Sentencia CIVIL Nº 229/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 25/2021 de 13 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00229/2021

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37274 42 1 2019 0010017

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000025 /2021

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.2 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0001159 /2019

Recurrente: Inés, Francisco

Procurador: MARIA CRISTINA MARTIN MANJON,

Abogado: ,

Recurrido: Julieta

Procurador: NURIA PILAR MARTIN RIVAS

Abogado: FERNANDO DAVILA GARCIA

SENTENCIA NÚMERO: 229/2021

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ

En la Ciudad de Salamanca a trece de abril de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO VERBAL NÚM. 1159/2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de esta Ciudad , ROLLO DE SALA Nº 25/2021;han sido partes en este recurso: como demandantes-apelados-impugnantes Inés y Francisco, representados por la Procuradora Doña MARIA CRISTINA MARTIN MANJON y bajo la dirección de los Letrados Doña BEGOÑA MAYOR LOPEZ y Don ANGEL J. DOMÍNGUEZ y como demandada-apelante-impugnada Julieta, representada por la Procuradora Doña NURIA PILAR MARTIN RIVAS y bajo la dirección del Letrado Don FERNANDO DAVILA GARCIA.

Antecedentes

1º.-El día 14 de octubre de 2020 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMOla demanda de D. Francisco y de Dª Inés, representados por la procuradora Dª Cristina Martín Manjón frente a Dª Julieta, representada por la procuradora Dª Nuria Martín Rivas, y en consecuencia, LE CONDENOa pagar a los demandantes la cantidad de 6. 000 euros, más los intereses legales desde el acto de conciliación, de 1 de octubre de 2019 hasta el efectivo pago, sin perjuicio de lo previsto en el art. 576 de la LEC; no procede imponer las costasde este proceso a ninguna de las partes.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dicte sentencia de conformidad al suplico de la contestación, desestimando la demanda con imposición de las costas de primera instancia a los demandantes.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado e impugnando la sentencia; para terminar suplicando, dicte Sentencia por la que teniendo por formulada oposición al Recurso de Apelación formulado de adverso, y por impugnada la Sentencia en el particular relativo a la Imposición de las costas procesales, se dicte Resolución en la cual, con desestimación del Recurso interpuesto, se confirme expresamente la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente, así como estimando la Impugnación de la Sentencia, se impongan las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada.

Dado traslado de la impugnación de la sentencia al apelante principal se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose, para terminar suplicando se dicte resolución de conformidad al suplico de su recurso de apelación, desestimando el recurso formulado por Inés y D. Francisco en su integridad con imposición de las costas a dichos recurrentes.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para lavotación y fallodel presente recurso de apelación el día 7 de abril de 2021,pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada fundamentó su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos:

-Litisconsorcio pasivo necesario, con infracción del art. 12 LEC, ya que la resolución que aquí se tome puede afectar al tercero comprador que entregó el dinero aquí reclamado.

-se dice que la sentencia es incongruente pero no resuelve nada vigor distinto de lo que las partes piden aunque habla de arras penitencia les y en la demanda se habla en realidad te reserva.

- Falta de legitimación, tanto activa para reclamar como pasiva de nuestra representada, en virtud del contrato de mediación inmobiliaria, y ausencia de enriquecimiento injusto.

-Error de derecho por inexistencia de promesa de venta y no existencia de arras y menos aún penitenciales. Y en última instancia, si se entendiere perfeccionada la compraventa, lo que sí posibilitaría la existencia de arras, en este caso confirmatorias, daría lugar, como indicamos en la contestación, a la perfección por parte de nuestro mandante de su correspondiente comisión, que impediría devolver la cantidad entregada.

La parte actora se opuso a dicho recurso.

Y a la par, impugnó la sentencia, por cuanto no hay dudas de hecho que impidan imponer las costas de la 1ª instancia a la demandada.

La cual se opuso a tal impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.- El presente juicio verbal principió por demanda en la que la parte actora solicitó que se condenara a la parte demandada a que pague a los demandantes 6. 000 euros, que es el dinero que la parte demandada, mediadora en la compraventa de inmuebles, recibió de un posible comprador de su vivienda, como señal o arras. El comprador desistió de la compra de su vivienda, que al final se enajenó a través de otra inmobiliaria a otra persona, de modo que al haber desistido perdería esa señal en favor de los vendedores, hoy demandantes.

Existe conformidad con dos hechos clave:

- Primero, que Dª Julieta, profesional del sector de la intermediación inmobiliaria, fue contratada por los demandantes para buscar a un tercero que les comprase su vivienda, sin que mediase la firma de ningún documento, de modo que fue un pacto verbal.

