Sentencia CIVIL Nº 229/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 55/2020 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00229/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0013764
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000055 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001378 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ
Abogado: MAGDALENA PIÑOL TEJERO
Recurrido: Rodolfo
Procurador: BELEN BORRERO CASTRO
Abogado:
S E N T E N C I A
Nº 229/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a once de junio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001378 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000055 /2020, en los que
aparece como parte demandada-apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ, asistido por el Abogado D. MAGDALENA PIÑOL TEJERO,
y como parte demandante-apelada, Rodolfo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BELEN
BORRERO CASTRO, asistido por el Abogado D. PILAR LAMELA PEREZ, sobre CONDICIONES GENERALES DE
LA CONTRATACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 4-11-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Rodolfo , en su propio nombre y en beneficio de la Sociedad de Gananciales que forma con su esposa, Dña. María Rosario y de la comunidad de propietarios formada por éstes y Dña. Africa , contra BANCO SANTANDER SA y: 1-Declaro la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, con fecha de 21/06/2002: 1.1.-De la cláusula 3.3, que establece un límite a la variación del tipo de interés.

1.2.-De la cláusula 3.4, relativa al redondeo del tipo de interés a un cuarto de punto porcentual.

1.3.-De la cláusula 4.3, que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras.

1.4.-De la cláusula 5ª, que impone los gastos a la prestataria.

2-CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima dichas cláusulas del contrato, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

3-CONDENO a la demandada a abonar a la actora las sumas de 6.922,38(seis mil novecientos veintidós con treinta y ocho) eurospor la aplicación de la cláusula suelo declarada nula; 3.738,05 (tres mil setecientos treinta y ocho con cinco) euros por aplicación de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, declarada nula; 251,51(doscientos cincuenta y uno con cincuenta y uno) euros, correspondientes al 50% de los gastos de Notaría de la escritura de préstamo hipotecario, por aplicación de la cláusula abusiva de gastos.4-Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de la sentencia y el interés de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago, en los términos del artículo 576 de la LEC.

-NO se hace expresa CONDENA EN COSTAS.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La demanda de don Rodolfo contra su prestamista, BANCO SANTANDER S.A. (sucesora de BANCO DE GALICIA S.A.), tenía por objeto la declaración de nulidad, por ser abusivas, de las cláusulas relativas a la limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión periódica (tercera, apartado 3), la de redondeo al alza del tipo de interés (tercera, apartado 4), que establece una comisión por posiciones deudoras (cuarta, apartado 3) y la de gastos a cargo de la prestataria (quinta). Inicialmente también se pretendía la nulidad de la cláusula relativa al llamado año comercial, pero la actora renunció a ese concreto pedimento.

2. La sentencia de primera instancia, cuyo fallo hemos reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución, acogió en parte las pretensiones de la actora y declaró la nulidad de las cláusulas antes mencionadas. Condenó al banco demandado a eliminarlas y a pagar al actor 6.922,38(seis mil novecientos veintidós con treinta y ocho) euros de intereses percibidos en exceso en aplicación de la cláusula suelo, 3.738,05 (tres mil setecientos treinta y ocho con cinco) euros de comisiones percibidas por reclamación de posiciones deudoras vencidas y 251,51 (doscientos cincuenta y uno con cincuenta y uno) euros, correspondientes al 50% de los gastos de Notaría de la escritura de préstamo hipotecario, más los intereses legales devengados desde cada pago y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC. La sentencia no hizo especial imposición de las costas de la primera instancia.

3. BANCO SANTANDER S.A. interpuso contra la sentencia el recurso de apelación cuya resolución ahora acometemos. Combate concretamente el pronunciamiento relativo a los gastos notariales a cuyo pago parcial ha sido condenado, porque el juzgado no acogió su excepción de prescripción de la acción de reclamación.

Igualmente discrepa del pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de comisiones deudoras vencidas y la condena dineraria asociada porque se trata de una cláusula transparente y en su contenido se ajusta a los requisitos de la normativa sectorial aplicable. Cita en apoyo de su tesis varias sentencias de tribunales de instancia y la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito.



SEGUNDO.- Nulidad de la cláusula de gastos y prescripción de la acción de remoción.

4. El fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada acoge la doctrina que venimos manteniendo a propósito de la prescripción de la acción de remoción asociada a la de nulidad de cláusulas nulas por abusivas, con cita de varias de las resoluciones en las que hemos sostenido ese criterio. Considera, sin embargo, que en este caso la prueba no ha permitido fijar el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo, que es el de quince años del artículo 1964 del Código civil anterior a la reforma de la Ley 42/2015 y por consiguiente no cabe considerar prescrita la acción de reclamación exclusivamente referida a los gastos notariales.

5. Debemos partir, puesto que la sentencia no ha sido impugnada por la parte apelada, de la aplicación del instituto de la prescripción a esta clase de acciones de remoción que es, por otra parte, la doctrina que hemos mantenido entre otras muchas, en nuestras recientes sentencias nº. 53/2020, de 14 de febrero, 14/2020, de 17 de enero, o 496/2019, de 30 de diciembre.

