Sentencia CIVIL Nº 229/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 897/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00229/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0005344
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000897 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000213 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.U.
Procurador: SONIA PEIRE BLASCO
Abogado: DIEGO SEGURA ARAZURI
Recurrido: Nicolasa
Procurador: SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ
Abogado: MANUEL PRADEL GONZALO
SENTENCIA Nº 229/2018
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 213/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de

ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 897/2017, en los que
aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales,
Dª SONIA PEIRE BLASCO, asistido por el Abogado D. DIEGO SEGURA ARAZURI, y como parte apelada, Dª
Nicolasa , representado por el Procurador de los tribunales, Dª SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ, asistido
por el Abogado D. MANUEL PRADEL GONZALO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO
LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 18 de julio de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Se estima íntegramente la demanda interpuesta por Nicolasa .

1º). Se declarara la nulidad de la cláusula suelo-techo, en su modalidad de instrumento de cobertura del tipo de interés, de la escritura de fecha 10 de marzo de 2008, otorgada ante el Notario Don José María Navarro Viñuales, número 409 de su protocolo, y su posterior documento privado de rebaja de 27 de julio de 2015.

2º). Se condena a la entidad demandada a restituir a la demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: La suma de las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera efectivamente abonada por la prestataria en cada periodo mensual de amortización y la cantidad que debería haber pagado en dichos periodos mensuales sin tener en cuenta la cláusula limitativa del tipo de interés declarada nula y la posterior rebaja en documento privado, más los intereses legales desde la interpelación judicial, de conformidad con el resto de cláusulas financieras del contrato.

Se imponen las costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal IBERCAJA BANCO SA se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- La parte actora solicita la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo y devolución de lo por ella cobrado.



SEGUNDO .- La demandada se opuso. Considera que dicha cláusula supera los controles de transparencia. Además hubo novación y renuncia a las acciones.



TERCERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda.

Recurre la demandada e insiste en los argumentos de su contestación.



CUARTO.- Para analizar la cuestión litigiosa es preciso partir de las pautas que recoge la S.T.S.

9-5-2013 .. Es decir, una condición general que afecta a un elemento principal del contrato (el precio), no podría analizarse desde la óptica del posible desequilibrio entre las partes (profesional y consumidor), sino a través de los controles de transparencia y claridad .

Es decir, si estamos ante una redacción ilegible, ambigua, oscura e incomprensible para un consumidor, de forma que tenga la posibilidad real de conocer su alcance. Es decir, que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' como la 'jurídica' que la cláusula lleva consigo. Que perciba o pueda percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, para lo cual, no puede estar enmascarada entre información abrumadora que dificulte su identificación (A.40/2015, de 23-1, de esta sección 5ª) Más concretamente, la citada S.T.S. 9-5-2013 concluía: '223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'

QUINTO.- A fin de valorar estos elementos (claridad y transparencia), será preciso tener en cuenta todas las circunstancias concretas que rodean el negocio jurídico en cuestión.

Así lo expone el Alto Tribunal: '235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art.4,1 de la Directiva 93/13 [...) el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...) considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'(en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lizing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que'[el) carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...) considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.'.



SEXTO.- Como con expresión gráfica recoge la S.A.P. Barcelona, secc. 15, de 2-7-2015 , 'Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo'.

Y añade: 'En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado'.

SEPTIMO.- En el caso concreto, el préstamo hipotecario es de 10-3-2008. En su página 11 recoge un interés fijo inicial del 5,15% durante el primer año y un variable de Euribor más 1%. El préstamo tiene una duración de 25 años. En la página 17 (6 posteriores) hay una condición general llamada 'Instrumento de cobertura de tipo de interés' que refiere haber ofertado a la prestataria un método de cobertura frente a la subida de los intereses, habiendo optado ésta por un interés mínimo y máximo: 4,25% y 9,75%, respectivamente.

No consta oferta alguna, por lo que difícilmente habrá podido optar. Tampoco consta la existencia de simulaciones, ejemplos, por lo que el examen habrá de ser abstracto.

Así, pactado un interés variable, sin embargo, partiendo de un fijo de 5,15%, éste sólo podrá descender hasta el 4,25%, 9 décimas de punto; pero sí subir más de cuatro puntos. Por lo que el interés variable se convierte en fijo de facto respecto al descenso. Que es lo que realmente cubre dicha cláusula.

Por lo tanto, aun superando con dificultad el control gramatical de incorporación, no el de transparencia o 'comprensibilidad real'. Pues en una negociación leal y equilibrada, el consumidor-adherente no hubiera aceptado esa condición.

Por lo que procede confirmar la sentencia en este punto.

OCTAVO.- En lo atinente a la novación y renuncia al ejercicio de acciones, es preciso reiterar lo ya expuesto por esta Sala.

Así. El Auto 77/16, razonaba: 'Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce -quod nullum est nullum producit effectum-. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.'.

NOVENO.- Argumentos que han sido reiterados y complementados en la reciente sentencia 212/17, 27 de abril .

Aparte de la nulidad radical de la cláusula que se trata de novar, como principio de orden público (Ss.

T.J.U.E. 21-12-2016, apartado 61 y 30-5-2013, apartado 44), el consumidor debía de haber conocido su real situación jurídica. Es decir, que la cláusula que se iba a modificar no le vinculaba, por nula. Lo que -obviamente- no consta. Sólo en tal situación se podría entender una renuncia al ejercicio de sus derechos, en el sentido expuesto por la S.T.J.U.E. de 21 de febrero de 2013 ( C-472/14 ).

De lo contrario, únicamente pretendía el prestatario la obtención de 'mal menor', en una situación jurídicamente compleja, incluso para los propios profesionales del Derecho. Pues, sólo hasta las recientes sentencia T.J.U.E. de 21 de diciembre de 2016 y S.T.S. 123/2017, 24-2 , las circunstancias han quedado concretadas.

Obviamente, el 27-7-2015 (fecha del documento invocado por la prestamista) no se le podía exigir a un consumidor que extrajera de la prolija y compleja S.T.S. 9-5-2013 , de su Auto de aclaración de noviembre de 2013 y de la S.T.S. de 25-3-2015 todas las consecuencias jurídicas que ahora la prestamista pretende.

De todo lo cual resulta el rechazo de la novación y renuncia opuestos por la apelante.

DECIMO.- Desde un punto de vista axiológico, conceptual y metodológico no puede discernirse, separarse o compartimentar la nulidad de la novación y la validez de la renuncia de acciones. Ambos tienen el mismo precedente y razón de ser. Dar validez a una cláusula que pudiera resultar radicalmente nula. Lo cual ya hemos dicho que no es posible.

Pero, además, la renuncia a accionar contra la prestamista sería consecuencia de la aceptación consciente, clara y contundente de que voluntariamente se sana una cláusula nula; no que se aviene a un mejor trato por parte de la prestamista.

UNDECIMO.- Procede, pues, confirmar la sentencia. Con condena en costas a la parte apelante ( art.

398 LEC y principios de la STS 419/2017 4-7 ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de IBERCAJA BANCO SA, debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dése la depósito el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.