Sentencia CIVIL Nº 229/2021, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 175/2021 de 28 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00229/2021

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

Teléfono:979.167.701 Fax:979.746.456

Correo electrónico:audiencia.s1.palencia@justicia.es

Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34120 41 1 2018 0005003

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PALENCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000741 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A., BANCO DE SANTANDER S.A.

Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE, JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Abogado: CAROLINA PORTERO LOPEZ,

Recurrido: PUPE RESTAURACION, S.L., Benito

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE,

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SEN TENCIA Nº 229/2021

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don José Alberto Maderuelo García

En la ciudad de Palencia, a veintiocho de abril de dos mil veintiuno.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de adquisición de acciones, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 19 de enero de 2021, entre partes, de un lado, como apelante, la entidad 'Banco Santander, SA',representada por el Procurador Don José Carlos Hidalgo Freyre y defendida por la Letrada Doña Carolina Portero López; y, de otra, como apelados, Don Benito y la entidad 'Pupe Restauración, SL',representados por el Procurador Don Javier Fraile Mena y defendidos por la Letrada Doña Nahikiri Larrea Izaguirre; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Que estimando la demanda presentada por la Procurador Sr. Javier Fraile Mena, en la representación acreditada de Pupe Restauración S.L, contra Banco Santander, declaro:

-La anulabilidad del contrato de adquisición de acciones del Banco Popular en fecha 10 de junio de 2016, así como las posteriores operaciones llevadas a cabo como consecuencia de dicha adquisición, condenándose a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, con los efectos legales inherentes a tal declaración, esto es, la condena de las partes a restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato. Así la entidad demandada deberá restituir a la parte demandante la totalidad de la cantidad invertida de 8.068,06 euros, más los intereses legales desde la fecha del contrato hasta su pago. A su vez, el demandante reintegrará a la entidad demandada las acciones de Banco Popular recibidas al vencimiento con el importe de los dividendos abonados y los que se le abonen durante la tramitación igualmente con los intereses de estos. Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, la entidad 'Banco Santander, SA', escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

TERCERO.- La parte apelada, Don Benito y la entidad 'Pupe Restauración, SL', presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia, en la que se estimó la demanda interpuesta por Don Benito y la entidad 'Pupe Restauración, SL' contra la entidad 'Banco Santander, SA', interpone recurso de apelación esta parte por entender que ha existido error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho por parte de la Juez de instancia, solicitando la desestimación de la demanda previa revocación de la sentencia apelada.

El origen de las actuaciones se encuentra en la demanda presentada por la representación de Don Benito y la entidad 'Pupe Restauración, SL', en la que de forma principal ejercitaba la pretensión de que se declarase la nulidad de un negocio jurídico consistente en la suscripción por parte del actor de 5.512 acciones del extinguido 'Banco Popular, SA', en razón al defecto de información en el momento en que se concluyó el negocio en cuestión (20 de junio de 2016); y advertimos también que la suscripción de tales acciones se produce después de una ampliación de capital del aludido Banco. La parte demandada se opuso a tal pretensión por considerar que la información que se había dispensado a los demandantes no sólo era correcta, sino completa y exhaustiva en todos sus términos.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda, acogiendo las pretensiones de la parte actora, y considerando la existencia del defecto de información en cuestión, motivándolo fundamentalmente en la prueba pericial practicada a instancia de la parte actora, y también en razón al contenido del folleto informativo presentado por Banco Popular antes de la suscripción de acciones.

Las cuestiones que se suscitan en el actual recurso ya han sido básicamente resueltas en sus cuestiones principales por esta Audiencia Provincial en su sentencia nº 331/2019 de 8 de octubre (seguidas por otras posteriores en igual sentido), criterio que seguiremos tanto en lo referente a la apreciación del resultado probatorio como en sus conclusiones jurídicas, dada la identidad con el presente supuesto, respondiéndose de forma conjunta los diversos argumentos contenidos en el extenso recurso.

SEGUNDO.-La infracción de los arts. 37 y 39 de la Ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Alega la parte apelante, en primer lugar, la improcedencia de las acciones ejercitadas al entrar en contradicción con la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, en la forma en que se ha interpretado por algunas Audiencias Provinciales.

Sin embargo, además de la existencia de otras resoluciones de tribunales provinciales que no aprecian dicha incompatibilidad y entran a examinar las cuestiones de fondo de la acción de nulidad ejercitada por error como vicio del consentimiento, o de responsabilidad por daños, debe recordarse que el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular por la Junta Única de Resolución (JUR), sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera.

En una situación análoga, señalaba el Tribunal Supremo a propósito del caso Bankia lo siguiente:

'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores',( S.TS. nº. 92/2016, de 3 de febrero).

La intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones, preferentes u obligaciones, porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información que ha inducido a la parte demandante a la compra de las acciones.

Aunque no trata directamente la cuestión que ahora nos ocupa y se dicta con anterioridad a la vigencia de la Directiva 2014/59/UE, puede citarse la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 en el asunto C-174/12 en relación a la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el [ artículo 48 CE, párrafo segundo], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. La mencionada sentencia da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo fáctico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición.

La mencionada STJUE señala que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas:

'28. De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Leovigildo, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

29. En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones', ( S. TJUE de 19 de diciembre de 2013, asunto C-174/12).

Es de interés, pues nos sitúa en la posición del accionista no como tal, sino como inversor, de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista.

En tal situación, las acciones ejercitadas no son incompatibles ni resultan prohibidas por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que viene a sustituir a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con la finalidad de adaptar la legislación nacional a la Directiva 2014/59/UE, aun cuando ya la Ley 9/2012 había tenido en cuenta las iniciativas en el marco de la Unión Europea cuyo fruto fue la mencionada Directiva.

La Ley 11/2015, de 18 de junio, establece en su Preámbulo que ' como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera'.

Es decir, el coste de la reestructuración o resolución recaerá sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso. Será en la aplicación de dicho instrumento de resolución respecto del que no existirá ningún derecho de indemnización, pero ello no debe privar necesariamente del ejercicio de otro tipo de acciones que no tienen su fundamento en estos instrumentos de resolución de crisis de entidades financieras.

Así pueden interpretarse los arts. 37.2 b) y 39.2 b) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, cuando en supuestos de amortización o conversión de instrumentos de capital, que puede ser una medida independiente de cualquier medida de resolución o realizada de forma conjunta, establecen que: art. 37.2 b) ' en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3'.

Y art. 39.2 b), 'no subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Lo dispuesto en esta letra no impedirá la provisión de instrumentos de capital ordinario de nivel 1 para un titular de instrumentos de capital, de conformidad con el apartado 3'.

Es decir, hay excepciones a la pérdida de derechos, subsistiendo cuando menos las obligaciones ya devengadas.

Máxime en el supuesto enjuiciado en que se ejercita acción no tanto en cuanto accionista sino como inversor, situación previa y en la que se produce, según la parte demandante, el hecho generador de la nulidad o de la responsabilidad que se pretende. Acciones ajenas a los instrumentos de resolución de la Ley 11/2015, de 18 de junio, para dar solución a las situaciones de dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión.

Finalmente, hemos de traer a colación algunas sentencias del Tribunal Supremo, resolviendo asuntos en que se ejercitaban idénticas o similares acciones respecto de la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros que fueron intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. Así, el Alto Tribunal establece en la sentencia núm. 139/2018, de 13 de marzo, con cita de la núm. 580/2017, de 25 de octubre, la núm. 40/2018, de 26 de enero y la núm. 448/2017, de 13 de julio, lo siguiente:

'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.

Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a los demandantes, ni impide el ejercicio de la acción de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento.

TERCERO.- Infracción del art. 56 de la Ley de Sociedades de Capital .

Como tercer motivo de recurso se invoca la aplicación al caso del art. 56 de la Ley de Sociedades de Capital, al considerar que tal precepto hace imposible la declaración de nulidad de la suscripción de acciones en una ampliación de capital obligando a la restitución recíproca de las prestaciones.

Dicho precepto regula la acción de nulidad relativa a la de constitución de la sociedad y dice:

'1. Una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por las siguientes causas:

a) Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal.

b) Por la incapacidad de todos los socios fundadores.

c) Por no expresarse en la escritura de constitución las aportaciones de los socios.

d) Por no expresarse en los estatutos la denominación de la sociedad.

e) Por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público.

f) Por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social.

g) Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, en las sociedades de responsabilidad limitada; y por no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley, en las sociedades anónimas'.

Hemos descrito la literalidad del artículo que se pretende de aplicación, para advertir que de su simple lectura se desprende que dicho artículo no se está refiriendo a nulidad de los actos y negocios jurídicos en que pueda intervenir la sociedad de capital en cuestión, sino que alude a la nulidad de la constitución de la sociedad. Buena prueba de ello es que absolutamente todas las causas que determina se están refiriendo a la constitución de la sociedad. Por tanto, ninguna de ellas es de aplicación a supuestos como el que nos ocupa, lo que determina necesariamente la desestimación del motivo de recurso interpuesto.

A mayor abundamiento de lo dicho, de asumir el criterio de la parte apelante nos encontraríamos con la imposibilidad absoluta de declarar la nulidad de los negocios jurídicos en que pudiera intervenir una sociedad, aún en el supuesto de que los mismos estuviesen incursos en causas de nulidad o a anulabilidad, y lo haríamos sin ningún argumento jurídico en que sostener tal decisión.

No obstante, y aunque no se aceptase el criterio expuesto en razón a que se considerase que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital, anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública que no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento, entendemos que no sería así.

Una parte de la jurisprudencia menor sostiene que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, y 36 del Real Decreto 1310/2005), pues no cabría ejercitar una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

Al respecto nos hacemos eco de la sentencia nº 30/2019 de 17 de enero, de la Audiencia Provincial de Barcelona que trata esta cuestión y, entre otras cosas, sostiene que: 'En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas. No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)'.

CUARTO.-El error en la valoración de la prueba acerca de la corrección de la información proporcionado a los demandantes acerca de la situación real de la entidad bancaria.

Descartados los motivos anteriores pasamos a considerar el segundo motivo de recurso, que se interpone bajo la rúbrica de la existencia de error en la valoración de la prueba en la sentencia en cuestión y que será contestado seguidamente así como en los siguientes fundamentos.

Así, mientras que la Juez de instancia considera como fundamento de la decisión que adopta que la información prestada por Banco Popular al demandante y ahora apelado fue cuando menos insuficiente; y tal afirmación la hace entendiendo que no cabe explicación de que si la situación de la que fue informado éste en el momento de la suscripción de acciones era cuando menos buena y satisfactoria (solvente), no se explica que en un corto periodo de tiempo la misma se torne degradada e imposible para la propia subsistencia de la entidad bancaria y, además, concluya con la compra de la entidad bancaria en cuestión por la ahora apelante.

No sostiene el mismo criterio la parte apelante y para ello expone una serie de razones fácticas, comenzando por afirmar que la compra de acciones no es un producto financiero complejo en el que es de todos conocido que se puede perder parte o todo de lo invertido y que la Juez de instancia no ha tenido en cuenta la prueba admitida y practicada en el procedimiento, combatiendo la prueba pericial aportada por la parte actora.

Ambos argumentos deben ser rechazados dado que la cuestión no es la complejidad o no del producto financiero sino las bases fácticas en las que se enmarcó su emisión, es decir, los certeza de los datos que aportaba el folleto informativo de emisión a los adquirentes de acciones, el cual fue aprobado y emitido a finales de mayo de 2016.

Serían esos datos los que, por no ajustarse a la realidad financiera del banco, habrían determinado un conocimiento errónea en el adquirente de las acciones que justificaría la estimación de su reclamación. Por tanto, la complejidad o no del producto es indiferente a los efectos que nos ocupan.

Pero, también es rechazable cuestionar la insuficiencia probatoria llevada a cabo por la Juez de instancia. Además del informe pericial aportado por la parte actora, existen en el pleito elementos probatorios suficientes para llegar a una conclusión certera acerca del alcance de lo sucedido en relación a la situación financiera del banco y su representación en el folleto que sustentó la ampliación de acciones. Así, entre esa prueba hemos de destacar, aparte de la citada prueba pericial, la de tal carácter aportada por la entidad bancaria demandada, ahora apelante, pero también al informe emitido por los técnicos del Banco de España y el informe emitido por la Comisión Nacional del Mercado de valores (CNMV) de fecha 23 de mayo de 2018. Por tanto, prueba suficiente ha existido y ha sido valorada por la Juez de instancia como base de la formación de su decisión.

Precisamente, esa prueba llevó a la Juez a la conclusión de que 'la entidad demandada no cumplió con su obligación de información previa, detallada, concreta y determinada. Ello es así por cuanto que la información que le proporcionó el banco a la parte demandante al tiempo de la suscripción de contrato, como se puede comprobar en los documentos aportados con la demanda, resulta inadecuada, no se le explica la naturaleza, ni los riesgos que se asumían'.

También, por remisión a la doctrina jurisprudencial que se cita en la sentencia, resulta que el 'folleto' que informaba sobre la situación patrimonial de Banco Popular al tiempo de lanzar la operación de ampliación de capital que dio lugar a la emisión de las acciones que adquirieron los demandantes, no mostraba la imagen fiel de la entidad, de modo que no era lo solvente ni lo rentable que aparentaba ser según la información publicitada, lo cual se reveló justo al año siguiente con la revisión que llevó a cabo por medio del departamento de Auditoría, que derivó en la corrección de sus cuentas, mediante la denominada 'reformulación' (mejor que 'reexpresión') de los estados financieros de la entidad, y finalmente en el proceso que desencadenó la decisión de la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2017 de aplicar el instrumento de resolución respecto de Banco Popular consistente en la venta del negocio al considerar que la institución era inviable o, en cualquier caso, era previsible que fuera inviable en un futuro próximo, en particular porque existían elementos objetivos que indicaban que la Institución era probable que en un futuro próximo no pudiera pagar sus deudas u otros pasivos a medida que venzan, haciendo referencia a que la situación de liquidez de la entidad se había deteriorado significativamente, lo que llevó a la venta de la entidad a la hoy demandada.

Por tanto, es la conclusión central del discurso argumental de la Juez de instancia lo que es objeto básico de discusión en el presente motivo de recurso. Frente a la idea que sirve de presupuesto a la conclusión judicial, que el folleto de emisión 'no mostraba la imagen fiel de la entidad, de modo que no era lo solvente ni lo rentable que aparentaba ser según la información publicitada',se alza la entidad recurrente afirmando que tal conclusión se asienta en una apreciación errónea y arbitraria de la prueba pues lo que se desprende de ésta es que el folleto informativo proporcionaba una situación correcta de la situación financiera de la entidad bancaria en el momento en que se llevó a cabo la ampliación de capital (mayo-junio de 2016) en cuyo marco se adquirieron las acciones por los actores, siendo hechos posteriores o circunstancias sobrevenidas, en especial, la masiva salida de capital acaecida a finales de mayo y principios de junio de 2017, lo que llevó a la intervención del banco al perder su liquidez.

