Sentencia CIVIL Nº 229/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1014/2017 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
de BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 1014/17
JPI Núm. UNO de Sabadell
Autos núm. 995/15 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados
Ramon Vidal Carou
Montserrat SAL SAL
S E N T E N C I A Núm. 229/2019
En la ciudad de Barcelona, a 17 de abril de 2019.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de primera Instancia Núm. VEINTIOCHO de Barcelona
a instancias de Juan y de Dª Jacinta frente a BANCO DE SABADELL S.A y BANCO MARE NOSTRUM
S.A , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la Sentencia dictada el día 4 de octubre de 2016 por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su Fallo lo siguiente: 'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D Juan y de Dª Jacinta (...) contra Banco de Sabadell S.A. (...) y contra Banco Mare Nostrum S.A. (...) declarando la nulidad del contrato de fecha 20 de febrero de 2006, y en consiguiente la restitución recíproca de prestaciones, junto con los intereses legales que se devenguen desde el momento en las que se hicieron hasta su completo pago. Se condena en costas a las demandadas. ' 2. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 11 de abril de 2019.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además habrán de resultar de aplicación los que a continuación se expresan con igual carácter.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso 5. Por los actores arriba indicados a sociedad arriba indicada se presentó demanda para interesar la nulidad, por error vicio, del contrato swap que habían suscrito el 20 de febrero de 2006 con la ya desaparecida Caixa del Penedés por cuanto les fue ofrecido como un seguro que les protegería frente a las subidas de los tipos de interés en los dos créditos hipotecarios que tenían concedidos por esa misma entidad de crédito pero sin haberle explicado en ningún momento los riesgos que su contratación comportaba por lo que, ante las constantes liquidaciones negativas que le generaba, tuvieron que proceder a su cancelación anticipada asumiendo unos elevados costes de los que pretende ahora resarcirse. A dicha demanda se opuso BANCO SABADELL porque la actora había renunciado a cuantas acciones por razón de dicho producto le correspondieran tras el acuerdo de liquidación que firmaron el 13 de marzo de 2014. Además, la acción ya estaba caducada y, en cualquier caso, había cumplido con sus obligaciones informativas y no concurrían los presupuestos de la acción de nulidad ejercitada. Por su parte, MARE NOSTRUM alegaba su falta de legitimación pasiva y reiteraba, en esencia, los mismos argumentos esgrimidos por la otra codemandada.

6. La sentencia de primera instancia, tras rechazar la falta de legitimación pasiva excepcionada, la falta de accion y la caducidad excepcionadas, y tras una explicación sobre este producto financiero y el régimen jurídico de aplicación al mismo, terminó estimando la demanda presentada al considerar que la persona que había comercializado el producto, que no llegó siquiera a ser oída en juicio, no había cumplido con sus deberes informativos, provocando así el error de los actores al prestar su consentimiento, señalando como efectos de dicha anulación que las partes debían restituirse ' todas las cantidades recibidas y entregas (...) con base en el contrato, y por ende de todas las liquidaciones efectuadas, tanto las positivas como las negativas, junto con los intereses legales del artículo 1.101 y 1.108 del Cci desde el momento en se hicieron cada una de ellas ' 7- La anterior resolución es recurrida en apelación por BANCO SABADELL e impugnada por BANCO MARE NOSTRUM. La primera para insistir, con fundamento en el error en la valoración de las pruebas, en la caducidad de la acción de nulidad. Y la segunda para reiterar su falta de legitimación y la caducidad de la acción.



