Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000227/2021
Ilma. Sra Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 17 de marzo del 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 477/2019, derivado del Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 6950/2017 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante-impugnada, el demandado, BANCO SANTANDER SA,representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Igea Larráyoz y asistido por el Letrado D. Manuel Muñoz García-liñan; parte apelada-impugnante, los demandantes, Dña. Paloma y D. Ernesto,representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistidos por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 30 de enero del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 6950/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'Queestimando parcialmente la demandadeducida por el Procurador Sr. Fraile en nombre de DOÑA Paloma y DON Ernesto frente a BANCO SANTANDER, S.A.
( Declaro nulala estipulación 5ª (GASTOS) de la escritura de préstamo hipotecario autorizada el 30.03.17 (protocolo nº 557) por el Notario de Pamplona Enrique Pons Canet en la que (además de los padres del prestatario, que lo hicieron como avalistas) intervinieron: como entidad prestamista BANCO SANTANDER, S.A. y como prestatarios DON Ernesto y DOÑA Paloma.
( Condeno a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a los actores, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula, la cantidad de 932'59 €.
( Condeno a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a los actores interesessobre cada una de las partidas de gastos que integra dicha cantidad (448'59 € por gastos notariales + 484'00 € por gastos de gestoría), al tipo de interés legal del dinero desde la fecha en que los actores hicieron el respectivo pago (25.04.17 en el caso de los gastos notariales, 03.10.17 en el de los de gestoría) hasta la de esta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.
( Sin costas.'
En el que por Auto de fecha 14 de febrero del 2021 se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva dice a tenor literal:
'Rectifico la sentencia nº 88/19 de fecha 30.01.19 en los siguientes apartados (los cambios se dejan subrayados):
-En el fundamento jurídico segundo punto 4, donde dice Dado que los gastos de notaría ascienden a 897'17 €, BS deberá abonar a los actores la mitad de dicho importe, es decir, 448'59 €. debe entenderse
Dado que los gastos de notaría ascienden a 879'17 €, BS deberá abonar a los actores la mitad de dicho importe, es decir, 439'59 €.
-El punto 7 del fundamento de derecho segundo, donde dice 7.- Total. Las partidas a devolver suman en junto 932'59 € (448'59 + 484). debe entenderse
7.- Total. Las partidas a devolver suman en junto 923'59 € (439'59 + 484).
-En los párrafos segundo y tercero del fundamento de derecho tercero, donde dice:
Los 932'59 € que sí van a concederse representan el 37'90% de los 2.460'41 € reclamados.
La estimación sigue siendo parcial si atendemos a la pretensión subsidiaria de los actores. Excluido el IAJD la cantidad reclamada pasa a ser de 1.363'17 € (2.460'41 - 1.097'24) y el porcentaje de estimación de la demanda queda en el 68'41%, alejado del 90% a partir del cual este juzgado entiende que la estimación de la demanda es sustancial. debe entenderse
Los 923'59 € que sí van a concederse representan el 37'53% de los 2.460'41 € reclamados.
La estimación sigue siendo parcial si atendemos a la pretensión subsidiaria de los actores. Excluido el IAJD la cantidad reclamada pasa a ser de 1.363'17 € (2.460'41 - 1.097'24) y el porcentaje de estimación de la demanda queda en el 67'75%, alejado del 90% a partir del cual este juzgado entiende que la estimación de la demanda es sustancial.
-En el punto segundo del fallo, donde dice
( Condeno a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a los actores, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula, la cantidad de 932'59 €. debe entenderse
( Condeno a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a los actores, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula, la cantidad de 923'59 €.
-Y el punto tercero del fallo, donde dice
( Condeno a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a los actores intereses sobre cada una de las partidas de gastos que integra dicha cantidad (448'59 € por gastos notariales + 484'00 € por gastos de gestoría), al tipo de interés legal del dinero desde la fecha en que los actores hicieron el respectivo pago (25.04.17 en el caso de los gastos notariales, 03.10.17 en el de los de gestoría) hasta la de esta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago. debe entenderse
( Condeno a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a los actores intereses sobre cada una de las partidas de gastos que integra dicha cantidad (439'59 € por gastos notariales + 484'00 € por gastos de gestoría), al tipo de interés legal del dinero desde la fecha en que los actores hicieron el respectivo pago (25.04.17 en el caso de los gastos notariales, 03.10.17 en el de los de gestoría) hasta la de esta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.