-Segundo, que Dª Julieta recibió un dinero, 6. 000 euros, de un eventual comprador interesado en la compra de dicha vivienda, reconociéndose solamente que ese dinero fue en concepto de 'posible reserva'.

TERCERO.-Por razones de orden lógico-jurídico examinaremos en primer lugar las excepciones formales planteadas por las demandada.

Y en primer término la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

La excepción de litisconsorcio pasivo necesario justificasu esencia teleológica e institucional en la necesidad de evitar que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídosni vencidos en juicio, así como la de impedirla posibilidad de que se produzcan sentencias contradictoriassin posible ejecución. Situaciones que sólo se dan respecto a los terceros intervenientes directamente en la relación juridíco-material debatida, pero no respecto a aquellos otros a los que sólo les afecta de una forma indirecta, refleja, mediata o prejudicial por simple conexión (Cfr. TS SS 8 Mar. 1989, 9 Jun. 1992, 7 Jun. 1996 y 9 Nov. 1999; y TS 1.ª S 25 Abr. 2000.-- Ponente: Sr. O`Callaghan Muñoz.)

La excepción de litisconsorcio pasivo necesario deriva de las vinculaciones subjetivas que resultan de los derechos deducidos en el juicio. Por ello, será preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos se verán afectados por la sentencia que se dicte, pues si el actor no demanda a todos los que están vinculados con la relación jurídica antedicha y deducida en juicio, se produce lo que comúnmente se denomina en la doctrina «defectuosa constitución de la litis» (Cfr. TS 1.ª S 15 Feb. 1999). La jurisprudencia insiste en que es preciso que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, no hay litisconsorcio pasivo necesario (Cfr. TS 1.ª S 19 May. 1999). Es decir, como dicen las TS 1.ª SS 18 Oct. 1999 y 16 Feb. 2000, con el litisconsorcio pasivo necesario se trata de evitar que personas no litigantes se vean afectadas por la sentencia recaída en un proceso en el que no han sido parte.

(TS 1.ª S 17 Jul. 2000.-- Ponente: Sr. O`Callaghan Muñoz) (LA LEY 8933/2000)

Tal excepción se produce cuando la sentencia que recaiga en un pleito afecte inexcusablemente a personas no llamadas al mismo. Y ello sólo se produce cuando con las personas no llamadas exista un vínculo tan normal y directo que no pueda emitirse el fallo sólo para los demandados, dado el carácter de la relación jurídico-material controvertida. No son litisconsortes necesarios aquellos que pueden verse relacionados de modo reflejo por la sentencia que se pronuncie.

En definitiva, dicho instituto procesal persigue evitar que la sentencia recaída en un proceso pueda afectar de forma directa y perjudicial, y con los consiguientes efectos de cosa juzgada, a alguna o algunas personas que no hayan sido parte en el proceso ni hayan tenido posibilidad de ser oídas y defenderse y, al mismo tiempo, eliminar la posibilidad de resoluciones contradictorias sobre el mismo asunto (Cfr. TS SS 23 Oct. 1990, 28 Mar. 1996, 25 y 27 Feb. y 28 Dic. 1998 y 29 Feb. 2000).( TS 1.ª S 10 Oct. 2000.-- Ponente: Sr. Martínez-Pereda Rodríguez)

Tal excepción de litisconsorcio constituye, pues, un presupuesto procesal, y entraña la exigencia de que todo proceso se constituya y desarrolle entre cuantos estén interesados directamente en la relación jurídico-material objeto de un litigio. De modo que si dicha resolución que afecta a terceros lo hace con carácter reflejo por una simple conexión, no se justifica la constitución con ellos de un litisconsorico pasivo necesario (Cfr. TS 1.ª SS 16 Dic. 1986 y 19 May. 1999).( TS 1.ª S 28 Nov. 2000.-- Ponente: Sr. Vázquez Sandes)

Es sabido, por constituir consolidada doctrina del TS, que el litisconsorcio pasivo necesario es una figura de construcción jurisprudencial, regida por la necesidad de cuidar que el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la sentencia, y en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada, que, a su vez, exige la presencia en el proceso de todos los que debieron ser parte en el mismo como interesados en la relación jurídica discutida, para impedir el riesgo de fallos contradictorios. El litisconsorcio pasivo se da cuando la sentencia que recaiga en el pleito afecte inexcusablemente a personas no llamadas al mismo, y ello sólo será posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan formal y directo que no pueda emitirse el fallo sólo respecto a los demandados, dado el carácter de la relación jurídica material controvertida (Cfr. TS SS 28 Mar. y 18 Sep. 1996 y 16 Feb. 2000).