SEGUNDO. Contrato de permuta financiera 8. Conviene recordar, siquiera brevemente, que el contrato de permuta financiera o swap (del inglés, cambiar) puede definirse como un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo, pudiendo tomar como variables para formalizar dicho intercambio la cotización de tipos de interés ( basics swaps ), divisas ( currency swaps ), materias primas ( commodity swaps ), acciones ( equity swaps ), etc..., de modo que en el llamado swap o permuta financiera sobre tipos de interés, también conocidos como IRS (Interest Rate Swap), las partes acuerdan un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses calculados sobre un capital nominal de referencia (nocional), pero con tipos de interés distintos de modo que, por lo general, una parte pagará conforme a un tipo de interés fijo y la otra conforme a uno variable en función de algún indicador como puede ser el Euribor, tal y como sucede con el 'SWAP SOBRE TIPOS DE INETRESES' que la actora suscribió con la ya extinta CAIXA DEL PENEDÉS el día el 20 de febrero de 2006 por un nocional inicial de 306.263,02 euros y para un periodo de ocho años (desde feb/2008 a feb/2016), comprometiéndose las partes a realizar mensualmente liquidaciones por diferencia que resultaren de pagar el cliente el tipo fijo pactado y la entidad financiera el tipo variable de referencia (Euribor Hipotecario) 9. Y antes de entrar en el estudio de los motivos de impugnación articulados por la parte recurrente, entiende necesario este Tribunal dos circunstancias de especial relevancia para la resolución de la presente controversia y que también fueron tambien ya destacadas por la resolución apelada. La primera, que el llamado swap o permuta financiera es un producto de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.8 vigente al tiempo de su contratación), que puede además calificarse de 'complejo ' ( art. 79.bis.8 ) y sujeto, por consiguiente, a dicha normativa y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.

10. Y la segunda, que la permuta financiera de autos, fue contratada con anterioridad a la entrada en vigor de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ( 'Markets in Financial Instruments Directive' , o simplemente MiFID), que no fue traspuesta a nuestro Derecho hasta la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Y, por consiguiente, no resultan exigibles a la entidad demandada las obligaciones de información en los términos que el art. 79 .bis LMV impondría luego a las entidades que prestan servicios de inversión ni tampoco las evaluaciones (de Idoneidad y de Conveniencia) que en la misma se contemplaban y que luego se desarrollarían en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

11. Ahora bien, dicha circunstancia no significa, como este Tribunal ha destacado en múltiples ocasiones, que los deberes informativos de la entidad de crédito recurrente fueran menores pues el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV ( vide los art. 78 y 79 entonces vigentes) y la normativa dictada en su desarrollo, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipaban ya todo este nuevo marco normativo.

12. De hecho el RD 629/93 citado contenía el llamado 'Código General de Conducta' que expresamente disponía que las Entidades solicitarían de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1). Y asimismo, que ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (art. 5.1). Y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5.3).

13. Finalmente, no puede terminarse este apartado sin señalar que existe ya un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial que se hace eco de este alto nivel de exigencia informativa, pudiendo citar, a modo de ejemplo, la STS núm. 496/15 de 25 de julio de 2016 en donde literalmente se dice que 'la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes. La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art.

79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes (apartados 5 y siguientes) y la información que deben suministrar a tales clientes (apartados 1 a 4), de modo que refuerza el nivel de protección de estos, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles información clara, correcta, precisa, suficiente, facilitada con suficiente antelación, haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Por tal razón, la afirmación que se hace en la instancia en el sentido de que cuando se suscribió el contrato de swap entre las partes no se había incorporado a nuestro ordenamiento jurídico la normativa MiFID puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma (por ejemplo, en la clasificación de los clientes), pero no puede servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades de dicho cliente como para transmitir a este la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un cliente no experto en productos financieros complejos'

TERCERO.- Caducidad de la acción y errática doctrina jurisprudencial 14. La sentencia de primera instancia, tras señalar que, a efectos del plazo de cuatro años señalado por el art. 1.301 Cci para las acciones de nulidad y conforme a la STS del Pleno núm. 769/2014 de 12 de enero de 2015 , debía considerarse día inicial ( dies a quo ) el hecho o evento que hubiera permitido al inversor la comprensión real de las características y riesgos del producto contratado, no consideró que el actor tuviera pleno conocimiento de los riesgos del producto al recibir la primera liquidación negativa el 8 de febrero de 2011 sino con la segunda, que tuvo lugar al año siguiente, pues fue entonces cuando comprobar que no era un error del banco ni que tampoco le sería compensado con futuras liquidaciones como en un primer momento le dijeron desde el banco.

