Última revisión
Sentencia CIVIL Nº 229/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 739/2020 de 05 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 05 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: VALERO BAQUEDANO, LORENZO
Nº de sentencia: 229/2021
Núm. Cendoj: 28079370192021100225
Núm. Ecli: ES:APM:2021:8505
Núm. Roj: SAP M 8505:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 443/2019
PROCURADOR: D. JAVIER GARCIA GUILLEN
PROCURADOR: Dª. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER
D. MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
D. LORENZO VALERO BAQUEDANO
En Madrid, a cinco de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario 443/2019 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada,
VISTO, siendo Magistrado Ponente
Antecedentes
Fundamentos
Interpuesta por la representación procesal de la mercantil BARAILES, S.L. demanda en ejercicio de acción indemnizatoria de daños y perjuicios del artículo 1101CCivil, en relación a contrato financiero a plazo o ' depósito estructurado ' por un importe de 135.000 euros a fecha 2 de julio de 2008 ( documento nº 5 de la demanda ), que fue ofertado y aconsejado por personal de la oficina bancaria de la entidad demandada como producto ideal para dicha mercantil empresa familiar, la Sentencia de instancia, tras recoger la existencia de asesoramiento y recomendación de la inversión, por transposición de las denominadas < directivas MIFID > y la aplicabilidad a la orden de contratación del producto objeto de la litis de la modificación de la LMV que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, así como la falta de constatación de la realización del test de conveniencia y de idoneidad, estima la acción principal indemnizatoria ( de forma subsidiaria, se solicitaba en demanda indemnización por daños y perjuicios en la cantidad resultante del importe inicial invertido minorado por el valor de los títulos percibidos, 22.563 euros ) por falta de información y documentación precontractual de un producto complejo, y condena a la demandada a la restitución del importe de la inversión.
Frente a la referida Sentencia de instancia se alza la representación de la sociedad demandada interponiendo recurso de apelación en el que, como primer motivo, alega error en la valoración de la prueba sobre el carácter inversor de la mercantil demandante y la experiencia inversora de su administrador único, D. Carlos Daniel, firmante del contrato de compra de plazo no garantizado B.P.R. junto a los apoderados de la empresa Dª María Purificación, Dª Adoracion y Dª Agueda, habiendo la mercantil mantenido posiciones con altos picos de tesorería en varios depósitos/productos de alta rentabilidad en Caja España, tal y como resultaría del documento nº 3 del escrito de contestación a la demanda, información fiscal de 2008 a 2013. La experiencia empresarial de los citados firmantes se deducía de la información presentada como documento nº 2 del escrito de contestación, por desarrollo de la actividad de la mercantil V 2000 M G S.L., dedicada a la compraventa, promoción, edificación y explotación de bienes inmuebles. Excluyendo la inversión en contrato plazo no garantizado objeto de actuaciones, remite la apelante al resultado de la prueba solicitada en audiencia previa de juicio, respecto a la celebración de contratos con BANKIA FONDOS DE SOCIEDAD GESTORA DE INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA por importe de 2.061.556,49 euros, BANCO SANTANDER y SANTANDER INVESTMENT BOLSA SOCIEDAD DE VALORES S.A., comprando acciones de BANCO POPULAR por valor de 1.000.000 euros y 500.000 euros, y que ya en el año 2007, el Sr. Carlos Daniel tenía contrato con SANTANDER INVESTMENT BOLSA DE SOCIEDAD DE VALORES S.A.. En el epígrafe de rentas explícitas el emisor es BANCO SANTANDER, con una cuenta de valores y otra con cuenta coincidente de valores, un tridente formado por acciones de ENDESA, GRUPO FERROVIAL y REPSOL, datos que se repiten en los sucesivos periodos de información de la Agencia Tributaria.
El segundo motivo del recurso lo es por error en la valoración de la prueba por inexistencia de servicio de asesoramiento financiero o de gestión de cartera, al haberse adquirido el producto plazo no garantizado directamente por la mercantil demandante, remitiéndose la recurrente a la declaración testifical de la empleada Sra. Bernarda respecto a la inexistencia de infraestructura de asesoramiento de cartera. Afirma la apelante que no tenía obligación de investigar más allá de la comprensión del producto que fue informado en cuanto a sus características y riesgos destacándose cada una de las consecuencias a sus vencimientos y a la finalización del plazo o vencimiento total.