6. Hemos mantenido también que el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo -el día inicial del cómputo- debe ser el de los pagos cuya remoción total o parcial se pretende. La regla del artículo 1969 del CC conforme a la cual el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, sitúa el dies a quo en la fecha en que el consumidor realizó los pagos a que se refiere la demanda, que es cuando se consumó una conducta contractual ajustada a una cláusula que era, en realidad, ya inicialmente nula y que, por lo tanto, no vinculaba al consumidor. Si la cláusula es nula ab initio y hemos establecido que la vinculación funcional de una acción de nulidad con la de remoción no impide considerar su distinta naturaleza ni someterlas a un distinto régimen jurídico, no podemos compartir la tesis que sostiene la apelada con arreglo a la cual el plazo prescriptivo de la acción de remoción solo se inicia cuando se declara judicialmente la nulidad de la cláusula. Sostener tal cosa equivale a dotar de eficacia a una cláusula nula por el periodo que media entre la celebración del contrato y la declaración de nulidad, y pervierte la acción de nulidad por infracción de ley aproximándola a una suerte de acción rescisoria, destructora de los efectos de un negocio jurídico inicialmente válido y eficaz. La nulidad de pleno derecho por contravención legal puede ser opuesta por vía de excepción e incluso apreciada de oficio, y no tiene por lo tanto sentido sostener que en tanto no sea declarada o apreciada la nulidad de una cláusula el consumidor estaba o seguía contractualmente obligado a someterse a su disciplina.

7. La primera y única reclamación extrajudicial referida a la cláusula de gastos de la escritura de 21 de junio de 2002 es la de fecha 24 de agosto de 2017.

8. La justificación del pago de los aranceles del notario que autorizó la escritura de 2002 es un documento firmado en agosto de 2017 por la titular actual de la misma notaría con arreglo al cual el 21 de junio de 2002 el Sr. Rodolfo firmó la escritura de préstamo hipotecario 'cuyos gastos notariales ascendieron a 503,02 €, habiendo sido liquidados por el Sr. Rodolfo '. Con la demanda no se aporta factura ni recibo en el que conste su fecha.

9. La acción de remoción tiene por base el pago hecho por el demandante; incumbe al actor, por lo tanto, la prueba del pago en la que se asienta su reclamación contra quien, para no compartirlo, predispuso una cláusula contractual que atribuyó inicuamente al consumidor la carga exclusiva de afrontarlo. Puesto que ordinariamente el pago de esta clase de servicios se realiza en cuanto han sido prestados, la única conclusión que cabe extraer del documento aportado con la demanda es que el pago tuvo lugar en este caso con ocasión del otorgamiento de la escritura y, por consiguiente, simultáneamente con el mismo o en los días inmediatamente posteriores (la práctica consiste en liquidar los aranceles al retirar las copias de la notaría). No tiene sentido que, estando en mano del actor demostrar el hecho anormal de haber realizado el pago en este caso más de dos meses después del otorgamiento de la escritura, se escude en su propia falta de aportación del correspondiente recibo o factura para sostener que su acción, promovida más de quince años después de la fecha del otorgamiento de la escritura, no está prescrita. Por el contrario, debemos ubicar el pago, a falta de prueba que otra cosa demuestre, en la misma fecha del otorgamiento de la escritura o en los días inmediatamente posteriores y, por consiguiente, en época situada a más de quince años de distancia de la primera reclamación de eficacia interruptiva de la que existe en autos constancia. El recurso debe ser, por ello, estimado en cuanto a este extremo.



TERCERO.- Cláusula de establecimiento de una comisión por posiciones deudoras .

10. La cláusula controvertida es la Cuarta, apartado 3. Su texto es el siguiente: 4.3. Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.- se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de TREINTA COMO CERO CINCO EUROS que se devengará por una sola vez en cada situación que la parte prestataria mantenga obligaciones de pagos incumplidas en sus fechas y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad'.

11. Ya nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores sobre la abusividad de una cláusula de esta naturaleza, que liga a la mera inefectividad no ya de una cuota sino de cualesquiera 'obligaciones de pagos incumplidas' el devengo de una comisión que implica imponer al consumidor adherente una indemnización completamente desproporcionada en relación con la entidad del daño que el simple retraso -cualquier retraso y sobre cualquier importe- genera al banco acreedor. Tanto que la inefectividad en la fecha de vencimiento de una sola cuota (las iniciales eran de 665,86 €), aunque se corrija dos o tres días después, determina una penalización de importe superior incluso al que resultaría de aplicar sobre esa misma cuota impagada los intereses de demora previstos en el contrato (cuarto puntos sobre el remuneratorio) durante más de cinco meses, y ello sin condicionarlo siquiera a la existencia de una reclamación de cualquier naturaleza porque, pese a lo que dice su título, la comisión se devenga automáticamente 'en cada situación que la parte prestataria mantenga obligaciones de pagos incumplidas en sus fechas'. Siendo el verdadero sentido de la cláusula el de penalizar el incumplimiento, encaja en el apartado 6 del artículo 85 del TR de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, y es por lo tanto abusiva 'en todo caso' (en la fecha del contrato, disposición adicional primera de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, apartado I, 3ª), sin necesidad de llevar a cabo un análisis específico del desequilibrio de derechos y obligaciones.

12. La STS 566/2019, de 25 de octubre, incide en esta misma valoración al analizar una cláusula similar incorporada a un contrato de préstamo hipotecario; rechaza el Tribunal Supremo que se trate de una cláusula penal que cumpla alguna de las funciones que le reconoce nuestro ordenamiento jurídico: ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre . El recurso debe ser, por ello, desestimado en cuanto a este extremo.



CUARTO.- Costas y depósito .

13. La parcial estimación del recurso determina la improcedencia de un pronunciamiento de imposición exclusiva de las costas de esta alzada ( artículo 398. 2 de la LEC).

14. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº.

7 bis de A Coruña, que revocamos únicamente en cuanto al pronunciamiento condenatorio relativo a los gastos notariales derivados de la escritura pública de 21 de junio de 2002; en su lugar, declaramos prescrita y desestimamos la acción de reclamación de tales gastos. Confirmamos en lo restante la sentencia apelada.

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Mandamos que se devuelva a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril si esta resolución fuere notificada durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.