En todo lo demás la sentencia permanece inalterada'
TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, BANCO SANTANDER SA.
CUARTO.-La parte apelada, Dª Paloma y D. Ernesto, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando la impugnación de la sentencia de instancia.
QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 477/2019, habiéndose señalado el día 11 de marzo del 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Doña Paloma y Don Ernesto frente a Banco Santander declarando la nulidad de las siguientes clausulas incluidas en la escritura de préstamo hipotecario autorizada el 30.03.17 (protocolo nº 557) por el Notario de Pamplona Enrique Pons Canet:
1.- Nulidad de la estipulación 5ª reguladora de los Gastos a cargo del prestatario. Consecuencia de ello condenaba a Banco Santander a abonar a los actores la cantidad de 932'59 € más los intereses sobre cada una de las partidas de gastos que integra dicha cantidad (448'59 € por gastos notariales + 484'00 € por gastos de gestoría), al tipo de interés legal del dinero desde la fecha en que los actores hicieron el respectivo pago (25.04.17 en el caso de los gastos notariales, 03.10.17 en el de los de gestoría) hasta la de esta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.
Todo ello sin costas.
Dicha resolución fue objeto de rectificación por Auto de fecha acordando:
-En el fundamento jurídico segundo punto 4, donde dice Dado que los gastos de notaría ascienden a 897'17 €, BS deberá abonar a los actores la mitad de dicho importe, es decir, 448'59 €. debe entenderse
Dado que los gastos de notaría ascienden a 879'17 €, BS deberá abonar a los actores la mitad de dicho importe, es decir, 439'59 €.
-El punto 7 del fundamento de derecho segundo, donde dice 7.- Total.
Las partidas a devolver suman en junto 932'59 € (448'59 + 484).
debe entenderse
7.- Total.
Las partidas a devolver suman en junto 923'59 € (439'59 + 484).
-En los párrafos segundo y tercero del fundamento de derecho tercero, donde dice:
Los 932'59 € que sí van a concederse representan el 37'90% de los 2.460'41 € reclamados.
La estimación sigue siendo parcial si atendemos a la pretensión subsidiaria de los actores. Excluido el IAJD la cantidad reclamada pasa a ser de 1.363'17 € (2.460'41 - 1.097'24) y el porcentaje de estimación de la demanda queda en el 68'41%, alejado del 90% a partir del cual este juzgado entiende que la estimación de la demanda es sustancial.
debe entenderse
Los 923'59 € que sí van a concederse representan el 37'53% de los 2.460'41 € reclamados.
La estimación sigue siendo parcial si atendemos a la pretensión subsidiaria de los actores. Excluido el IAJD la cantidad reclamada pasa a ser de 1.363'17 € (2.460'41 - 1.097'24) y el porcentaje de estimación de la demanda queda en el 67'75%, alejado del 90% a partir del cual este juzgado entiende que la estimación de la demanda es sustancial.
-En el punto segundo del fallo, donde dice condeno a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a los actores, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula, la cantidad de 932'59 €.
debe entenderse
Condeno a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a los actores, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula, la cantidad de 923'59 €.
-Y el punto tercero del fallo, donde dice
Condeno a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a los actores intereses sobre cada una de las partidas de gastos que integra dicha cantidad (448'59 € por gastos notariales + 484'00 € por gastos de gestoría), al tipo de interés legal del dinero desde la fecha en que los actores hicieron el respectivo pago (25.04.17 en el
caso de los gastos notariales, 03.10.17 en el de los de gestoría) hasta la de esta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.
debe entenderse
Condeno a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a los actores intereses sobre cada una de las partidas de gastos que integra dicha cantidad (439'59 € por gastos notariales + 484'00 € por gastos de gestoría), al tipo de interés legal del dinero desde la fecha en que los actores hicieron el respectivo pago (25.04.17 en el
caso de los gastos notariales, 03.10.17 en el de los de gestoría) hasta la de esta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.