La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo según el art. 1257 CC. No es apreciable tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto. En estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión. A lo que cabe añadir que esa afectación o acatamiento a lo ya resuelto por los no llamados--eficacia de cosa juzgada--, en fase de ejecución no se cohonestaría con la imposibilidad de condena inaudita parte, por lo que sería un obstáculo para la ejecución de la sentencia así pronunciada, al no poderse imponer a quien, pese a su conexión con la relación material controvertida, no fue llamado al proceso (Cfr. TS SS 16 Dic. 1986, 23 Feb. 1988, 4 Oct. 1989, 24 Abr. y 23 Nov. 1990, 25 Feb. 1992 y 30 Mar. 2000).

Conforme a la doctrina de nuestro TS-(TS 1.ª S 28 Jun. 2001.-- Ponente: Sr. Martínez-Calcerrada Gómez)-, el litisconsorcio pasivo necesario requiere la precisión de la intervención en el proceso desde su iniciación de todos los litisconsortes, y se produce en los casos en que la demanda solamente pueda ser propuesta con validez por uno contra varias personas, afectando a todas conjuntamente, pero no separadamente, la legitimación activa o pasiva, debiendo ser unitaria la sentencia, al afectar a todos los sujetos los efectos de cosa juzgada (Cfr. TS SS 8 Jun. 1985, 23 Jun. 1987 y 6 Jun. y 22 y 26 Oct. 1988).

El litisconsorcio se convierte en necesario cuando el que resulta demandado no tiene todo el poder jurídico necesario exigido por la ley y no puede ser condenado a realizar actos o disposiciones que afectan a los bienes comunes más allá de lo que integra su propia disponibilidad (Cfr. TS SS 29 Abr. 1992, 9 Jun. 1994 y 25 Sep. 1995; y TS 1.ª S 10 Jul. 2000.-- Ponente: Sr. Villagómez Rodil) .

El litisconsorcio pasivo necesario se produce cuando una decisión judicial afecta exclusivamente a personas no llamadas al proceso, provocando su condena sin ser oídas, pero tal afectación tiene lugar cuando entre éstas exista un nexo tan normal y directo que no pueda emitirse un pronunciamiento sólo respecto de una, dado el carácter de la relación jurídica material controvertida, que exige una resolución uniforme e impide su manifestación por separado (Cfr. TS 1.ª S 22 Jun. 1999; TS 1.ª S 6 Oct. 2000.-- Ponente: Sr. González Poveda)

Concretando más, si desde luego es cierto que dicha figura tiende a evitar, por una vertiente, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y a impedir, por otra, la posibilidad de sentencias contradictorias, no es menos cierto que únicamente ha de entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que verdaderamente hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues los que no fueron parte en el contrato carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto (Cfr. TS SS 24 Abr. 1990, 22 Abr. 1991, 9 Jun. 1992, 30 Ene. 1993, 14 Jul. 1994, 22 Jun. y 18 Sep. 1996, 15 Feb. y 9 Nov. 1999 y 16 Feb. 2000; TS 1.ª S 24 Oct. 2000.-- Ponente: Sr. O`Callaghan Muñoz).

No es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión. A lo que cabe añadir, que esa afectación o acatamiento a lo ya resuelto por los no llamados, en fase de ejecución no se cohonestaría con la imposibilidad de condena inaudita parte, por lo que sería un obstáculo para la ejecución de la sentencia así pronunciada, al no poderse imponer a quien, pese a su conexión con la relación material controvertida, no fue llamado al proceso (Cfr. TS SS 16 Dic. 1986, 23 Feb. 1988, 4 Oct. 1989, 24 Abr. 1990, 25 Feb. 1992 y 14 Mar. 2000; y TS 1.ª S 3 Jul. 2001.-- Ponente: Sr. Martínez-Calcerrada Gómez.

El litisconsorcio pasivo necesario puede ser examinado y apreciado de oficio en cualquiera de las fases del proceso, pues se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con la presencia de todos aquéllos que pudieran resultar afectados por el fallo a dictar, con la finalidad de evitar fallos contradictorios o de impedir que nadie pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio- Cfr. TS SS 6 May. 1995 y 7 May. 1999; TS 1.ª S 20 Ene. 2000.-- Ponente: Sr. De Asís Garrote.

Y tiene el litisconsorcio la condición de necesario cuando la pretensión ejercitada es obligado hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida.(TS 1.ª S 2 Jun. 2000.-- Ponente: Sr. González Poveda).