15. La parte recurrente impugna dicha interpretación por cuanto, conforme a la citada sentencia, hay que estar a la fecha de la primera liquidación negativa pues en ese momento ya podía conocer la verdadera naturaleza del producto sin que su error pudiera considerarse excusable pues era susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe.

16. El recurso no puede prosperar 17. Es pacífico que el plazo de cuatro años señalado por el art. 1301 Cci es de caducidad, no de prescripción, y que los contratos de swap o permuta financiera se adscriben a la categoría de los contratos de tracto sucesivo, también denominados de ejecución continuada o de ejecución periódica, pues sus obligaciones contractuales requieren de prestaciones reiteradas durante un cierto tiempo, y está claro que en autos la demanda se presentó en plazo pues el swap que nos ocupa fue cancelado anticipadamente el día 13 de marzo de 2014 siendo pues la fecha de extinción del contrato la que debe considerarse como día inicial.

Y como la demanda tiene registrada su entrada en el Juzgado el día 21 de octubre de 2015, claramente fue presentada en plazo.

18. Tan solo señalar que la parte recurrente propone una interpretación en torno al 'dies a quo' perfectamente compatible con la literalidad de la STS del Pleno núm. 769/2014 y con pronunciamientos posteriores como las sentencias núm. 734/2016 de 20 de diciembre , y núm. 371/2017 de 9 de junio , que expresamente declararon que el plazo de caducidad comenzaba a contar desde la fecha en la que el cliente había percibido una liquidación negativa pues desde ese momento podía tomar conocimiento del error sufrido al revelarse la operativa comercial del swap y sus efectos nocivos. Sin embargo, esta interpretación, que parecía ignorar la más clásica sobre el concepto de consumación en los contratos de tracto sucesivo, no fue la que finalmente se consolidó y quedó definitivamente abandonada por la sentencia núm. 89/2018 de 19 de febrero, de nuevo dictada por la Sala Civil en Pleno 19. En efecto, en esta última sentencia precisa que de su doctrina 'no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'', esto es, hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó, pues ' a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error , la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato '

CUARTO.- Falta de Legitimación de BANCO MARE NOSTRUM 20. La sentencia apelada rechazó la falta de legitimación pasiva que esta entidad financiera había excepcionado por cuanto si bien constaba que en el año 2011, CAIXA DEL PENEDÉS había transmitido todo su negocio bancario a BANCO MARE NOSTRUM y este hizo lo propio en favor del BANCO SABADELL mediante escritura pública de 31 de mayo de 2013, consideró que su legitimación estaba justificada por cuanto BMN había venido comportándose como la titular del contrato pues constaban reclamaciones a la parte con posterioridad a mayo de 2013 e incluso la incluyó en un fichero de morosos.

21. La referida entidad bancaria impugna la legitimación pasiva que le atribuye la sentencia apelada por cuanto mediante Escritura pública de 31 de mayo de 2013 cedió parte de su negocio bancario y oficinas del territorio de Cataluña y Aragón al BANCO DE SABADELL S.A. y el contrato que objeto del presente procedimiento fue traspasado junto con otros activos a esta última entidad bancaria.

a) Admisibilidad de la impugnación 22. la codemandada BANCO SABADELL se opone a la admisión de esta impugnación por considerarla extemporánea por cuanto era una apelación de la sentencia presentada fuera de plazo.

23. La doctrina jurisprudencial en torno a la impugnación del art. 461 LECi viene perfectamente explicada en la STS núm. 257/17 de 26 de abril que declara que 'la impugnación de la sentencia puede contener pretensiones divergentes de las que son objeto del recurso de apelación principal' en atención a los siguientes argumentos: '1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes.

Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia . La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ) [...] (ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante . Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado . La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que 'el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado 24. Pues bien, de la doctrina expuesta se desprende que tiene razón BANCO SABADELL cuando considera extemporánea la impugnación formulada por BMN pues, de entrada, falla el presupuesto que la condiciona: que la posición jurídica del impugnante pudiera verse agravada por el resultado eventual del recurso presentado por el BANCO SABADELL pues conviene recordar que en su recurso tan solo insistía en la caducidad y, de prosperar aquel, tan solo podía salir beneficiada dado el carácter objetivo que tiene la referida excepción. Y en cualquier caso, porque no se cumple el segundo de los requisitos indicados por la jurisprudencia: que la impugnación se dirija contra el apelante BANCO SABADELL pues la impugnación se dirige contra el actor, que fue quien pidió su condena y ni tan siquiera ha apelado la sentencia. En consecuencia, BMN se vale de la impugnación para combatir un pronunciamiento que debía haber sido objeto de apelación.

25. No obstante lo anterior, la jurisprudencia tiene declarado que la apreciación de la falta de legitimación ad causam puede ser apreciada de oficio ( STS de 22 de febrero de 2.001 ) y por tal razón deberá este tribunal entrar en su estudio.

26. Al respecto, conviene recordar que BMN niega su legitimación en este procedimiento porque mediante 'ESCRITURA DE CESIÓN PARCIAL DE ACTIVOS Y PASIVOS' de 31 de Mayo de 2013, traspasó a BANCO SABADELL una parte de su negocio bancario y el contrato de autos formaría parte del mismo 27. BMN aporta escritura conforme el 14 de septiembre de 2011 diversas Cajas de Ahorros, entre ellas CAIXA DEL PENEDES, segregaron su negocio financiero al amparo del RDL 11/2010 de 9 de julio, y lo traspasaron al BANCO MARE NOSTRUM SA (doc. 1 cont.). Y una segunda escritura conforme el 31 de mayo de 2013 esta última entidad traspasó a BANCO SABADELL parte de su negocio bancario y las oficinas del territorio de Catalunya y Aragón (doc. 3 cont.) 28. Ciertamente, esta última escritura es de 'CESION PARCIAL DE ACTIVOS Y PASIVOS' y aun cuando de la misma no resulta, con la claridad que resultaría deseable, que el swap de autos formaba parte de los activos que fueron objeto de cesión, la circunstancia de no haber negado nunca BANCO SABADELL su legitimación pasiva en este procedimiento ni haber negado tampoco que los activos swaps se incluyeran en aquella cesión parcial de activos, justifica que deba tener favorable acogida dicha excepción pues tan solo una de estas dos entidades puede ser legalmente la sucesora de CAIXA PENEDES.

29. Consecuencia obligada de lo anterior es que BMN debe ser absuelta de la demanda en su día presentada contra ella, si bien dicha desestimación no conllevará la correlativa imposición de las costas de la primera instancia por cuanto consta en autos que, con posterioridad a la escritura de cesión parcial de activos de 31 de mayo de 2013, BMN continuó reclamando a través de terceros (LINDORFF) a los actores el pago de 7.963,88 euros que supuestamente traían causa del SWAP de autos, siendo esta confusa actuación del BMN la que justificó que los actores dirigieran también su demanda contra ella.



QUINTO. - Costas y depósito para recurrir.

30. En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por BANCO DE SABADELL S.A y estimación de la impugnación formulada por BANCO MARE NOSTRUM S.A, este Tribunal acuerda: I. Revocar la sentencia de 4 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de Sabadell a los solos efectos de desestimar la demanda frente a BANCO MARE NOSTRUM S.A, a la que se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora naunque sin imposición de costas a esta última, confirmando por lo demás el resto de pronunciamientos contenidos en aquella.

II. Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir; y no emitir especial pronunciamientos en relación a las costas de la impugnación, con devolución del depósito para recurrir en su caso La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos que legalmente los condicionan ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), debiendo interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.