El tercer motivo del recuso refiere error en la valoración probatoria por infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la falta de existencia del Test MIFID, al no haber mediado infracción de los deberes de información, tal y como confirmaría la mencionada testigo, al señalar que la comercialización se llevaba a cabo aproximadamente un mes antes de la contratación, realizándose una explicación detallada de las características que constaban en el folleto publicitario de la entidad, que incluía un histórico del comportamiento de las subyacentes, con un gráfico de las subidas y bajadas de los valores.
Como cuarto motivo se aduce infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la procedencia de los daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones contractuales, al exigirse una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable por pérdida del capital invertido. Se afirma por la apelante que los firmantes del contrato fueron plenamente conscientes del riesgo derivado del comportamiento de las subyacentes, tres grandes entidades como REPSOL, BBVA y BANCO POPULAR.
Como quinto y último motivo de apelación se alega la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la indemnización de daños y la minoración en las cantidades percibidas como rendimientos brutos, que se cifran en un total de 80.730 euros.
Se tratan de forma conjunta los distintos motivos articulados en el recurso, por exigir su resolución el análisis de los argumentos que se expusieron en su momento en escrito de contestación a la demanda, y que se reproducen a través de la apelación, en el sentido de ser la parte demandante un inversor experto que contrataba habitualmente productos de riesgo, complejos o no, que eligió un producto de riesgo elevado con pleno conocimiento de sus condiciones, debiendo asumir las pérdidas producidas por su exposición bursátil, y que a pesar de tratarse en el caso de contrato litigioso de un instrumento financiero sujeto a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), que transpone al derecho español el régimen de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (en adelante Directiva MIFID), las consecuencias de la contravención de deberes legales de información no producen, una vez ofrecida la explicación sobre las características y riesgos del producto estructurado, la consecuencia indemnizatoria de daños y perjuicios pretendida en demanda.
Siguiendo el criterio expuesto por esta Sala, entre otras, en Sentencia 224/2017 de 7 de junio, que analiza un supuesto de experiencia inversora del cliente en función de la cartera de productos contratados para extraer la consecuencia sobre adecuación a su perfil de inversión de acuerdo a su experiencia negocial, la calificación como productos no complejos de anteriores inversiones no supone que la contratación del producto estructurado o complejo contratado vulnere el artículo 79 bis de la LMV, o que la recomendación se desviara del perfil inversor del cliente.
Debe atenderse en estos casos a lo dispuesto en el art. 63.1.g) LMV, a la luz a los pronunciamientos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 30 de mayo de 2013 ( C-604/11 ) que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada en procesos sobre otros productos financieros. E interpretó que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. Añade que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.
Dicho lo cual, ha de traerse a colación, tal y como recoge la Sentencia 351/2019 de 29 de octubre de esta Sala, la STS de 31 de enero de 2019 (ROJ: STS 170/2019) dictada en un supuesto semejante al que es aquí objeto de enjuiciamiento, la cual, entre otras, declara procedente la acción ejercitada al amparo del art. 1101CC
En el supuesto que se enjuicia, tal y como recoge la Sentencia de instancia, media una recomendación personalizada y no dirigida al público en general, que se efectúa por parte de la entidad demandada. La Directora de Banca Privada Dª Bernarda declara en el acto del juicio que es el Banco el que ofrece o recomienda, comentando las características del producto ( minuto 13 de la grabación de juicio ), confirmando de esta forma la labor de asesoramiento que se presta por la entidad, si bien la declarante no recuerda concretamente los términos de la contratación del producto objeto de actuaciones. Añade la testigo, que la comercialización se llevaba a cabo de forma habitual a través de folleto publicitario de la entidad, que era el que se proporcionaba en la visita, aproximadamente un mes o un mes y medio antes de la contratación ( minuto 7 de la vista ), rellenándose el Test MIFID. Ha de concluirse por tanto que estamos ante una labor de asesoramiento, porque el reseñado art. 63.1.g) LMV define dicha labor como '