Y, en fin, la STS, Civilsección 991 del 13 de enero de 2021 ( ROJ: STS 1/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1 ) Sentencia: 1/2021 -Recurso: 312/2018 Ponente: JUAN MARIA DIAZ FRAILE, declara que:

'1.- Como señalamos en la sentencia de esta Sala Primera 358/2008, de 30 de abril , la finalidad de la institución del litisconsorcio pasivo necesarioes asegurar que la sentencia no pueda afectar a terceros no demandadosque pudieran por ello quedar en situación de indefensión ante sus pronunciamientos.

2.- La posibilidad de poder ser examinada de oficio, tanto por el juzgado como por el tribunal, ha sido reconocida por reiterada doctrina jurisprudencial, en cuanto forma parte del deber de los juzgadores de velar porque el litigio se desarrolle con la presencia de todos los que pueden resultar interesados en el mismo como institución atinente al orden público procesal y al derecho a la tutela judicial efectiva, que afecta a la válida constitución del proceso y a la eficacia de la cosa juzgada ( SSTS 2 de octubre de 2006; 12 de abril de 2007, entre otras muchas).

3.- Consecuentemente, no se vulnera la doctrina de esta sala por su aceptación por la sentencia de la segunda instancia, en virtud del escrito presentado por el Ayuntamiento de Villanueva de Sijena, al amparo del art. 13.1 LEC.

4.- Como precisó la citada sentencia de esta Sala de lo Civil de 30 de abril de 2008, el litisconsorcio pasivo necesario: (i) puede ser estimado de oficio aún en el trámite extraordinario de casación (ibidem STS 22 de noviembre de 2005); (ii) «su estimación por el Tribunal, aun cuando fuere alegada por vez primera en el acto de la vista del recurso de apelación viene autorizada por la doctrina de esta Sala, a tenor de la cual dicha excepción puede ser por regla general estimada incluso de oficio por los órganos judiciales, salvo en supuestos excepcionales cual podrían ser aquéllos de los que pudiera derivarse patente indefensión para la contraparte, lo que en este caso no acontece, dado que ofrecido referida excepción por el apelante en el acto de la vista pudo el apelado perfectamente oponer las razones que estimase oportunas» ( STS 29 de junio 1992)

5.- Esto es lo que ha sucedido en el presente caso. La demanda inicial se dirigió exclusivamente contra la Generalitat. A la vista de los documentos que presentó con la contestación a la demanda quedó evidenciado que los contratos de compraventa fueron suscritos, en calidad de parte vendedora, no por la Comunidad sanjuanista de Sijena, sino por la de Valldoreix, con personalidad jurídica propia y, respecto a una parte de los 97 bienes a que se refiere la demanda, como optataria primero (en el contrato de 1992) y como compradora después (en el contrato de 1994) actuaba no la Generalitat sino el MNAC, que igualmente es una entidad con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente. Por este motivo, la magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huesca (auto de 7 de abril de 2014) acuerda ex oficio emplazar como demandadas a ambas entidades, pues la demanda se refería también a los bienes objeto de dicha compraventa y, en consecuencia, la sentencia dictada debía extender sus efectos a las partes del contrato cuya nulidad se instaba, con objeto de evitar toda situación de indefensión.'

Y la STS, Civil sección 1 del 28 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3471/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3471 ) Sentencia: 568/2020 -Recurso: 1791/2018 , Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER, por su parte insiste que:

'El artículo 12.2 LEC establece que 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Esta sala, entre otras, en sentencia núm. 384/2015, de 30 de junio , con cita de otras anteriores,reitera que:

'... se exigen conjuntamente comorequisitospara la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes:

a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal;

b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario;

y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor';

Y añade lo siguiente:

'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, esque se trate de la misma relación jurídico-materialsobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa'.

En el caso, la legitimación de la Sra. María Milagros ,como la necesidad de que estuviera presente en el proceso, exigiría una previa declaración de falta de legitimación causal por parte de la verdadera arrendataria Gomados S.L., pues evidentemente el posible interés de la Sra. María Milagros no deriva de su relación con dicha sociedad, sino de la mantenida con quien representó a dicha entidad en el momento de suscribir el contrato de arrendamiento; por lo que, cualesquiera que fueren los derechos que pudieran corresponder a la Sra. María Milagros, no existe en este caso unidad de relación jurídico-material y los efectos de la extinción del contrato respecto de Gomados S.A., únicamente podrían tener efecto reflejo respecto de ella, por lo que el motivo ha de ser igualmente rechazado. La situación del tercero ocupante de un inmueble que deba ser entregado aparece regulada en el artículo 704 LEC y en él se contempla la defensa de su posible derecho.'