Desgrana la parte recurrente las siguientes alegaciones para sostener el error valorativo que alega; argumentos a los que se va a dar una respuesta conjunta y que básicamente son los siguientes:

I. Era de general conocimiento que Banco Popular estaba en riesgo por la depreciación de activos inmobiliarios;

II. En la sentencia de instancia no se explican las razones por las que se entiende falta de información en la celebración del contrato de suscripción de acciones, generando indefensión a la parte demandada y apelante; y para asentar su afirmación hace cita de la sentencia 76/2016 del Tribunal Supremo

III. No se incoó por parte de los organismos reguladores, y en concreto por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, expediente sancionador alguno: no existió omisión ni información inveraz.

IV. En el periodo anterior al contrato, no se realizó reformulación de cuentas que acredite desfase en la redacción de las mismas.

V. No se practicó prueba pericial por parte de peritos independientes.

VI. En la sentencia recurrida no se hace especial referencia al informe pericial practicado a instancia de la propia parte apelante y, en especial, a la Nota Técnica pericial emitida por el gabinete pericial Ayuso, Laínez & Monterrey, aportada con la contestación a la demanda.

VII. El folleto informativo del que dispusieron los demandantes antes de la suscripción de acciones era claro en relación a los riesgos que la misma podría generar; debiéndose tener en cuenta que la finalidad del folleto en cuestión es que el inversor se hiciese un juicio razonado de la situación de la entidad en la que se invierte.

VIII. El folleto informativo fue revisado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la información financiera de la entidad desaparecida fue revisado por la Auditora PwC, sin que al mismo se le formulase objeción alguna.

IX. El folleto en cuestión, que consta de dos documentos, aportado con el escrito de demanda, informaba cumplidamente de los riesgos de la suscripción de acciones. Así el primero decía que estos se constituían por la situación litigiosa referida a la inserción en negocios jurídicos de la llamada cláusula suelo, de problemas de liquidez, de problemas de crédito derivados del deterioro de la calidad crediticia, y también de riesgos de mercado. En relación a la nota de acciones, en el escrito de recurso se explica que la misma al referirse al riesgo de valores decía que eran factores de incertidumbre que lo determinaban, entre otros, la llamada Circular 04/16 de la CNMV, los problemas de crecimiento económico, crecimiento económico que debe ser calificado como débil en aquel entonces; los problemas de inestabilidad política; la incertidumbre en la evolución de los procedimientos judiciales; y también se constataba el no aseguramiento del pago de dividendos

X. En relación con la necesidad de 're-expresar'las cuentas anuales del ejercicio 2016, hecho relevante aprobado por la CNMV el 3 de abril de 2017, se afirma en el recurso que se trató de 'ajustes menores'que según la firma de auditoría externa 'no representan por sí solos, ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas anuales de la entidad'.

XI. El Banco Popular era una entidad de crédito sometida a un permanente escrutinio de los supervisores competentes (Banco de España, Banco Central Europeo y CNMV); siendo de especial relevancia la supervisión del BCE como garate de que la información facilitada por Banco Popular era adecuada a su verdadera situación, lo que fue confirmado de forma expresa.

XII. La decisión de la JUR que no explicitaba constancia de riesgo.

XII. La Dirección General de Políticas Internas de la Unión Europea informó que la causa del deterioro de la entidad bancaria era el nacimiento de crisis en Banco Popular por fuga de depósitos.

XIII. La entidad auditora PwC dijo que la información financiera que se dispensaba por la entidad bancaria era correcta; siendo el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas la única autoridad con competente para supervisar el trabajo del auditor; no habiéndose cuestionado formalmente el trabajo de aquel auditor.

XIV. También la información financiera después de 2016 fue transparente, la entidad presentó resultados y comunicó mensualmente información sobre su estado, emitiendo los oportunos informes semestrales.

XV. La prensa informó continuamente del proceso de reestructuración y sucesión en la presidencia del Banco Popular

XVI. La Junta General del Banco de fecha 10/04/2016 aprobó las cuentas del mismo; y sobre la misma informó profusamente la prensa.

XVII. Sólo durante los días 1 y 2 de junio de 2017, el Banco Popular sufrió una fuga de depósitos de 5.742.000.000 de euros, por lo que se activó la línea de emergencia que se agotó en dos días; y que entre los días 1 de enero y 7 junio de 2017 el Banco Popular experimentó una pérdida de depósitos por un importe superior a 20.800.000.000 de euros. Entiende la recurrente que fue la decisión de los clientes del Banco de retirar masiva y simultáneamente sus depósitos debido a la incertidumbre que generaron en el mercado actuaciones de diferente naturaleza, la que provocó 'la pérdida de confianza, daño reputacional, la caída de la cotización de la acción y, en última instancia, la alarma de muchos clientes', dando lugar a que la cotización de la acción de Banco Popular perdiese prácticamente la mitad de su valor de capitalización en las cuatro sesiones de los días hábiles del mes de junio que precedieron a la resolución (un 47,95%), motivando que 'el 6 de junio de 2017 el propio Banco Popular comunicase al BCE el agotamiento de su posición de liquidez para hacer frente a las obligaciones de pago con depositantes y acreedores y que, por tanto, con carácter inminente no podría desempeñar su actividad'.

XVIII. En definitiva, a juicio de la recurrente, el Banco Popular era solvente al tiempo de la ampliación y de la emisión del folleto que la sustentaba, el cual indicaba fielmente la situación financiera de la entidad, siendo arbitraria la conclusión contraria que se sostiene en la demanda y en la sentencia de instancia.

XIX. Esa situación de solvencia impediría apreciar la existencia de error alguno, el cual, además, no sería esencial o, de serlo, sería inexcusable, no siendo apreciable nexo causal.

En definitiva, los argumentos de impugnación son argumentos expuestos de forma reiterada en supuestos idénticos o similares al que nos ocupa, alegando la presunción de validez de los estados financieros, con incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga y valoración de la prueba; la corrección de la información contable contenida en el folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital; así como la solvencia de la entidad Banco Popular, siendo el verdadero motivo de la resolución del Banco Popular el agotamiento de su posición de liquidez.

QUINTO.- La normativa aplicable a la valoración probatoria.

A la vista de lo expuesto y antes de entrar a considerar los argumentos de la parte recurrente, debemos hacer referencia a las normas básicas relativas a la valoración de la prueba en primera y segunda instancia en el ámbito de la jurisdicción civil, para, a continuación y sobre tal fundamento, hacer las consideraciones a que nos hemos referido, lo que efectuaremos siguiendo básicamente la sistemática que la propia parte recurrente expone.

Las normas básicas a que nos hemos referido son las siguientes:

a) el art. 217LEC establece que la carga de la prueba de los hechos que se aleguen es de la parte que lo hace, de forma tal que la actora, en principio, está obligada a la de todos aquellos que serán fundamento de su pretensión, y la demandada a la de los que contradigan o contrarresten los anteriores. No obstante, el Juez o Tribunal, una vez practicada prueba legalmente solicitada, pueden valorarla en su integridad, sin que queden vinculados por la norma expuesta, es decir sin que necesariamente tengan que tener en cuenta quién fue la parte que propuso la prueba en que asienta la estimación de la pretensión, o bien su desestimación; y ello porque a partir de dicha situación tiene plena libertad de valoración. Dicha regla si debe de aplicarse cuando los hechos que fundamentan la pretensión, o aquellos que pretenden combatirla, no han sido probados, situación en la cual la parte que tenía la carga de ello debe de arrostrar con las consecuencias.

b) el sistema de valoración de prueba en el derecho español, no es el de prueba tasada excepto en lo que se refiere a los documentos públicos que hacen fe de todo aquello que el fedatario hace constar como de conocimiento directo; sino que, esencialmente, es el de libre valoración de la prueba, lo que supone que el interrogatorio de partes, prueba testifical y prueba pericial, ha de ser ponderado por el juzgador con arreglo a los principios de la lógica y de la sana crítica, y con prudente arbitrio.

c) al respecto de la prueba documental, el art. 326LEC, establece que '1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen... y que... 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto'. La doctrina jurisprudencial al respecto dice, entre otras en sentencia de 21 de febrero de 2008 que suscribimos que en el caso de valoración de prueba documental, tanto pública como privada, en lo que se refiere a lo que es de libre valoración judicial, ha de tenerse en cuenta para su consideración en segunda instancia el mismo criterio expuesto. En consecuencia, sólo en supuestos de error procede la modificación de la valoración, por más que si debe significarse que la consideración de tal error debe hacerse teniendo en cuenta que la posición del tribunal de alzada en la ponderación de dicha prueba, es la misma que la del juzgador de instancia.

d) únicamente este Tribunal de alzada puede modificar la valoración probatoria que conste en la sentencia de instancia, cuando esta sea manifiestamente errónea o contraria a los principios de la lógica o de la sana crítica. Ello es así por dos razones, la primera porque es el Juzgador de Instancia quien presencia de forma directa la prueba que se practica en juicio -que salvo la prueba documental no puede ser reproducida en esta alzada, salvo por visión videográfica- y por ello el que puede percibirse de la forma de declarar las partes, peritos y testigos, y en consecuencia quien reúne el conocimiento de todos aquellos aspectos y detalles, que sin embargo se escapan al órgano judicial de segunda instancia; y la segunda porque asentándose la valoración probatoria en principios de lógica, siendo éstos universales y por tanto afectantes a todos los órganos judiciales, el más elemental respeto exige mantener el criterio de la instancia, excepto en los supuestos en que tales principios se hayan quebrantado; es decir la mera discrepancia de valoración no puede justificar la modificación valorativa del Juzgadora quo.

SEXTO.- La normativa reguladora del folleto informativo y los efectos derivados de su contenido.

Atendiendo a los términos en que se plantea el recurso, es relevante analizar la información ofrecida en el folleto informativo y determinar si, en atención a los hechos realmente ocurridos, los datos obrantes en aquel folleto se correspondían con la efectiva situación real de la entidad bancaria o, por el contrario, contenían informaciones falsas u omisiones de datos relevantes que, como entiende la Juez de instancia, fueran determinantes de error esencial en el consentimiento dado por la parte actora a la compra de acciones del que dicho folleto proporcionaba la información fundamental, error que determinaría la nulidad de la compra efectuada.

Respecto a la normativa aplicable para la decisión de si el folleto informativo facilitado por la demandada reflejaba la imagen fiel de la entidad debe tenerse presente que el art. 34 de la Ley del Mercado de Valores dispone que ' 1. El registro previo y la publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores será obligatorio para:

a) La realización de una oferta pública de venta o suscripción de valores.

b) La admisión a negociación de valores en un mercado secundario oficial.

2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, reglamentariamente se establecerán las excepciones a la obligación de publicar folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción, en función de la naturaleza del emisor o de los valores, de la cuantía de la oferta o de la naturaleza o del número de los inversores a los que van destinados, así como las adaptaciones de los requisitos establecidos en la regulación de las admisiones que sean necesarios para las ofertas públicas.

3. A las ofertas públicas de venta o suscripción de valores no exceptuadas de la obligación de publicar un folleto informativo se les aplicará toda la regulación relativa a la admisión a negociación de valores en mercados regulados contenida en este título, con las adaptaciones y excepciones que reglamentariamente se determinen. A estos efectos se tendrá en cuenta que a las ofertas públicas de venta o suscripción de valores podrá no aplicárseles el artículo 33.3'.

Por su parte, el art. 37 de la referida ley prevé que ' 1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.

Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.

2. El folleto deberá ser suscrito por persona con poder para obligar al emisor de los valores.

3. Excepto para admisiones a negociación de valores no participativos cuyo valor nominal unitario sea igual o superior a 100.000 euros, el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores.

4. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.

Sin perjuicio de lo que reglamentariamente se determine, formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes:

a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.

b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.

c) Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el oferente.

d) Información sobre la admisión a cotización.

e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos.

5. Asimismo, en el resumen al que se refiere el apartado 3 se advertirá que:

1.º Debe leerse como introducción al folleto.

2.º Toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto.

3.º No se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores.

6. Mediante orden ministerial se regulará el contenido de los distintos tipos de folletos y se especificarán las excepciones a la obligación de incluir determinada información, correspondiendo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores autorizar tal omisión. Previa habilitación expresa, la citada Comisión podrá desarrollar o actualizar el contenido de la orden.

También corresponderá al Ministro de Economía y Competitividad y, con su habilitación expresa, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la determinación de los modelos para los distintos tipos de folletos, de los documentos que deberán acompañarse y de los supuestos en que la información contenida en el folleto pueda incorporarse por referencia'.

Además, la entidad emisora debe tener presente lo establecido en el título II del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, en que se regulan todas las cuestiones relativas al folleto informativo.

Ciertamente, la recurrente mantienen que el folleto informativo entregado al demandante en el momento de la suscripción de acciones era correcto y respondía a la realidad de la entidad bancaria en razón a aquellos aspectos que los suscriptores de acciones han de tener en cuenta para ello, manifestando expresamente que en el mismo no se contiene defectuosa información.

El documento en cuestión consta en realidad de dos documentos diferenciados, uno que se denomina de registro emisor y otro de nota sobre las acciones, y su finalidad es que el inversor se haga un juicio razonado sobre la entidad inversora.

Es verdad que el documento de registro emisor, tal y como se dice en el escrito de recurso advertía de riesgos de los que da cuenta antes de la suscripción, riesgos que cita el escrito de recurso, y que son los derivados de la contratación de cláusula suelo, de liquidez, de deterioro de calidad crediticia y de riesgos de mercado, como ya hemos advertido; y también que el segundo documento que se titula de nota sobre acciones, refiere factores de incertidumbre entre otros la propia Circular 04/16 de la CNMV del crecimiento económico, de la inestabilidad política, de la incertidumbre generada por procedimientos judiciales e informa también de la probabilidad de no pago de dividendos. Más, siendo ello cierto, no podemos desconocer que la advertencia que se hacía por la entidad bancaria en el folleto informativo decía, después de expresar los riesgos, que'este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

Es decir, señalaba una posible situación negativa para la suscripción de acciones, pero informa también del mecanismo puesto en marcha para que los factores de riesgo no se produzcan y, ello, unido a otras circunstancias, determina la confianza del inversor. No explica cómo siendo así se produjeron las circunstancias que concluyeron en la debacle, y por ello la consideración de que el alegato aquí estudiado no determina la inexistencia del error que se pretende en la demanda y que es fundamento de la acción ejercitada.

También en el folleto informativo se habla del riesgo de iliquidez, pero se dice que el Banco mantiene liquidez y que los recursos propios excedían de los retenidos, y tal circunstancia no se ha demostrado cierta.

Contestando también a otro de los argumentos que se ofrecen en el escrito de recurso relativo a la validez del folleto informativo en el que se pretende amparar la parte recurrente para mantener su posición procesal, en este se dice que 'cabe destacar que la Entidad cuenta con modelos internos para la medición del riesgo de crédito de una gran parte de sus carteras y validados por el supervisor para el cálculo de los requerimientos mínimos de capital. El cumplimiento de la normativa sobre blanqueo de capitales y de normas financieras contra el terrorismo implica un significativo esfuerzo. El Grupo está sujeto a la normativa y reglamentos en materia de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. El Grupo considera que sus políticas y procedimientos actuales son suficientes para cumplir con la normativa y reglamentos vigentes, si bien, no puede garantizar que las medidas, políticas y procedimientos establecidos eviten por completo el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. El que se produjese cualquiera de estos dos acontecimientos podría suponer la imposición de sanciones, multas, o afectar a la reputación de la Entidad impactando todo ello en la situación financiera del Grupo y los resultados de las operaciones'. Es decir, se aporta una nueva información que puede inducir a error al inversor, pues no otra cosa supone que se diga expresamente que la Entidad cuenta con modelos internos para la medición del riesgo de crédito de una gran parte de sus carteras y validados por el supervisor para el cálculo de los requerimientos mínimos de capital. Tal información que se incluye con otras y debe de ser valorada junto con las que aquí estudiamos, no dejan de suponer un soporte de credibilidad para la suscripción de valores.

Pues bien, teniendo en cuenta cuanto se ha afirmado y las pruebas obrantes en autos, estas alegaciones de la parte demandada, que conforman su argumento defensivo principal, y en las que sostiene la improcedencia de tener por acreditadas irregularidades contables o la presunción de validez de los estados financieros, o sobre la corrección de la información contables contenida en el folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital, no puede ser atendida.

Existen hechos notorios no necesitados de prueba ( art. 281.4LEC), que además de permitir acudir a las presunciones judiciales como medio de prueba ( art. 386.1LEC), trasladan la carga de la prueba a la parte apelante que debería acreditar la buena situación financiera que pretende desprenderse del folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital, más allá de las supervisiones contables formales.

Basta a estos efectos con remitirse a la fundamentación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 17ª, nº 443/2019 de 18 de julio, la cual hace un repaso de los hechos basados en una prueba documental notoria a disposición de cualquiera persona al proceder, en esencia, de la CNMV y de hechos conocidos y publicitados por diferentes medios de comunicación dado el interés general de los mismos:

'El folleto debe informar así a los posibles inversores sobre la oportunidad de suscribir el producto emitido, conociendo los riesgos que dicha decisión pueda comportar, siendo dicha información absolutamente imprescindible cuando quien pretende invertir no ostenta la condición de inversor profesional, ni dispone de elementos que le permitan contrastar la veracidad de la información suministrada. De esta forma, si el folleto informativo, entre otras cuestiones, debe advertir de la situación económica de la entidad bancaria no cabe exigir al inversor que contraste la información facilitada con otros datos a los que no tiene acceso directo o que pueden requerir conocimientos específicos para verificar previamente a la contratación que los datos que obran en el folleto informativo se corresponden con la situación real de la entidad.

De conformidad con ello el conocimiento del actor sobre los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones sólo podía resultar de lo que se hiciese constar en el folleto informativo, complementado, en su caso, con la información ofrecida por el empleado de la entidad bancaria con el que se formalizó la suscripción del producto.

En el supuesto que aquí se examina en el folleto informativo de ampliación de capital se dice que la finalidad de la misma era la de acelerar la normalización de la actividad después de 2016, tratando de reforzar fortalezas y la rentabilidad, y reducir el coste de riesgo esperado, acelerando la estrategia de reducción del negocio inmobiliario, concretamente se decía 'tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017'.

El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables',( S. AP. Barcelona, sec. 17, 443/2019 de 18 de julio), aun cuando después se hacía mención al ' caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres',exponiéndose las previsiones ya señaladas con anterioridad.

Continúa señalando la citada sentencia que: 'Por tanto, la finalidad del aumento de capital iba dirigido a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables se decía las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital. Asimismo se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.

De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.

En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

Es cierto que en la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se dice que 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.'

Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, como ya se ha dicho con el aumento de capital; y asimismo aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017',( S. AP. Barcelona, sec. 17, 443/2019 de 18 de julio).

La evolución posterior de los acontecimientos, que se detallarán en el siguiente fundamento, permite afirmar que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.

Es decir, la presentación comercial no puede tenerse en cuenta a efectos de considerar una buena información por parte de la entidad bancaria a sus inversores, puesto que, aunque ponga de manifiesto determinadas circunstancias que pueden ser negativas, insiste en afirmar la provisión o adopción de soluciones a efectos de la fiabilidad de la inversión que pueda realizarse, pero que contradice manifiestamente lo que en último término sucedió. No en vano, en la presentación comercial se viene a decir, no obstante su situación financiera que determinaba la ampliación, que el Banco Popular era el más rentable, lo que resultó falso al ser contradicho claramente por la realidad, lo que convierte a la información en errónea, pese a lo cual, necesariamente tuvo que influir en el inversor.

Así lo señala la citada sentencia de la Audiencia de Barcelona al exponer que ' este es también el criterio mantenido por la totalidad de las Audiencias Provinciales que han abordado la cuestión examinada',citando las sentencias de las Audiencias provinciales de Girona de 28 de junio de 2019, Madrid de 10 de junio de 2019, Barcelona de 18 de junio de 2019, Zamora de 24 de mayo de 2019, Valladolid 15 de mayo de 2019, Mallorca 18 de marzo de 2019, Álava de 8 de marzo de 2019, Burgos de 1 de marzo de 2019, A Coruña de 1 de marzo de 2019, Cantabria de 7 de febrero de 2019, Cáceres de 9 de enero de 2019 y Vizcaya de 17 de diciembre de 2018; recogiendo que 'l a apelante aporta con su escrito de recurso la SAP Asturias de 17 de octubre de 2018 , favorable a sus argumentos, pero hemos de señalar que la AP Asturias ha revisado el criterio contenido en tal resolución habiendo adoptado el criterio mayoritario que se recoge en sus sentencias posteriores de fechas 3 , 10 y 26 de abril de 2019 ', ( S. AP. Barcelona, sec. 17, 443/2019 de 18 de julio).

Pueden añadirse la sentencias de las Audiencias Provinciales de Valladolid, sección 3ª, núm. 284/2020, de 27 de mayo; A Coruña, sección 3ª, núm. 153/2020, de 27 de mayo; Burgos, sección 3ª, núm. 227/2020, de 15 de mayo; León, sección 2ª, núm. 122/2020, de 20 de mayo; Zamora, sección 1ª, núm. 185/2020, de 8 de mayo; Palma de Mallorca, sección 4ª, núm. 116/2020, de 14 de abril; Madrid, sección 10ª, núm. 130/2020, de 6 de marzo, o de su sección 9ª, núm. 98/2020, de 20 de febrero, entre otras muchas. Todas las cuales admiten el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento en el mismo supuesto, frente a la minoritaria tesis de su improcedencia dado el mecanismo de resolución; siguiendo ese criterio mayoritario esta Audiencia Provincial de Palencia, de las que son exponente las sentencias nº 331/2019 de 8 de octubre y nº 140/2020 de 4 de mayo.

Atendiendo a todo lo anterior, puede concluirse que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que la parte actora, como inversor no profesional, dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.

La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. La consecuencia de tal devenir de los acontecimientos es que el principal alegato de la apelante apoyado en la idea de validez de la información del folleto no se sostiene.

SÉPTIMO.-El resto de argumentos del recurso.

Pero, tampoco el resto de los argumentos ofrecidos por la parte recurrente son admisibles. Así:

1. Se argumenta que era conocido socialmente que la entidad bancaria a la que estamos aludiendo estaba en riesgo por la depreciación de activos inmobiliarios. Entendemos, sin embargo, que tal afirmación carece de sustento probatorio suficiente, sin perjuicio de que el riesgo en cuestión pudiera ser conocido por personas avezadas en el conocimiento bancario. Precisamente por eso el Juzgador de instancia no valora como determinante el considerar la corrección de la información facilitada a la parte actora no es excluyente del error; además de que advertimos de que en ningún caso el hecho en cuestión sea aquel en el que el actor fundamenta la estimación de su demanda. A mayor abundamiento tampoco consta que se explicase al actor el alcance del riesgo por depreciación de activos inmobiliarios.

2. Al argumento de que no se explican las razones por las que se concluye en la falta de información dispensada al demandante, argumento que se utiliza afirmando que ello genera indefensión a la apelante -al respecto hace cita de la sentencia 76/16 de la Sala I del Tribunal Supremo-, respondemos que ello no es cierto. El Juzgador de instancia explicita la razón por la que llega a la conclusión de la falta de información, que no es otra que la valoración de los diversos informes técnicos que obran en autos, en concreto el emitido por el Banco de España y la CNMV, además de valorar el informe pericial aportado por la propia entidad bancaria. Este bagaje probatorio unido a los hechos notorios y a la prueba de presunciones, hacen innecesario en un caso como el presente la prueba pericial realizada a instancia de la parte actora.

3. No consta que se abriese expediente sancionador a la entidad bancaria por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pero ello no es más que una circunstancia a tener en cuenta, y no definitiva, puesto que las decisiones que adopta la Comisión en cuestión, a pesar del valor que tienen en el ámbito de sus competencias, no significa que no puedan ser revisadas en vía judicial.

4. Pero es que, a mayor abundamiento, consta informe de la referida Comisión que dice que 'estas circunstancias, a nuestro juicio deberían suponer la apertura de un expediente sancionador a la entidad y sus órganos de administración y alta dirección por haber suministrado información financiera con datos inexactos o no veraces o de información engañosa que omite aspectos o datos relevantes'.

5. Al respecto de la intervención de la CNMV en el caso del Banco Popular, y reiterando lo que también consta en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 17, 443/2019 de 18 de julio, constatamos que en la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) lógicamente a instancia y con contenido de la entidad bancaria, se dice que 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconseja aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo'.

6. Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, como ya se ha dicho con el aumento de capital; y, así mismo, aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017. También decía que en relación a determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, su importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco y, 'no tendría efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones del documento que estudiamos se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%'.

7. El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que: 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.

La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.

La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital'.

8. El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'.En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%'.

9. El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

10. El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

11. El 15 de mayo de 2917 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

12. El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

13. El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.'Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución'y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'.Así mismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores, recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro',

14. Hemos transcrito sucintamente cuál fue la intervención de la CNMV en la crisis de Banco Popular, intervención reducida a publicar datos del Banco en cuestión, lo que viene a decir, al margen de que no se incoase expediente sancionador en su momento, que se le había transmitido una situación del Banco en expresión de sus propios administradores, que, aunque exponía de determinadas dudas en razón a concretos riesgos, inducía a la creencia de que en último término la situación era positiva.

15. En relación al informe pericial presentado por la apelante debemos advertir que consta en la sentencia de instancia que también que ha sido objeto de valoración; independientemente de que después se acoja básicamente a un análisis conjunto de la prueba de presunciones partiendo del análisis del resto de informes que obran en autos y de los propios documentos generados durante el proceso siguiente a la ampliación, nada hay de objetable en ello cuando se hace explicación razonada del porqué de tal proceder, explicando en los fundamentos de la resolución apelada las razones que la Juzgadora tuvo para ello.

16. El hecho de que la Juez de instancia haya descartado las conclusiones recogidas en el informe de parte nada obsta a su conclusión probatoria, pues nada hay de arbitrario o irracional en ello, máxime cuando no existe regla alguna que permita afirmar la preferencia de un informe pericial respecto de otros informes que existan en el pleito y el resto de pruebas practicadas.

Al respecto de la valoración de la prueba pericial, se advierte de que ya la sentencia de esta Audiencia Provincial de Palencia, de fecha 11 marzo 2009, decía al respecto que: 'la prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica, conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o el absurdo; por ello cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez 'a quo' deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho, como está la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez, y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración resulta idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectar los de la apreciación de los restantes medios probatorios operantes en el proceso ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 febrero 1994 y 9 marzo 1995 ). Sin que quepa olvidar que nuestro sistema procesal civil no admite el principio de la prueba tasada, no es menos cierto que las resoluciones que así lo declaran también establecen que únicamente cabe la posibilidad de modificar dicha valoración cuando el juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas; apuntando la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 junio 1999 , que aunque interprete la ley de Enjuiciamiento Civil anterior a la vigente es absolutamente asumible, que la valoración de la prueba pericial por el Tribunal de instancia puede ser combatida incluso en casación cuando resulte evidenciada la existencia de fallo o error deductivo, contradictor de las reglas de la sana critica, entendiendo como tal las más elementales directrices de la lógica humana, por lo que la decisión judicial que se alcanza con un proceso deductivo equivocado se presenta atentatoria a un razonar humano consecuente'. Continuaba diciendo dicha sentencia que tal criterio estaba avalado por sentencias del Tribunal Supremo, en concreto por la de fecha 18 de julio de 2011 que textualmente copiada, a los efectos que nos ocupan, dice que: 'esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada. Como indica la sentencia de 29 abril 2005 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial efectuada en la sentencia de instancia cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica; o se adopten criterios desorbitados o irracionales, se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial'. Resumiendo lo que la citada jurisprudencia, no modificada con posterioridad a las fechas de sentencias que se citan viene a decir, es que ha de respetarse el criterio valorativo de la instancia, salvo en los supuestos que explicita, y consideramos que en el caso la valoración realizada no incurre en error notorio, no es contraria a criterios de lógica, ni asume tampoco criterio desorbitado, ni tergiversa en modo alguno las conclusiones de los informes en que asienta su valoración el juzgador de instancia.

17. Se nos dice que no ha sido estudiado el informe pericial de la parte demandada, y no es verdad. Este es un informe extenso, autorizado por excelentes profesionales pero que, a juicio de esta Sala, no logra desvirtuar la conclusión probatoria de la instancia. Da explicaciones acerca de las circunstancias concurrentes, de todos conocidas, pero a nuestro juicio no es convincente para demostrar cómo es posible una reducción tan grande del capital social del banco en tan escaso período de tiempo, si no fue porque, con anterioridad, no se venía siguiendo la adecuada ortodoxia financiera, incurriendo en concretas irregularidades encaminadas a encubrir la realidad económica del banco.

18. En el recurso también se oponen a las conclusiones de la sentencia de instancia que no se hubiese realizado reformulación de cuentas, ni tampoco 'reexpresión', según su propia terminología.

La reformulación se regula en el Código de Comercio, y la reexpresión es un concepto contable. El escrito de recurso dice que la reformulación se realiza o se puede realizar antes de la aprobación de cuentas, y sólo si hay errores; y la reexpresión, resulta de la existencia de errores.