Aunque a través de la reseñada declaración testifical no se acredita el cumplimiento en el caso de la obligación de realización del Test MIFID, sin que se desvirtúe la conclusión de la Sentencia apelada sobre falta de aportación documental relativa al test de conveniencia y de idoneidad ( la afirmación testifical sobre práctica habitual de entrega no supone prueba en tal sentido ), estima la Sala que la valoración sobre el conocimiento de las características del producto complejo adquirido ha de considerar, más allá del incumplimiento de los reseñados requisitos normativos, la oferta que realiza la entidad bancaria y que incluye, según confirma la Directora del departamento de Banca Privada - y recoge la Sentencia - la entrega a los clientes de folleto informativo antes de la firma del contrato, dado que las advertencias del riesgo de dicho folleto de la inversión se plasman en el supuesto contemplado de forma clara en el propio contrato denominado Contrato PLAZO NO GARANTIZADO B.P.R., documento nº 5 de la demanda, cuya cláusula primera establece que ' El producto objeto de este contrato es un PRODUCTO FINANCIERO DE RIESGO ELEVADO que puede generar una rentabilidad positiva pero también pérdidas en el IMPORTE INMOVILIZADO. En caso de que en la FECHA DE VALORACIÓN FINAL, el precio de cierre de alguna de las ACCIONES SUBYACENTES se encuentren por debajo del NIVEL DE BARRERA del PRECIO FINAL, el cliente perderá parcialmente el IMPORTE INMOVILIZADO, pérdida que podrá ser total si el precio final de alguna de las ACCIONES SUBYACENTES fuera igual a cero. ' Esta previsión contractual va precedida de la declaración de estar ambas partes debidamente informadas de todos los aspectos atinentes a la inversión que se formaliza. El contenido contractual supone reconocimiento - que ha de valorarse en función del perfil de inversión- por parte del cliente de haber sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto era adecuada a su perfil de inversión, al declarar expresamente haber sido informado sobre los riesgos de la operación. En expresión de la Sentencia de esta Sala 20/2019 de 23 de enero, 'cada orden de compra del producto contiene una descripción clara de que es un producto de alto riesgo y de las consecuencias que pueden derivar de la contratación de dicho producto, cual es la pérdida del capital invertido. Con la lectura de estos párrafos la parte demandante pudo tener conocimiento de que lo contratado era un producto de alto riesgo y que asumía que podía perder parte o todo el dinero invertido.'
En este contexto, el citado perfil de inversión experimentado de la parte actora se desprende del conjunto de productos bancarios que se relacionan en escrito de contestación a la demanda, y que se reproducen en el recurso, dado que al margen de la experiencia empresarial que se indica por la apelante, la concertación de fondos de inversión y de operaciones en mercado secundario de valores, incluidas operaciones de canje de valores, y de compra de acciones de Banco Popular, suponía en la parte demandante necesariamente una capacidad mayor y especial para conocer los riesgos de los productos estructurados referenciados a acciones, y que su funcionamiento se relacionaba con éstas ( en este sentido se pronuncia la antes citada Sentencia 20/2019 de esta Sección ).
El requerimiento, practicado en virtud de admisión de prueba en audiencia previa del artículo 414LEC, de información completa que consta en la AEAT, lo es con descripción de los activos financieros bajo los epígrafes 1.8 fondos de inversión por valor de 2.061.556,49 euros y 38.330 euros en el ejercicio 2008 figurando BANKIA FONDOS DE SOCIEDAD GESTORA DE INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA; de transmisión de valores por valor de 500.000 euros en la declaración de ejercicio 2011 ; de transmisión de valores del año 2007 con percepción de rentas explícitas de BANCO SANTANDER, FERROVIAL S.A. y REPSOL S.A., siendo declarante de todas ellas BANCO SANTANDER ; o las distintas operaciones con clave ' CV ' ( Cartera de Valores ) siendo declarante SANTANDER INVESTMENTS BOLSA SOCIEDAD DE VALORES, S.A. en el ejercicio 2008 y sucesivos. Esta información, que amplía la resultante de la información fiscal de 2008 a 2013 unida como documento nº 3 de la contestación a la demanda, es la que permite establecer la conclusión sobre la diversificación de la inversiones llevadas a cabo por la parte actora, en parte a través de operaciones complejas o estructuradas, tal y como se desprende de las operaciones de canje de los valores que se reseñan, que no obedecían meramente a compras directas de acciones. El mantenimiento de las indicadas operaciones y la propia solicitud efectuada por el administrador de la mercantil demandante a BANCO POPULAR el 23 de junio de 2017, entre otros, de información sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, que es cumplimentado en cuanto al acuse de recibo sobre la entrega de información por la demandada ( folios 70 y 71 de los autos ), permite deducir de forma razonable que el perfil inversor de la accionante respondía a la aceptación de productos especulativos de riesgo, lo que presuponía el conocimiento financiero suficiente que del funcionamiento del producto estructurado objeto de actuaciones tenía la actora, ya que el riesgo que asumía la mercantil correspondía a la advertencia que respecto a la rentabilidad como vinculada a la evolución de las acciones subyacentes, dentro de la incertidumbre y volatilidad de los mercados, se detallaba en la cláusula primera del contrato, en el que se destacaba que el contrato no era un valor negociable. Este es también el sentido de la declaración ofrecida por la Directora de Banca Privada Sra. Bernarda en el sentido de tratarse de un 'cliente de alta inversión', 'ofertando productos a clientes que querían más rentabilidad' ( minuto 3 de la grabación de juicio ). La falta de déficit de información es compatible, por lo demás, con la eventual clasificación como minorista del cliente, ya que lo esencial es que el producto financiero, si bien complejo en cuanto que su rentabilidad depende de otros subyacentes, resultaba adecuado para un perfil como el que presentaba la mercantil apelada, que tenía un pasado contrastado de inversiones en productos cuya rentabilidad dependía de la evolución de acciones de compañías o de empresas, lo que entraña un componente de riesgo y aleatoriedad, cuya contratación anterior muestra que ya conocía ( en expresión de la Sentencia de esta Sección 224/2017, de 7 de junio ). No se está en el caso de extraer la conclusión sobre conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demanda meramente de la literalidad del contrato, sino de considerar que la firma del documento, realizada en el ámbito de la actividad empresarial o profesional de la mercantil representada y de obtención de rentabilidad ( la firma por el administrador y los apoderados de la empresa se acredita por medio de la aportación del Contrato Plazo No Garantizado B.P.R. documento nº 4 de la contestación a la demanda, folio 218 de los autos ), lo fue con información sobre las advertencias de las características del producto que se suscribía, lo que explica que habiéndose mantenido la vigencia del contrato se abonara el pago de intereses y rendimientos y que llegada la fecha de valoración final de subyacentes, se hiciera aplicación de la cláusula quinta, con ejercicio de la opción de venta de las acciones subyacentes.
En definitiva, y reiterando el criterio de esta Sala en supuestos similares en que, de acuerdo a la información clara y veraz, el contratante pudo conocer el objeto y alcance de lo que contrataba, habrá de estimarse el recurso de apelación formulado, con revocación de la Sentencia, desde el momento en que la parte demandante, a través de la información que les fue prestada por medio de sus gestores y por la entidad recurrente, conoció y pudo formar exactamente su voluntad de otorgar consentimiento informado sobre el producto que adquiría y las características y riesgos del mismo, de modo que no puede apreciarse incumplimiento alguno contractual que pueda acarrear las consecuencias que la sentencia extrae, ni tan siquiera por no haberse cumplimentado el Test MIFID; en este caso, no obstante su omisión, no deja de ser un requisito formal al acreditarse la adecuación del perfil, en los términos previstos en el art. 79 bis de la LMV ( en este sentido, Sentencia 25/2017 de 25 de enero, de esta Sala ). No concurre un evidente incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones, lo cual con arreglo al artículo 1101 del Código civil, no le obliga a reparar el daño causado, ni debe serle indemnizada a la demandante la inversión con arreglo a los artículos 1101 y 1106 del Código Civil.
No media en el supuesto que se enjuicia una desinformación respecto del producto adquirido por la demandante, o de los riesgos que llevaba aparejado. Tratándose en el caso de inversora experimentada que pretendía optimizar sus inversiones y que contaba a tales efectos con importes recursos de gestión y asesoramiento en relación a los cometidos financieros, una vez identificado el Estructurado contratado, no puede presumirse error o equivocación alguna que determinara la inducción a la contratación por parte del Banco, debiendo considerarse por el contrario que dicho Estructurado resultaba de fácil comprensión para adquirentes familiarizados con este tipo de inversiones, adquirente que, mediante el empleo de las importantes posibilidades de obtener información a través de sus gestores y empleados cualificados ( en concreto de las sociedades gestoras que se especifican en esta Resolución ), no puede sostener con éxito que mediara una desprotección o restricción de sus derechos como inversora, sin considerar eventualmente su propia falta de diligencia atendidas las circunstancias concurrentes, de haber ignorado algún aspecto contractual relevante en cuanto al funcionamiento, estructura y alcance del producto, lo que obliga, según lo expuesto, a estimar el recurso y desestimar las pretensiones de la demanda.
Las costas de la primera instancia han de ser impuestas a la actora ( art. 394.1 de la LEC).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Segura Zariquiey, en representación de UNICAJA BANCO, S.A, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid en fecha 17 de septiembre de 2020, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por la mercantil LOS BARAILES, S.L. contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.., ahora UNICAJA BANCO, S.A., absolviendo a la demandada de los pedimentos instados en su contra con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la demandante.
Sin expresa imposición de las costas de la apelación.
La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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