puede fijar una cantidad concreta al firmar el contrato. Sin embargo, como acabamos de señalar, la entidad actora contrató el segundo contrato de permuta financiera aunque ya era conocedora del alto coste que podría alcanzar la cancelación.

La parte actora sólo pudo acudir al vencimiento anticipado cuando se produjo el impago por parte de la demandada de la liquidación correspondiente, lo que tuvo lugar en el mes de enero de 2010, sin que las comunicaciones efectuadas por esta última en el año 2009 tengan validez, ya que se proponía la resolución del contrato pero liberando a las partes de cualquier obligación derivada del mismo, lo que no fue aceptado por la entidad bancaria.

Hay que tener en cuenta además que la sociedad 'A Illa Nova Habitat, S.L.' es una empresa de una cierta entidad, puesto que efectuó al menos dos promociones de viviendas, según reconoció el señor Ruperto en la vista, lo que supuso una inversión de varios millones de euros. El administrador de la sociedad lo era además de otras cuatro entidades dedicadas al mismo sector productivo, siendo él quien personalmente llevaba las gestiones con bancos y entidades de crédito, por lo que cabe presumir un cierto desenvolvimiento y conocimiento de determinadas operaciones financieras, y ello con independencia de su concreta titulación académica y de las inversiones que efectúe a nivel particular. Por lo tanto el error que se denuncia es imputable al demandante, que pudo fácilmente evitarlo antes de vincularse a través de los contratos concertados, solicitando, cual haría cualquier persona diligente, el oportuno consejo y aclaración antes de suscribirlos, de modo que debemos concluir que en este caso no concurre el presupuesto de excusabilidad del error, máxime a la vista de la suscripción de un segundo contrato en el que se facilitó todo tipo de información sobre el producto y cuando ya conocía de forma concreta y directa los riesgos que el mismo podía entrañar en función de las minoraciones que experimentase el Euribor, lo que convalidaba los dos contratos suscritos en el año 2005.

En base a lo expuesto resulta procedente desestimar el recurso interpuesto por la parte demandada y confirmar en su integridad la sentencia dictada en la instancia.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María José Lorenzo Zarandona, en nombre y representación de la entidad 'A Illa Nova Habitat, S.L.', contra la Sentencia de fecha 30 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .