Sentencia CIVIL Nº 226/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1257/2020 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FUENGIROLA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 966/2019

RECURSO DE APELACIÓN 1257/2020

S E N T E N C I A Nº 226/2022

En la ciudad de Málaga a ocho de abril de dos mil veintidós.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 966/2019 procedente del juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola por Dª Emma y D. Damaso, actores en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por la procuradora Sra. Jiménez Millán y asistidos por el letrado Sr. Peña Botello. Es parte apelada e impugnante la entidad CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Rey Val y asistida por el letrado Sr. Martínez-Echevarría Maldonado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola dictó sentencia el día 29 de octubre de 2020 en el procedimiento de juicio ordinario 966/2019, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador Sr/a. JIMÉNEZ MILLÁN, en nombre y representación de Damaso y Emma, y DECLARO NULO el contrato de 25 de octubre de 2016, aportado como Documento 2 de la demanda, y CONDENO a Club La Costa UK PLC sucursal en España a abonar a Damaso y Emma la cantidad de 13.051,57 Libras esterlinas, más los intereses fijados en los términos del Fundamento de Derecho Sexto de esta St.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora e impugnada la sentencia por la parte demandada, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de abril de 2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de Dª Emma y D. Damaso recurso de apelación frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia contenido en el Fundamento de Derecho V relativo a la duración del contrato para el cálculo de la cantidad a restituir alegando que la sentencia de instancia vulnera los arts. 24 y 7.3 de la Ley 4/2012 y que el contrato no tiene una duración de 19 años como se dice en la misma sino que ha de aplicarse el plazo de 50 años, por lo que la indemnización que le corresponde a los Sres. Damaso teniendo en cuenta el tiempo de uso del contrato es de 15.870,72 libras esterlinas, lo que llevaría a la estimación íntegra de la demanda entablada y la condena en costas a la parte demandada.

Por su parte la mercantil CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA se opuso al recurso interpuesto de contrario considerando que la sentencia debía ser confirmada en cuanto a la duración del contrato establecido en la misma. Pero asimismo impugnó la sentencia dictada en cuanto a los pronunciamientos contenidos en la misma relativos a (i) la Ley aplicable a los contratos litigiosos; ii) la desestimación de la falta de legitimación pasiva; y iii) la declaración de nulidad con base a la ley española, al considerar que las conclusiones alcanzadas por el Magistrado de Instancia proceden de una inadecuada aplicación de las normas aplicables al caso y de una errónea apreciación de la prueba. Así, alega como motivos de apelación:

1º) error en la normativa aplicable, manteniendo la recurrente que es aplicable la legislación inglesa no solo en atención a la cláusula de sumisión expresa contenida en el contrato sino también en aplicación del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, también conocido por Reglamento Roma I;

2º) reitera la falta de legitimación pasiva de Club La Costa UK PLC Sucursal en España manteniendo que dicha entidad depende de su matriz Club La Costa UK PLC, sociedad de nacionalidad británica, a su vez mandataria de la sociedad CLC Resort Developments Limited, que es la sociedad que debió ser demandada;

3º) alega error en la normativa aplicable en cuanto a la declaración de nulidad del contrato con base al art. 23.7 de la Ley 4/2012 no siendo de aplicación al caso de autos el Título II de dicha Ley, sino el Título I.

La parte contraria presentó escrito de oposición a la impugnación solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a los extremos objeto de impugnación.

SEGUNDO.- Para resolver tanto el recurso de apelación interpuesto por Dª Emma y D. Damaso como la impugnación de la sentencia efectuada por CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA conviene exponer los antecedentes de la instancia que se resumen de modo siguiente:

Los Sres. Damaso- Emma formularon demanda de procedimiento ordinario frente a la entidad Club La Costa UK PLC Sucursal en España alegando, en síntesis, que el 25 de octubre de 2016 suscribieron un contrato con la entidad demandada por el que adquirían un derecho de aprovechamiento por turnos para disfrutar en el resort DIRECCION000, siéndoles atribuidos 850 puntos por precio de 16.532 £ desglosadas en: 3.995 £ se consideraron pagadas por la titularidad que los Sres. Damaso- Emma ostentaban sobre otros derechos de aprovechamiento por turno adquiridos anteriormente en Club La Costa y 12.537 £ que era la cantidad restante a pagar consignada en el contrato. Sucintamente, mantenían que el contrato quebrantaba las Leyes de protección a los consumidores y las Leyes especiales y en concreto que adolecía de falta de transparencia y no cumplía con las exigencias de la Ley 4/2012. Por ello solicitaba el dictado de sentencia que declarase la nulidad del referido contrato o subsidiariamente la resolución del mismo, pretensión ésta última de la que desistió en el acto de la audiencia previa, con devolución del precio total abonado, más intereses legales y con condena en costas a la parte demandada.

Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte demandada, se personó el procurador Sr. Rey Val en nombre y representación de Club La Costa UK, PLC Sucursal en España planteando declinatoria de jurisdicción, alegando la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de la demanda al corresponder a los tribunales ingleses. Tras la tramitación oportuna se dictó Auto de fecha 12/02/2020 que desestimó la declinatoria de jurisdicción planteada, resolución contra la que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por Auto de fecha 18/06/2020.

Continuada la tramitación del procedimiento, la demandada Club La Costa presentó escrito de contestación a la demanda alegando sucintamente: la falta de legitimación activa de los Sres. Damaso- Emma; la falta de legitimación pasiva de Club La Costa UK PLC Sucursal en España, al considerar que dicha entidad dependía de su matriz Club La Costa UK PLC, sociedad de nacionalidad británica, a su vez mandataria de la sociedad CLC Resort Developments Limited; la validez de la cláusula de sumisión expresa contenida en el contrato siendo por tanto la ley aplicable la ley inglesa; el objeto del contrato; la duración del contrato; y otras consideraciones sobre el propio contrato.

Contestada la demanda se señaló fecha para la celebración de la Audiencia Previa, proponiendo las partes la prueba que consideraron oportuna, siendo admitida únicamente la documental por lo que quedaron los autos para el dictado de sentencia sin necesidad de celebración de juicio.

En fecha 29 de octubre de 2020 se dictó sentencia en la instancia que fue estimatoria parcial de las pretensiones de la parte actora. En dicha sentencia se desestimaba la falta de legitimación activa y pasiva invocadas y, en cuanto al fondo del litigio, se resolvía sobre la legislación aplicable, la naturaleza jurídica del contrato celebrado y se concluía en la indefinición del objeto aplicando la sentencia del TS de 15/01/2015, declarando la nulidad del contrato. Así, en el FD IV se decía textualmente:

'Aplicando esta reciente St del TS que fija la citada doctrina jurisprudencial a nuestro contrato procede declarar su nulidad sin necesidad del examen del resto de presupuestos. Con relación al contrato de 25 de octubre de 2016, ni siquiera se enumera o se describe los resort. Lo único que se menciona es que el complejo turístico se identifica con nº 170 (propiedad asignada), siendo el Resort: DIRECCION000. Dado que no se concreta el resort, menos aún, se describe el mismo y/o su instalaciones ni se señala la inscripción en el Registro; se echa en falta una descripción detallada del edificio, la situación en la que se ubica y del alojamiento concreto sobre el que recae el derecho. Tampoco se concreta el turno concreto que le corresponde a los adquirentes del derecho pues la reserva del alojamiento son de 1 semana al año y, al depender de la disponibilidad a la hora de la reserva, podría devenir en imposible disfrutar del resort deseado y, consecuentemente, no poder ejercer el derecho o disfrute de alojamiento'.

Y en el FD V se establecían las consecuencias de dicha nulidad.

TERCERO.-Para dotar de claridad la presente sentencia, considera la Sala conveniente comenzar por analizar la impugnación de la sentencia efectuada por CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA.

Así, reitera la parte impugnante su falta de legitimación pasiva (motivo segundo del escrito de impugnación) manteniendo que Club La Costa UK PLC Sucursal en España depende de su matriz Club La Costa UK PLC, sociedad de nacionalidad británica, a su vez mandataria de la sociedad CLC Resort Developments Limited, que es la sociedad que debió ser demandada.

El motivo es desestimado.

La sentencia de instancia resuelve sobre ello en el FD III con cita de la sentencia nº 534 de 19 de julio de 2019, Recurso 762/2019, de esta misma Sección, diciendo:

'En este caso una vez que Club La Costa UK PLC sucursal en España fue la entidad la entidad vinculada con los demandante en el contrato cuya nulidad se pretende (contrato de fecha de 25 de octubre de 2016 aportado como Documento 2 de la demanda) y siendo esta entidad a la que debían hacerse los pagos conforme el propio contrato que se aportó, por lo que, de conformidad con la Sentencia de la Audiencia Provincial Málaga citada, procede rechazar la pretendida falta de legitimación pasiva'.