Pues bien, una obligada lectura objetiva y pausada de la demanda que ha iniciado este juicio y de la sentencia recaída en 1ª instancia obliga a concluir que en el presente caso no existe unidad de relación jurídico-material entre dicho tercero y la relación jurídico material cuestionada en este juicio.

Tal relación jurídico material se refiere únicamente a la relación de intermediación en la ventade un inmueble, no a la ventade citado inmueble. Pues bien, no hay duda de que dicha relación jurídico-material no fue trilateral, sino únicamente bilateral, pues se celebró como únicas partes entre el vendedor aquí actor y el API demandado. De modo que para nada formó parte de la misma el tercero no demandado, el cual nunca fue parte de dicho corretaje inmobiliario.

En consecuencia, no hay efecto directo alguno de la condena solicitada en la demanda y estimada en la sentencia dictada respecto del comprador no demandado. En este juicio se ha declarado que tal tercero comprador entregó una cantidad de dinero al API aquí demandado en su calidad de intermediario en la venta del inmueble del actor. Y la única cuestión discutida en el juicio ha sido si esa cantidad entregada al API aquí demandado debe o no serle entregada al actor. Pudo haber intervenido dicho tercero en el juicio como testigo, pero no lo quisieron las partes. O como tercero interventor, pero nadie le llamó a juicio. De suerte que toda cuestión relativa a si dicho tercero tiene o no derecho a que se le devuelva o no la cantidad entregada, o a que se le devuelva duplicada, por razón de que desistió o no desistió justificadamente del contrato o precontrato no ha sido ni puede ser tratada para nada en este juicio, porque se trata de cuestiones que hacen referencia a la relación jurídico material de compraventa y/ o sus tratos preliminares entre el vendedor de la vivienda y dicho tercero primitivo comprador. Relación jurídico material que ni ella ni sus tratos preliminares entre tales partes nunca ha sido objeto de juico, por lo que ni se ha examinado por el órgano judicial, ni se ha resuelto nada sobre ella.

Naturalmente, tal relación ha sido se mencionada en el presente juicio, por cuanto el contrato de intermediación que nos ocupa tenía como fin llegar a la perfección de dicho contrato de venta. Pero dicha mención es solo indirecta , de forma que de ese modo reflejo e indirecto es mencionada en juico la relación material de compraventa de la vivienda con dicho tercero, pero, se insiste, nunca para resolver nada sobre ella. Porque dicha mención solo se lleva a cabo a los únicos fines de determinar las consecuencias jurídicas de la relación de intermediación inmobiliaria pactada entre las partes de este proceso. Nunca para decidir nada sobre la situación jurídica de dicho tercero primitivo o simple interesado en la compra del inmueble ni sobre sus derechos respecto a la cantidad entregada.

Por consiguiente, no hay en el caso de autos ningún litisconsorcio pasivo necesario.

CUARTO.-En cuanto a la falta de legitimación activa y pasiva, hemos de indicar que como señala la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-7-2012, nº 460/2012, rec. 245/2009 . Pte: Salas Carceller, Antonio'la legitimación 'ad causam' «consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 EDJ1997/2385 y 28-12- 01 EDJ2001/55950 »; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 EDJ2012/78194 , 13 diciembre 2006 EDJ2006/326603 , 7 EDJ2004/82513 y 20 julio 2004 EDJ2004/82521 , 20 octubre 2003 EDJ2003/139450 , 16 mayo 2003 EDJ2003/17169 , 10 octubre 2002 EDJ2002/39387 y 4 julio 2001 EDJ2001/15250 ) en cualquier momento del proceso'.

Hemos de partir de la clásica distinción entre legitimación ' ad procesum' y legitimación 'ad causam'. Pues bien, en realidad de verdad la legitimación propiamente dicha sólo se refiere a la segunda, la legitimación 'ad causam', ya que la primera, la legitimación ' ad procesum', en verdad a lo que hace referencia es a la capacidad para ser parte y a la capacidad procesal o de obrar procesal, mientras que la legitimación causal o 'ad causam' se identifica con la pertenencia o titularidad del derecho o pretensión discutidos en el pleito y, consecuentemente, con el fondo del asunto.

Ahora bien, no puede confundirse la falta de legitimación como impeditiva de cualquier consideración sobre el fondo del asunto con la falta de acción (falta de legitimación ad causam) que tiene que ver con el fondo del asunto, aunque en puridad sea preliminar al fondo y pueda ser apreciada de oficio- cfr. STS 27 de Junio de 2007).