En todo lo demás la sentencia permanece inalterada.
Se recurre ahora dicha resolución por la representación de Banco Santander siendo objeto de recurso los pronunciamientos que acuerdan declarar la nulidad de la cláusula reguladora de los gastos. De manera subsidiaria y para el caso de que se entendiera que no es abusiva, se alega error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia existente al imputar a la recurrente la obligación de asumir el 100% de los gastos de Gestoría.
Por último, alega la improcedencia en el pago de los intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas conforme al art 1303 CC.
También la representación de Doña Paloma y Don Ernesto impugna la sentencia dictada en relación con la fijación de la cuantía como determinada y por la no imposición de las costas causadas a la demandada.
SEGUNDO.-Examinamos en primer lugar el recurso interpuesto por Banco Santander contra el pronunciamiento que declara la nulidad por abusiva de la cláusula reguladora de los gastos.
Entiende la recurrente que dicha cláusula no puede ser calificada de abusiva ya que distribuye equitativamente los gastos y era plenamente conocida por los prestatarios cuando negociaron el préstamo y firmaron la oferta vinculante. Concluye considerando que dicha cláusula supera los controles de trasparencia exigidos.
El motivo de recurso debe ser desestimado.
En primer lugar, debemos aclarar que la declaración de nulidad por abusividad que no por falta de trasparencia ha sido reconocida por el teniendo presente que dichas cuestiones han quedado resueltas por las cinco Sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019.
En la sentencia nº 49/2.019 de la indicada fecha, el Alto Tribunal argumenta que la imposición antes aludida produce un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en los siguientes términos:
' A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:
' 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).
' 22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.
' 23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.
'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).
'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.
3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'
La consecuencia que se deriva de todo ello es la nulidad de la cláusula en su totalidad ya que, si no existiera, legalmente no le correspondería al consumidor su pago, por lo que causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que determina su abusividad.
Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, procede declarar la nulidad de la cláusula por abusiva sin que pueden prosperar los argumentos expuestos por la parte apelante.
TERCERO.-Con carácter subsidiario se opone Banco de Santander al pago del 100% de los gastos de Gestoría.
La STS nº 46 /2019 y 47/ 2019 de 23 de enero señalaba lo siguiente:
' Gastos de gestoría
1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.
Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000 de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su Art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del Art. 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .
2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Por dicho motivo esta AP siguiendo el criterio jurisprudencial existente acordaba el reparto al 50% de los gastos notariales.
Sin embargo, la STJUE de 16 de julio de 2020 introduce un relevante matiz a tal consideración. Afirma el TJUE (parágrafo 54 de la sentencia) que 'procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.
Es decir, una vez anulada la cláusula contractual, el consumidor sólo puede quedar obligado a abonar todo o parte de un determinado gasto hipotecario en concreto si existe una norma o disposición nacional que regule dicho gasto de formalización, constitución o cancelación de hipoteca que así lo determine. Y, como ha quedado indicado, no existe norma legal alguna que atribuya el pago del gasto de gestoría al prestamista o al prestatario; y más en concreto no existe ninguna norma que imponga ese gasto, en todo o en parte, al consumidor.
Así lo ha determinado también el TS en sentencia nº 555/20, de 26 de octubre, en la que explica que ' Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como' cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría.
En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'.
En consecuencia, procede mantener el criterio recogido en la sentencia de instancia acordando por ello la desestimación del motivo de recurso alegado.
CUARTO.-Se opone también la recurrente al pago de los intereses del art 1303 CC desde el momento del pago al entender que debe ser de aplicación el Art 1101 CC al entender que al no haber recibido el banco las cantidades que ahora se reclaman debe ser de aplicación el régimen general de los contratos de forma que, la cantidad a cuyo pago ha sido condenada la demandada devengue los intereses legales únicamente desde la reclamación judicial o extrajudicial (en su caso).
