Sentencia Civil Nº 227/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1245/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 1245/09

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 227/2010

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dª. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a quince de Abril de dos mil diez.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas nº 60/09 , seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Valencia, entre partes, de una como demandante David , representado por la Procuradora Sr. García-Reyes Comino, y de otra como demandada, Herminia , representada por el procurador Sr. Frexes Castrillo. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Iltmo. Sr.. Magistrado D. José Enrique de Motta García España.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 8 de Valencia, en fecha 25-6-09 , se dictó Sentencia, que fue aclarada por Auto de fecha 2-7-09 cuya parte dispositiva es como sigue: Que estimando la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. David , representado por el Procurador D. Antonio García-Reyes Comino, contra Dª Herminia , representada por el Procurador D. Francisco J. Frexes Castrillo, dictada en los autos principales sobre guarda y custodia, seguidos en este Juzgado, debo acordar las siguientes medidas:

1ª.- Atribuir la custodia del hijo menor, Jesús, a su progenitor, manteniendo el ejercicio conjunto sobre la patria potestad.

2ª.- Dª Herminia , a falta de acuerdo entre las partes, podrá estar con su hijo menor, fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta su entrada al colegio en la mañana de los lunes, una tarde intersemanal (a falta de acuerdo, miércoles), desde la salida del colegio hasta su entrada al colegio al día siguiente (jueves), y la mitad de los períodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa, Fallas y verano del menor, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares y el padres los impares, con obligación de entrega y recogida del menor por parte de la madre en el domicilio paterno.

3ª.- Dª Herminia contribuirá como prestación por alimentos por el hijo menor del matrimonio, abonando al Sr. David , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de CINCUENTA EUROS, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente en relación con el I.P.C., junto a la mitad de los gastos de carácter extraordinario del mismo.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguno de los dos litigantes.

Así por esta mi sentencia, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 265 y 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se anotará en el Libro correspondiente, llevándose testimonio de la misma a los autos originales, y que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia podrán preparar en este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN, dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación. Lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Herminia se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15-4-2010 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El desarrollo argumental del recurso y la correlativa oposición al mismo por parte del actor, hace poner de relieve la siempre complejidad que revisten las cuestiones como las suscitadas que exige partir de los presupuestos axiológicos en los supuestos de crisis matrimonial. Con este sentido ha de acudirse al párrafo 2 del art.92 CC . que establece que, las medidas judiciales como el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos". Dicho beneficio para los menores ha de entenderse, en relación a la determinación de la guarda y custodia, con el interés judicialmente protegible en que ésta era atribuida al progenitor con el que conviven habitualmente y cuya convivencia les permita un mejor desarrollo psico-afectivo, por un lado, y socio escolar, por otro. Instrumentándose el régimen de visitas, como un mecanismo complementario para dicho desarrollo integral, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen a los hijos menores con el progenitor con el que no conviven en el domicilio familiar.

De lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.

En definitiva, a la hora de decidir a cual de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89,,es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad", pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78, 11-10-91 y 12-2- 92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, "favor filie" (arts.92, 103, 154,159 CC ) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, "siempre en beneficio de los hijos", como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5-87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, "en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos..." y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, "la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños".

Pues bien este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang"- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, "Wellfare principle" anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.

SEGUNDO.- Ahora bien en el ámbito de los procesos familiares habrá de ser el juez por imperativo legal, y en cuanto a los criterios a seguir, habrán de ser los informes periciales (que si en todos los campos son importante, más aún lo son en esta esfera, hasta el punto de que toda causa matrimonial en la que existan hijos, debería ir acompañada de tales informes, máxime, si se cuenta con profesionales adscritos permanentemente a este cometido, que pueden ser utilizados sin dificultades de ningún tipo) los que, amén de la voluntad de los menores, cuando tengan capacidad para expresarla, los que ayuden al Juez a determinar en cada caso, cual es el interés del menor en cuanto a su custodia, convirtiéndose así, los informes periciales, en un instrumento necesario de conformación del interés del menor.

A la vista de la anterior doctrina no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para discrepar del criterio del juzgador de instancia de atribuir la guarda y custodia de la menor al padre a la vista del contundente informe emitido por el Gabinete Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia; en efecto, basta la simple lectura no interesada, del informe emitido por el citado Gabinete para claramente comprobar la conveniencia para el menor, de dicha custodia, sin que ello suponga demérito para la madre recurrente, sino, simplemente, que el menor podrá estar mejor atendido con el padre, y ciertamente otros documentos obrantes en autos, como pueden ser los académicos, revelan no sólo la mala calificación obtenida en los estudios, sino asimismo, la poca dedicación en cuanto a tiempo a los mismos así como la inasistencia injustificada a clase, cuestiones estas dos últimas que sí dependen del progenitor custodio, o en las que, por lo menos, sí puede y debe intervenir.

TERCERO.- Por todo ello procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Herminia sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.