Nuestra ley procesal no da un concepto de lo que ha de entenderse por legitimación, sin olvidar además que se trata de un término que no tiene una significación unívoca, como parece desprenderse de los distintos artículos en los que se contiene, como los artículos 59 declinatoria, 101 legitimación para recusar, 256 y 261 para las diligencias preliminares, 466,491 y 511 para recursos y revisión de sentencias firmes, entre otros.

En todo caso, desde un punto de vista general y atendiendo única y exclusivamente al art. 10 LEC y a su significación práctica, podemos decir que tiene legitimación activa quien afirma ser titular del derecho subjetivo que se actúa en el proceso con independencia de que el derecho le pertenezca o no, que es lo que se tendrá que dirimir en la sentencia para resolver el fondo del asunto. Y, correlativamente, tiene legitimación pasiva aquel de quien se afirme ser titular del derecho subjetivo o de la pretensión de dar, hacer o no hacer que se actúa en el proceso con independencia de que el derecho o pretensión le pertenezcan o le afecten o no, que es lo que se tendrá que dirimir en la sentencia para resolver el fondo del asunto. En este sentido el hecho de afirmar que se es titular de un derecho o pretensión, o que la parte contraria es titular de un derecho o pretensión, según nos refiramos respectivamente a la legitimación activa o a la legitimación pasiva , es lo mismo que comparecer y actuar como titular, lo que requiere necesariamente que se haya efectuado dicha afirmación. De ahí que, en efecto, el concepto de legitimación sea un concepto procesal previo al examen del fondo del asunto, ya que para reconocer la legitimación a un sujeto es necesario y suficiente que éste se atribuya la titularidad o que a éste se le atribuya la titularidad del derecho o pretensión hechos valer o, dicho de otro modo, que exista una coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y la consecuencia jurídica que se postula frente al demandado. Por ello, en el sentido indicado se trata de un presupuesto de validez del proceso y, consecuentemente, un presupuesto procesal y no de fondo.

Pues bien si aplicamos la anterior al caso que nos ocupa, hemos de concluir que ambas partes, actor y demandada tiene respectivamente legitimación activa y pasiva, pues son partes de la relación jurídico material de la que trae causa la pretensión ejercida en juicio. El aquí actor tiene legitimación activa, ya que afirma ser titular del derecho subjetivo que se actúa en el proceso, con independencia de que el derecho le pertenezca o no, que es lo que se tendrá que dirimir en la sentencia para resolver el fondo del asunto. Y, correlativamente, tiene legitimación pasiva la demandada, ya que de ella se afirme ser la deudora de derecho subjetivo o de la pretensión de dar, hacer o no hacer que se actúa en el proceso, con independencia de que el derecho o pretensión le pertenezcan o le afecten o no, que es lo que se tendrá que dirimir en la sentencia para resolver el fondo del asunto.

QUINTO.-Por lo que al fondo del asunto se refiere, hemos de indicar que, la STS, Civil sección 1 del 23 de septiembre de 2014 ( ROJ: STS 3746/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3746 ), Sentencia: 485/2014 -Recurso: 1978/2012 Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ declaró que:

' Cómo dicen las sentencias del 24 octubre de 2002 , 24 marzo 2009 , 29 junio 2009 :

'Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas:

a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.

b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento.

c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454.'

Si las partes, en el contrato, nada dicen sobre las arras o no consta de que clase, se entiende que son las de desistimiento que contempla el artículo 1454, tanto más si, como en el presente caso, hay una remisión expresa a dicha norma y se expresa explícitamente que se aplicará en caso de desistimiento o de incumplimiento.

El concepto de estas arras de desistimientoes, pues, el de entrega de una cantidad que si incumple o desiste el comprador las pierde y si lo hace el vendedor las devuelve duplicadas. Cuyas arras de desistimiento o penitenciales son las únicas que contempla el Código civil y que, si bien se plantean dudas a veces sobre si son tales, no las hay en el presente caso en que las partes lo han hecho constar explícitamente en el contrato'.

Pues bien, en materia de arras hemos de tener en cuenta que únicamente cuando nos encontremos ante arras confirmatorias, y no penales o penitenciales, el agente inmobiliario tendrá derecho a su comisión, puesto que aquellas arras, las arras confirmatorias son expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan para resolver la obligación contraída y que normalmente corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio, constituyendo además prueba de la celebración definitiva de un contrato. Efectivamente, en los casos en los que medien arras confirmatorias, estaríamos ante un cumplimiento parcial derivado de una relación obligatoria (compraventa) perfecta donde esa primera entrega constituye el primer plazo del precio al que deben de seguir los demás.