Se pretende así exponer que, de haber existido los efectos y circunstancias estudiados, se hubiera podido acudir a cualquiera de esas alternativas, pero no se hizo. Pero, hacer o no hacer reformulación o reexpresión no significa por sí nada, pues puede responder tanto a la corrección de las cuentas, como a que en razón a otras circunstancias no podamos decir de dicha corrección, de lo que resultaría también por este motivo la responsabilidad en la entidad emisora.

19. El alegato de que el folleto informativo fue revisado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y la información financiera de la entidad bancaria fue revisada por la entidad auditora PwC sólo demuestra que se hizo la revisión, más consideramos que la revisión que se hace por la primera resulta ser una valoración y ponderación de la forma y redacción del folleto informativo, más la misma se hace entendiendo fiables los datos de que dispone. Del mismo modo y aún sin poner en duda la fiabilidad de la entidad auditora PH, lo que es cierto es que es una entidad privada y que no necesariamente su trabajo ha sido aceptado siempre como irrebatible, siendo pública y notoria alguna discrepancia con consecuencias negativas para la referida entidad. Con esto queremos decir que el criterio de la entidad auditora no tiene necesariamente por qué ser asumido.

20. Se hace referencia por la apelante al criterio de la Dirección General de Políticas Internas de la Unión Europea, que dice que el deterioro y la crisis de la entidad bancaria lo fue por fuga de depósitos, lo que no aclara tal criterio es si la fuga de depósitos es la causa de la debacle financiera de Banco Popular, o es más bien que la debacle financiera que se generó es la que hizo que se produjera la fuga de depósitos que se cuestiona.

21. En el siguiente razonamiento se dice de la veracidad de la información financiera después de 2016, y de la transparencia de la misma, puesto que la entidad bancaria presentó resultados y comunicó en los meses siguientes información suficiente. Tal causa de pretendido error en realidad ya ha sido contestada al referirnos a la corrección de la valoración probatoria y en concreto de la prueba pericial.

No obstante debe decirse que si bien el BCE dejó claro en su comunicado que el detonante de la resolución de Banco Popular no fue un problema de solvencia, sino de falta de liquidez, ante la masiva fuga de depósitos unido con el agotamiento de la financiación extraordinaria del BCE59, lo que llevó al BCE a determinar que Banco Popular no era capaz de pagar sus deudas llegado el vencimiento o que existían elementos objetivos que indicaban que no podría hacerlo en un futuro cercano y, en consecuencia, a tenor del artículo 18.4 (c) del Reglamento (UE) n.º 806/2014, se encontraba en graves dificultades, circunstancia que comunicó a la JUR para que ésta activara la 'resolución' administrativa del Banco.

También puede considerarse como igualmente cierto que esa fuga de liquidez la provocaron las crecientes dudas del mercado sobre la solvencia del banco y el temor, especialmente en los últimos días, a que la resolución de la JUR entrañara pérdidas no solo para sus accionistas, sino también para sus acreedores y depositantes no garantizados. Por ello, la versión oficial de que la intervención se debió exclusivamente a problemas de liquidez no es suficiente ya que un Banco con la suficiente solvencia no necesita ser resuelto por un problema coyuntural de liquidez. Esto nos lleva a considerar que el Banco Popular reflejó en los años anteriores a 2017 una imagen de solvencia que no era real pues si realmente fuera solvente no habría habido necesidad de resolverlo pues sus problemas de liquidez se podrían haber solventado por otras vías menos resolutivas.

En definitiva, no estaba la entidad ante una situación de falta de liquidez, sino también de solvencia, de donde cabe deducir que el mal estado financiero del banco, por problemas de solvencia, era una realidad cierta al tiempo de la emisión del folleto y, en consecuencia, malamente se puede afirmar la veracidad de la información financiera que contenía, más bien, al contrario, esta necesariamente tenía que ser parcial y limitada en lo que transmitía al futuro accionista, pues en el folleto nunca se hizo alusión o se puso en duda la hipotética falta de solvencia del Banco, lo que nos lleva a no asumir el alegato expuesto en el recurso.

22. En cuanto a la alegación de que la sociedad española estaba informada del proceso de reestructuración del Banco y de la sucesión de presidente sobre todo en razón a informaciones periodísticas, no indica sino que tales informaciones periodísticas se produjeron, pero obviamente y por bien informados que estuviesen los periodistas que la suscribieron su fiabilidad no puede ser la que ofrecen los documentos autorizados por la propia entidad, si suponemos que estos abarcan la totalidad de la información necesaria a los suscriptores, lo que no hemos dado por demostrado en el caso.

23. En cuanto a la aprobación de cuentas en Junta General de fecha 10/04/2016, también tenemos que decir que su significado es el que es, y que si la contabilidad que se presentó a la junta no era la correcta nada significa.

24. Se insiste en el escrito de recurso en que la causa de la falta de liquidez, no de solvencia, es el hecho de la fuga de depósitos, y así se hace referencia a que entre los días 1 y 2 junio 2017 se extrajeron del Banco 5.742.000.000 de euros, y de enero a mayo del mismo año 13.825 millones de euros. Siendo hechos ciertos consideramos que, si bien se alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez y solvencia de la entidad, no se justifica porque la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar de confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la muy difícil situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia que minó la confianza de los accionistas y determinó la venta de sus activos. En realidad, fue la falta de solvencia lo que determinó la intervención del Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. La retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, lo que hace evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida a su débil situación económica y no la causa de dicha deficiente situación.

25. Se refiere por la apelante para intentar demostrar la adecuada información del actor antes de la suscripción de acciones, que la sociedad española en general tenía perfecto conocimiento de cuál era la circunstancia de Banco Popular y de la suscripción de acciones, en razón a una campaña publicitaria extensa, siendo motivo éste que ya hemos considerado y al que sólo cabe responder afirmando que a los efectos que nos ocupan no se trata de lo extenso de la campaña publicitaria, sino de la corrección de los datos que en la misma se ofrecen.

26. Hemos contestado hasta aquí aquellos argumentos ofrecidos por la parte recurrente relativos a pretender demostrar la existencia de error en la valoración probatoria realizado por el Juez de instancia, llegando a la conclusión de que no existen argumentos para sustentar el error en cuestión, pudiendo, no obstante referir determinadas circunstancias que sirven para corroborar la corrección de la valoración en cuestión:

a). Independientemente de lo dicho en relación a la fuga de depósitos alegada por la parte recurrente, es difícilmente comprensible que el Banco emisor, Banco Popular, informase de un patrimonio neto de alrededor de 12.000 millones de euros en los años 2014, 2015 y 2016, y sin embargo se advierta de pérdidas en 2017 de 12.218.000.000 de euros, pues el desfase es tan vertiginoso que no podría entenderse sólo por la existencia de fuga de depósitos.

b). Aunque no sea concluyente, si debe de valorarse el ofrecimiento de Banco Santander de bonos de fidelización a accionistas afectados. Podría entenderse que tal hecho responde a una política empresarial de fidelizar a sus inversores ante las circunstancias generadas, pero también podría entenderse que se debió a la consciencia por el Banco recurrente de que la ampliación de capital mediante la suscripción de acciones tenía como antecedentes una situación poco explicable, en suma, la alegada en demanda y que ha sido aceptada

c). Constatamos también que, aunque se realizase reexpresiónde cuentas en los años 2015 y 2016, tal circunstancia lo que supondría es que el Banco Popular disponía de información suficiente para poder hacerlo y, por tanto, también en el momento de la ampliación de capital; circunstancia que hemos de valorar a efectos de ponderar porque entendemos la existencia de error y cuál es la causa del mismo.

d). De lo expuesto resulta que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta y, fue en un breve lapso, cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores y de una situación financiera de la entidad bancaria de la que no era consciente el inversor.

e). En suma no es sólo que existe prueba en que asentar la conclusión en la instancia, es que dicha prueba avala el criterio de que el folleto informativo no respondía a la realidad en razón a los que hemos estudiado, y tampoco ninguna de las otras pruebas valoradas llevan a conclusión contraria. El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad.

