Sentencia Civil Nº 228/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2301/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/001835
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0001835
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2301/2014 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 122/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Moises
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ZABALETA D ANJOU
Abogado/a / Abokatua: JESUS JOSE LUIS ESTEVEZ UGALDE
Recurrido/a / Errekurritua: Eva y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: AMAIA OQUIÑENA UNANUE
Abogado/a/ Abokatua: DANIEL MONTES SEQUERA
S E N T E N C I A Nº 228/2014
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación Medidas
Definitivas nº 122/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián, a instancia de D.
Moises (apelante - demandante), representado por la Procuradora Dña. María Zabaleta D'Anjou y defendido
por el Letrado D. Jesús José Luis Estevez Ugalde, contra Dña. Eva (apelada - demandada), representada
por la Procuradora Dña. Amaia Oquiñena Unanue y defendida por el Letrado D. Daniel Monstes Sequera,
habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de julio de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 14 de julio de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Estimar PARCIALMENTE la demanda promovida por la procuradora de los tribunales la procuradora de los tribunales María Zabaleta D¿Anjou, en nombre y representación de don Moises , frente a doña Eva y, en consecuencia, ACUERDO, modificar las medidas adoptadas en la sentencia 236/12, dictada el 12 de abril de 2012 en los autos de divorcio contencioso seguidos ante este Juzgado bajo el número 7151/12, en los siguientes términos: 1.-En cuanto al régimen ordinario de visitas fuera de los periodos vacacionales (hasta que el menor alcance los cuatro años de edad y también una vez alcanzada dicha edad), es decir, apartados a).a.i. y a).b.i.

del punto cuarto de la parte dispositiva, dejándolo en los siguientes términos: 'las semanas alternas, siempre que el padre carezca de disponibilidad laboral para visitar a su hijo los fines de semana alternos, el padre pueda visitar una tarde entre semana al menor de 13.00 a 20.30 recogiéndolo en la guardería o, en su caso, a la salida del centro escolar y entregándolo en el domicilio familiar, poniendo en conocimiento de la madre este día con al menos diez días de antelación.

En cualquier caso, si el padre no va a hacer uso de su derecho de visitar al menor los fines de semana alternos deberá ponerlo en conocimiento de la madre con quince días de antelación, no pudiendo en caso contrario ejercitar su derecho de verlo otro día según lo establecido'.

2.- En cuanto la pensión alimenticia establecida a favor del hijo común, DANEL, punto quinto de la parte dispositiva, reduciéndola y dejándola fijada en 210 euros mensuales que será actualizada conforme lo establecido en dicha resolución con efectos del primero de enero y a partir del año 2015.

Permanecen inalteradas el resto de las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- El 4 de septiembre de 2014 se dictó auto de aclaración de la resolución anteriormente mencionada, cuya parte dispositiva dice así: 'SE ACUERDA RECTIFICAR la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 14 de julio de 2014 en los siguientes términos: La expresión contenida en el apartado cuarto de los antecedentes de hecho siguiente: 'Se admitió toda la prueba propuesta, a excepción de los oficios interesados por la parte demandada'.

Se rectifica y sustituye por la expresión siguiente: 'Se admitió toda la prueba propuesta, a excepción de los oficios interesados por la parte demandante'.'

TERCERO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 25 de noviembre de 2014.



CUARTO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 14 de julio de 2014 , rectificada posteriormente por auto de fecha 4 de septiembre de 2014 , estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Moises que interesaba la modificación de las medidas que se establecieron en la sentencia de fecha 19 de abril de 2012 dictada por el indicado Juzgado en el procedimiento nº 236/2012 que acordó la disolución por divorcio del matrimonio formado por éste y Dª Eva .

La representación de D. Moises recurre en apelación la citada sentencia e interesa la revocación del segundo de sus pronunciamientos fijándose como pensión de alimentos a satisfacer por su representado la cantidad de 150 # mensuales.

La parte apelante sustenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- Infracción del art. 24 de la Constitución (principio de igualdad de las partes en el proceso); infracción del art. 24.2 de la Constitución (recurso a los medios de prueba para la defensa); infracción del art. 24.1 de la Constitución (proscripción de la indefensión); infracción del art. 770 regla 4ª LEC ; e infracción del art.

381 LEC y de la correspondiente doctrina interpretativa. Se ha restringido el acceso a los medios de prueba por parte de su representado, ocasionándole evidente indefensión, pues después de haberse admitido como prueba anticipada el libramiento de diversos oficios, la Magistrada-Juez de instancia rechazó su práctica en el acto de la vista y no acordó la apertura de un período de práctica de prueba para su incorporación una vez cumplimentados.

2.- Error en la apreciación y valoración de la prueba al amparo del art. 218.2 LEC en relación con el art.