En consecuencia, el derecho del mediador al cobro de sus honorarios nace desde el momento en que quede cumplida o agotada su actividad mediadora (única a la que se había obligado) a no ser que en el respectivo contrato de corretaje se haya estipulado expresamente que el corredor solamente cobrará sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada, lo que no consta que fuere el caso.

De lo anterior se deriva que dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirente y puesta en contrato con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender.

Técnicamente, desde un punto de vista legal hay que distinguir entre los conceptos de perfección y consumación del contrato de compraventa. La perfección supone el acuerdo o convenio entre comprador y vendedor sobre la cosa objeto del contrato y el precio de la misma (aunque ni la una ni el otro se hayan entregado). Mientras que la consumación de la venta supone la entrega de la cosa objeto de contratación y el pago del precio o, dicho de otra forma; el buen fin de la operación.

Pues bien, el derecho a los honorarios del mediador dimana de la perfección del contrato, como, a título de ejemplo, puede ser el caso de haberse formalizado a resultas de su intervención un contrato privado de compraventa del inmueble, una promesa de compraventa, un documento de arras confirmatorias o una opción de compra en la que se ejercita el derecho a la opción. Pero su remuneración no se puede hacer depender de la consumación del contrato celebrado con su mediación en cuanto que sus obligaciones no van más allá de la perfección del contrato, sin que deba responder del buen fin de la operación. Este sería el caso que habitualmente se produce cuando tras la firma del documento privado de compraventa a resultas de la intervención del mediador, se produce cualquier incidencia que impide el otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa y, por tanto, el buen fin de la operación. En este caso, con la firma del contrato privado de compraventa nace el derecho al cobro de la retribución.

SEPTIMO.-En el caso de autos, no hay pacto expreso escrito ni del contrato de mediación objeto de juicio, ni tampoco del carácter con que se entregó el dinero aquí reclamado. Solo se desprende de la transferencia bancaria unida a los autos que la entrega se hizo en concepto de ' reserva compraventa de vivienda'. Costituye también un acto propio de la demandada sus manifestaciones en el acto de conciliación previo unido a los autos. En el que consta que expresamente que la aquí demandada manifestó que:

'Siendo cierto que se encargó la venta de la vivienda esta no se llevó a cabo.

El Sr. Onesimo solicitó se reservarala vivienda durante unos días en lo que se decidía si la compraba o no, lo que se aceptó, pero exigiendo una garantía, por ello ingresó 6.000 euros, copia de cuya transferencia se le ha facilitado a los conciliantes. Posteriormente decidió no comprar, por ello no existe deuda alguna con los conciliantes, aparte de que no han tenido perjuicio alguno al respecto.'

Por consiguiente, es claro que:

· El dinero objeto de reclamación en este juicio le fue entregado a la aquí demandada en su calidad de API, es decir de intermediario del aquí actor en la venta de su vivienda,

· Di cha entrega se hizo 'en concepto de reserva', mientras el comprador interesado se decidía si la compraba o no, por lo que no eran una reserva o arras confirmatorias, porque no se había tomado ninguna decisión sobre la compra de la vivienda;

· Si no que se trató según las manifestaciones de la propia demandada en el acto de conciliación de la entrega de una cantidad en concepto de reserva para garantizar la espera o reserva que se concedía.

· Po r lo que a falta de pacto expreso haya que entender, como hemos visto, que se trató de una entrega en concepto de arras penitenciales, que debe ser entregada al vendedor del que el agente inmobiliario que recibió la cantidad era un simple intermediario.

· To do ello sin que haya lugar a compensación alguna por los honorarios del agente demandado, ya que dichos honorarios no se devengaron al no haberse perfeccionado ningún contrato de compraventa o de opción , ya que, como hemos visto, el propio demandado manifestó en el acto de conciliación que el dinero se entregó en concepto de reserva mientras el interesado que hacía la entrega se decidía si la compraba o no,es decir, la propia demandada reconoció en el acto de conciliación previo que la decisión de comprar aún no se había tomado.

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso de apelación. Siempre sin perjuicio de los derechos que en su caso asistan al tercero que entregó el dinero en cuestión, derechos que, como hemos dicho más arriba, no han sido para nada juzgados en este juicio.

OCTAVO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia de 1ª instancia por la parte actora , hemos de indicar que, como es sabido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 'in fine' LEC en los procesos declarativos, no se impondrán las costas de la primera instancia a la parte que he visto rechazadas todas sus pretensiones, cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, teniéndose en cuenta para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso , la jurisprudencia recaída en casos similares.

La imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de estas, según el régimen legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas en una determinada 'litis', al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento concurrentes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones. Y en cierto sentido, viene a actuar como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, indebidas o incluso fraudulentas.