Dicha pretensión debe desestimarse conforme a lo resuelto por esta Audiencia Provincial en sentencias 562/19, de 8 de noviembre; 535/19, de 25 de octubre; ó 516/19, de 21 de octubre (entre otras muchas).
En primer lugar, nos remitimos al contenido de la sentencia del TS 44/19 de 23 de enero que establece que:
' como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.'
Por su parte el TS en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, dice que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.
La referida STS 725/18 no desconoce que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como en el caso de intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. Pero razona que, en tanto el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, ' Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .'
De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.
En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre).
A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que ' la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.
Por lo tanto, en este punto el recurso de apelación debe resultar desestimado, resultando procedente que los intereses a aplicar sobre las cuantías objeto de restitución se devenguen desde la fecha en la que se produjo cada respectivo pago.
Procede por todo ello la integra desestimación del recurso interpuesto.
QUINTO.-También la representación de los Sres. Paloma y Ernesto impugna la sentencia dictada en relación con la determinación de la cuantía y la no imposición de costas en primera instancia.
El primero de los motivos debe ser desestimado.
Esta Sala es consciente de que la cuestión planteada no es pacífica en la doctrina de las Audiencias Provinciales, existiendo por un lado algunas Audiencia Provinciales que entran a decidir sobre la determinación de la cuantía mientras que otras Audiencias Provinciales entienden que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa o de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación (AP de Girona de 26 de febrero de 2019, de Cantabria de 7 de noviembre del 2018, de Guadalajara de 30 de junio del 2018, de Madrid de 21 de enero del 2015, Murcia de 5 de marzo del 2018).
Siguiendo este último criterio y conforme al contenido del art 422 de la LEC no cabe plantear la inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía ya que en este caso se tramita por el procedimiento ordinario en atención a la materia ( art 249.5LEC) y no afecta al posible recurso de casación.
Por tanto, la cuantía solo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada.
Procede por ello la desestimación del motivo de impugnación recurso interpuesto.
SEXTO.-Por último, es objeto de impugnación el pronunciamiento de la sentencia de instancia que acuerda no hacer expresa pronunciamiento a las costas causadas.
En supuestos como el presente en el que la parte actora solicitaba la declaración de nulidad de varias cláusulas, esta AP, con remisión a la jurisprudencia que equiparaba en algunos supuestos la estimación sustancial de la demanda con la estimación total cuando existía una adecuación de este carácter entre lo solicitado y lo concedido, acordaba la condena en costas a la parte demandada aun cuando se declarara la nulidad de las cláusulas solicitadas y se desestimara parcialmente las consecuencias económicas solicitadas.
Debemos añadir ahora que La STJUE de 16 de julio de 2020 en su parte dispositiva establece:
'5 ) el artículo seis, apartado uno y el artículo 7 apartado 1 de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen en el sentido que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que el tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales'.
En este mismo sentido se ha pronunciado la STS de 472/2020 de 17 de septiembre al señalar que ' si el consumidor tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos'.
La reciente STS de 17 de septiembre de 2020 señala en este mismo sentido que:
' si el consumidor tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos'.
Procede por tanto a la estimación de tal motivo de impugnación acordando la condena al pago de las costas en primera instancia a la parte demandada.
SÉPTIMO.-Las costas causadas por el recurso de apelación serán impuestas a la parte recurrente.
No procede hacer expreso pronunciamiento de las derivadas de la impugnación presentada por los Sres. Paloma y Ernesto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Esta Sala acuerda la íntegra desestimación del recurso de apelacióninterpuesto por Banco Santander SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 BIS de Pamplona en fecha 30 de enero de 2019 y aclarada por Auto de fecha 14 de febrero de 2019 ratificando íntegramente su contenido.
Se estima el motivo de impugnación presentado por la representación de Doña Paloma y Don Ernesto acordando la condena en las costas causadas en primera instancia a la parte demandada.
Las costas causadas por el recurso de apelación serán impuestas a la parte recurrente. No procede hacer expreso pronunciamiento de las derivadas de la impugnación presentada por los Sres. Paloma y Ernesto.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible derecurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