OCTAVO.-Inexistencia de vicio esencial del consentimiento en la contratación.

En el último motivo de recurso se dice que, independientemente del resultado, esto es de la desestimación del motivo de recurso que se refiere a la existencia de error en la valoración probatoria, aunque no se entendiese así nos encontraríamos en una situación de la que no cabe inferirse la existencia de error invalidante del consentimiento por no concurrir las circunstancias de necesaria aparición. Para resolver sobre ello recordamos que todo lo hasta aquí expuesto supone afirmar la falta de información veraz para el suscriptor de acciones en relación al estado financiero y contable de la entidad oferente, Banco Popular, en la ampliación de capital y oferta de suscripción de acciones. Sustancialmente hemos entendido que ello se ha probado en razón a prueba obrante en autos a la que ya se ha hecho referencia, más también a otras circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contenido del folleto informativo, en sus dos expresiones, y aún a pesar de que ambos documentos (expresiones), se están refiriendo a determinados riesgos en la suscripción de las acciones. Entendiendo, entonces todo lo anterior debemos contestar al motivo de recurso en el que se sostiene la no existencia de error invalidante.

El art. 1266CC dice que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Es criterio jurisprudencial constante el de que deben de concurrir tres requisitos en el error para que éste pueda ser invalidante, que son:

1. El error sea sustancial

2. Que sea influyente en el consentimiento prestado, por tanto, que exista relación de causalidad entre el error y el consentimiento prestado, y

3. Que sea excusable; es decir que aquel que lo sufre no haya tenido posibilidad cierta y lógica de salir de su error.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en consonancia con la doctrina científica, dice que 'en atención al principio general de confianza, es irrelevante aquel error que no hubiera influido en la determinación de la voluntad del hombre medio, lo que en otro aspecto significa que el mero error en los motivos no trasciende a la validez del contrato, salvo que afecte a concretas circunstancias de hecho valorables como base necesaria del negocio, con arreglo a las normas de la buena fe'; y así también 'que no es atendible el error que aisladamente haya podido sufrir quien haga la oferta o emita la aceptación, ni la importancia prevista para uno u otro, sino que tan sólo son relevantes los motivos incorporados a la causa, o lo que es igual, la creencia errónea sobre la motivación misma del contrato demostrada por la expresiva conducta de ambos otorgantes acerca de lo que constituye la finalidad del contrato'.

Por concretar más lo dicho, la doctrina jurisprudencial ha fijado las siguientes pautas de valoración en relación a lo que debe entenderse por error invalidante, que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

Primero.- Habiendo de atenderse a la base negocial, el error anulatorio recaerá sobre las condiciones o cualidades de la cosa que constituyen la causa principal determinante del contrato, y por ello el simple error sobre los motivos que decidieron a los sujetos a celebrar el contrato no origina efecto alguno, pues aunque haya que partir de un criterio subjetivo de esencialidad, la justificación del carácter esencial del error habrá de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto.

Segundo.- El reconocimiento del error sustancial con trascendencia anulatoria del negocio, tiene un sentido excepcional, ya que fundamentalmente lo decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurídico es que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste realmente a lo querido, sin que los motivos que hayan decidido a las partes para celebrarlo puedan ejercer influencia alguna, por regla general, sobre la validez del acto jurídico.

Teniendo en cuenta lo anterior, desestimamos el motivo de recurso, pues sí que entendemos que concurren los requisitos que han de tenerse en cuenta a efectos de considerar la existencia de error, con la consecuencia necesaria de la nulidad solicitada. Ello es así porque:

a) En cuanto a la existencia misma del error, error que da por sentado en la sentencia de instancia, se desprende de lo argumentado en los anteriores fundamentos jurídicos, en los que se pone de manifiesto cómo la actitud de Banco Popular que se explicita en la prueba pericial presentada por la parte actora y que esta sala ha aceptado, es suficiente para entenderle; pero es que además resulta que la valoración de otras pruebas a las que ya en esta sentencia nos referimos, hace concluir en que el criterio de la prueba pericial afectada, viene corroborado por las mismas.

b) El error padecido por el actor no sólo es esencial en cuanto a la información del estado financiero y contable del Banco a que nos venimos refiriendo, sino que es determinante para el inversor para la suscripción o no de acciones, independientemente del carácter aleatorio del resultado de dicha suscripción en tanto está sujeto a la modificación de la valoración de las acciones por causas que se escapan al inversor en el momento de dicha suscripción. No deja de tener carácter esencial en el caso, puesto que la suscripción en cuestión no viene motivada por desconocimiento de lo que pueda suceder en un futuro, sino por circunstancias muy concretas y ya existentes en el momento de la suscripción, que directamente están relacionadas con la realización de un juicio de valor determinante de la suscripción o no de las acciones, lo que quiere decir que se cumple el doble requisito de esencialidad en el error, y relación de causalidad con la suscripción de las acciones litigiosas.

c) El error padecido por el actor es excusable. Hemos puesto el acento en las circunstancias de hecho concurrentes, y todas ellas vienen referidas a aspectos desconocidos por el actor en el momento de la suscripción de las mismas. Precisamente porque el banco emisor no refiere una situación contable y financiera real y veraz, nos encontramos con que al suscriptor le resulta imposible conocer circunstancias concretas y fiables, de las que hubiere resultado muy probablemente la no suscripción de acciones en la ampliación de capital del año 2016.

Con lo dicho concordamos con el criterio expuesto por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 17, en sentencia nº 30/2019 de 17 de enero de 2019, que textualmente sostiene: 'el incumplimiento del deber de información por la entidad financiera incurre directamente en el requisito de excusabilidad del error puesto que el conocimiento equivocado sobre la situación económica y financiera de la demandada le es excusable al cliente.

En el presente supuesto la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a seguir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos aceptara la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo de insolvencia.

Por tanto, concurre error el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada; dicho error es esencial al recaer sobre las condiciones en que las acciones salían al mercado y las consecuencias económicas; y es una responsable por cuanto no puede ser imputado a la actora por falta de diligencia, sino a la información equivocada ofrecida por la entidad bancaria.

En consecuencia, cabe concluir que el contrato de adquisición de acciones es nulo por vicios de consentimiento, al invalidar el error padecido por el actor dicho consentimiento y por ello procede desestimar el recurso de apelación en este extremo y confirmar la sentencia de instancia respecto a la existencia de vicios de consentimiento que determina la nulidad del contrato suscrito por el actor'.

NOVENO.-Decisión del recurso y costas.

En razón a lo hasta aquí argumentado concluimos en la existencia de error invalidante de la suscripción de las acciones litigiosas, manteniendo así el criterio del Juzgador de instancia; lo que supone la confirmación íntegra de la sentencia recurrida con desestimación del recurso de apelación interpuesto y con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Banco Santander, SA',contra la sentencia dictada el día 19 de enero de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Caso de que hubiere sido necesario la constitución de depósito para recurrir, la desestimación del recurso determinará su pérdida, dándole el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 9º y 10º, de la LOPJ, mientras que su estimación, aun parcial, supondrá su devolución a la parte que lo hubiere constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.-Contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.