En este sentido la STS 1ª, nº 798/2010, de 10-X-2010 declaró que 'el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 ( LEG 18811) -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 ( RJ 20075307) , RC n.º 4306/2000 ).

Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 ( RJ 20095490) , RC n.º 532 / 2005, 10 de febrero de 2010 ( RJ 2010528) , RC n.º 1971 / 2005), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Por dudas de hecho, deben entenderse aquellas en las que los propios hechos objeto del litigio, a través, por ejemplo, de las pruebas que se hayan practicado, admiten diversidad de interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos (así, entre otras, SAP Badajoz, sección 2ª, de 2 noviembre 2004). Sin embargo, con buen criterio, señala la SAP Madrid, sección 10ª, de 11 mayo 2006, que la complejidad de un pleito no es por sí misma una circunstancia excepcional a los efectos de evitar la imposición de costas; ni tampoco las dificultades en la prueba, como motiva la SAP Murcia, sección cuarta, de 31 octubre 2006.

En el presente caso consta que, como señala la propia sentencia de 1ª instancia, la posición de la demandada, Dª Julieta es mucho más cercana o próxima a las fuentes de prueba, porque ella no puso a la firma a los demandantes, ni al sr. Onesimo, ninguna hoja de encargo, ni ningún precontrato, cuando ello constituía su responsabilidad profesional, como se deduce del art. 80 de la LGDCUsuarios. Además, fue ella la que contactó con el sr. Onesimo, no los vendedores, pese a lo cual no que ha propuesto la testifical del mismo. Tal proximidad y consiguiente facilidad probatoria ex art. 217 in fine de la LEC, determina que la carga de la prueba del carácter de la reserva le corresponde a ella, no a los vendedores actores. Como hemos visto, el Alto Tribunal no indica cómo ha de probarse ese carácter, sino que dice que ha de quedar probado como penitenciales para que el comprador pierda la señal o las arras, aunque nada impide apreciar ese hecho a través de indicios, y de las propias manifestaciones de la demandada en el previo acto de conciliación ,como se ha realizado en esta sentencia.

Por consiguiente es claro que no puede hablarse en un caso como el presente de dudas de hecho en el sentido objetivo en que se utiliza tal concepto por nuestro legislador y que antes hemos definido. Nuestro legislador no se refiere a las dudas de hecho, como tampoco a las de derecho, en el sentido de una situación subjetiva de zozobra por parte del órgano judicial. Sino en el sentido de una situación de incertidumbre objetivamente fundada, una incertidumbre que cualquier observador imparcial consideraría razonable y fundada. Como así sucede, como hemos dicho más arriba, cuando los hechos objeto del litigio, a través de las pruebas que se hayan practicado, admiten diversidad de interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos. Pero no cuando nos encontremos ante la complejidad de un pleito, que no es por sí misma una circunstancia excepcional a los efectos de evitar la imposición de costas. Ni tampoco las dificultades en la prueba.

Esta sala considera por ello que no puede hablarse de dudas de hecho en un caso como el presente donde:

· Se ha contado con las esclarecedoras manifestaciones de la demandada en el previo acto de conciliación;

· Y además, el API demandado tenía a su disposición la disponibilidad y facilidad probatoria ;

· As í como la obligación profesional de dejar constancia documental de sus negociaciones y del contenido y carácter de los pactos.

Por consiguiente, al no existir por las razones dichas, dudas de hecho en el caso de autos, procede estimar la presente impugnación de sentencia. De manera que ex art. 394.1 LEC se imponen a la demandada las costas de la 1ª instancia.

NOVENO. Por aplicación del art. 398.1. LEC, se imponen a la parte deamndada-apelante las costas de su recurso de apelación.

Por aplicación del art. 398.2 LEC, no se hace imposición de las costas de la impugnación de la sentencia por la parte actora.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Doña Nuria Pilar Martín Rivas, en nombre y representación de DOÑA Julieta, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2020 dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de esta Ciudad.

Asimismo, estimamos la impugnaciónde dicha sentencia interpuesta por la procuradora Doña Cristina Martín Manjón en nombre y representación de DOÑA Inés y D. Francisco por lo que se imponen las costas de la 1ª instancia a la parte demandada.

Todo ello con imposición a la demandada-apelante de las costas de su recurso.

Y sin hacer imposición a ninguna de la partes de las costas de la impugnación de dicha sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dª María Luisa Marro Rodríguez, 'votó en Sala y no pudo firmar'; y conforme establece el art. 261 LOPJ salva la firma el Sr. Presidente D. José Antonio Vega Bravo.