376 LEC , e infracción de los arts.110 , 146 y 147 CC y de la correspondiente jurisprudencia interpretativa.

Considerada la situación de precariedad laboral y desempleo que afecta a su representado, y resultando que sus ingresos son inferiores a 700 euros (la base media de cotización mensual en el período comprendido entre octubre de 2013 y octubre de 2014 es de 567,02#), la obligación de abono de la pensión de alimentos habrá de entenderse en términos de mínimos o de subsistencia que la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha fijado en 150 # mensuales y, en ocasiones, en cantidades inferiores. La sentencia de instancia no ha entrado a valorar que el hecho de la necesidad de adaptación a la situación de precariedad laboral goza de antecedentes en la sentencia de divorcio que fijaba una pensión mensual a cargo de su representado de 100 euros para los meses de mayo y junio de 2012.

Tanto el Ministerio Fiscal, como la representación de Dª Eva , se oponen al recurso de apelación e interesan su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada, y la segunda solicita además la condena al apelante al pago de las costas de la apelación.



SEGUNDO .- Como primer motivo de recurso alega la parte apelante la infracción de normas procesales en materia de práctica de prueba. Ahora bien, la indefensión que pudiera habérsele ocasionado a la parte por dicho motivo puede ser subsanada mediante la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, lo que, por otra parte, la parte apelante interesó en el primer otrosí de su escrito de recurso y esta Sala valoró y rechazó en auto de fecha 31 de octubre de 2014 por las razones que se expusieron en el mismo. Y, en consecuencia, dicho motivo de recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el art. 775.1 LEC , las medidas definitivas establecidas en la sentencia de regulación de relaciones paterno-filiales pueden ser modificadas siempre que hubieren variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta, en el presente caso, al aprobarlas. Constituyen presupuestos necesarios para que proceda la modificación de medidas los siguientes: a) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la resolución que acordó la medida complementaria que se pretende modificar; b) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos complementarios; c) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir, que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio; y d) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad unilateral del instante de la modificación y, por tanto, no buscados por el mismo con el ánimo de obtener amparo su pretensión de modificación de medidas.

La concurrencia de tales presupuestos, en atención a las reglas de la carga de la prueba, debe ser acreditada por quien peticiona la modificación de la medida.

En ningún caso cabe admitir que el procedimiento de modificación de medidas se convierta en un cauce para la rescisión de una sentencia firme por razón de un deficiente planteamiento por parte del demandante en la defensa de sus intereses en el procedimiento anterior, bien porque se colocó voluntariamente en situación de rebeldía, bien porque no hizo valer circunstancias conocidas que podían ser relevantes.

La Juzgadora de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del Sr. Moises , si bien no en los términos interesados por él. La sentencia de divorcio estableció en 300 # mensuales la pensión de alimentos a su cargo a partir del mes de julio de 2012; la sentencia actualmente recurrida lo reduce a 210 # mensuales y él reclama 150 # mensuales.

La parte apelante sostiene que la sentencia de instancia no valora que la sentencia de divorcio ya se adaptaba a la situación de precariedad laboral de que goza su representado al fijar una pensión de alimentos mensual a cargo al mismo de 100 euros para los meses de mayo y junio de 2012. Ahora bien, dicho argumento se vuelve en contra de dicha parte, porque del mismo también cabe deducir que en el momento de decretarse el divorcio era un hecho conocido la inestable situación laboral del Sr. Moises (tal y como se deduce también de los informes de vida laboral y bases de cotización) y, de hecho, en el momento de alcanzar un acuerdo con la Sra. Eva no cotizaba a la Seguridad Social, ni recibía prestación alguna por desempleo, lo que no le impidió asumir la obligación de abonar una pensión de alimentos para su hijo Ezequias en cuantía de 300 # mensuales a partir del mes de julio de 2012.

Por otra parte, esta Sala no advierte que la decisión de la Juzgadora de Instancia de no minorar el importe de la pensión de alimentos a cargo del Sr. Moises en los términos interesados por éste resulte arbitraria o injustificada en atención a la prueba practicada en las actuaciones.

La parte apelante pretende acreditar sus ingresos anuales con base en unas bases de cotización que no se han justificado totalmente (y bien pudo haberlo hecho pues tenía facilidad y disponibilidad probatoria para ello), referido, además, a un período que no ha concluido (el recurso se interpone el 22 de septiembre de 2014). Por otra parte, el Sr. Moises reconoció en el acto de la vista que se encontraba trabajando con un salario de 1.200 # mensuales, y si bien afirma que dicho trabajo era temporal, ninguna prueba al respecto ha aportado a los autos, y bien pudo haber presentado copia del contrato de trabajo. Por último, el Sr. Moises ha reconocido haber trabajado sin cotizar (aunque manifieste que ha sido ocasionalmente).

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del recurso.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Moises contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2014 , rectificada posteriormente por auto de fecha 4 de septiembre de 2014, dictada por la Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián en autos número 122/2014, CONFIRMANDO la misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este Tribunal recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.