Y ello ha de ser confirmado en esta alzada. Así obra en autos aportado el contrato de fecha 25 de octubre de 2016 donde aparece como vendedora '...Club la Costa (UK) PLC sucursal en España (la Compañía vendedora) constituida en Reino Unido (RU número de compañía 3123199), y registrada con un establecimiento permanente en España (con NIF español número W8265235E), cuyo domicilio está ubicado en Calle Finlandia Nº 8, San Eugenio Alto, Adeje, 38660 Santa Cruz de Tenerife...', debiendo efectuarse los pagos a favor de la anterior entidad (punto 5 del contrato), apareciendo al pie del mismo que se firma en Tenerife por persona autorizada por dicha compañía, lo que lleva a la Sala a concluir sin más su legitimación en autos para ser demandada.

No son admisibles las alegaciones de la parte demandada de que la legitimación pasiva le viene dada en el procedimiento por un error en la traducción de los términos del contrato, siendo que Club la Costa (UK) PLC Sucursal en España no es la compañía vendedora tal y como se traduce sino la agencia comercial o compañía de ventas y que todos los demás documentos llevan a determinar que Club la Costa (UK) PLC es apoderada o mandataria de CLC Resort Developments Limited y que actúa en nombre de su matriz, puesto que, como hemos dicho, hemos de estar a las partes intervinientes en el contrato y no cabe duda que la firmante del contrato como vendedora es una sucursal en España de la matriz, registrada con establecimiento permanente en España, con NIF español y con actividad propia, debiendo remitirnos a lo que dijimos en nuestro auto de Pleno de 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018): 'los criterios de asignación de competencia que establece el Reglamento 1215/2012 no admiten derogación por esa circunstancia, pudiendo apuntarse, por el contrario, que justamente la salvedad que se establece en el citado art. 17, al referirse al punto 5 del art. 7, abunda en la concurrencia de competencia de la jurisdicción española, puesto que se establece en este precepto que una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro 'si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos', habiendo considerado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que por sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se entiende 'un centro de operaciones, que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal, dotado de una dirección y materialmente equipado para poder realizar negocios con terceros, de tal modo que éstos, aun sabiendo que eventualmente se establecerá un vínculo jurídico con la empresa principal, cuyo domicilio social se halla en el extranjero, quedan dispensados de dirigirse a ella directamente, y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación' (STJCE de 22 de noviembre de 1978, asunto 33/78) y que el concepto de 'litigios relativos a la explotación', según la misma resolución, no sólo comprende los relativos a los derechos y obligaciones, contractuales o extracontractuales, que atañen propiamente a la gestión dicha de la agencia, de la sucursal o del establecimiento en sí mismos, sino que también engloba los litigios relativos a las obligaciones contraídas por el centro de operaciones anteriormente descrito, en nombre de la empresa principal, y que se deban cumplir en el Estado contratante donde dicho centro de operaciones se halle establecido; de manera que, contrariamente a lo que sostiene la representación de la apelada, se establece un fuero específico para el conocimiento de litigios referidos a obligaciones contraídas con terceros por establecimientos secundarios de una persona domiciliada en un Estado miembro favorable a que los tribunales del Estado en que se halle dicho establecimiento sean competentes para su conocimiento'.

CUARTO.-Pero también alega la impugnante que el Magistrado de Instancia incurre en error en la normativa aplicable, siendo aplicable la legislación inglesa no solo en atención a la cláusula de sumisión expresa contenida en el contrato sino también en aplicación del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, también conocido por Reglamento Roma I (motivo primero del escrito de impugnación).

Sobre esa cuestión hemos de referirnos a nuestro auto de Pleno 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018) donde en el FD V decíamos:

'QUINTO.- Queda, por último abordar la eficacia de la cláusula de sumisión que invoca la apelada, en línea con lo que se mantenía en la declinatoria, y se ha de decir que los preceptos del Reglamento que regulan la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (art. 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (art. 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento, que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18).

En primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos:

1º. Ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia 'con carácter exclusivo' a dicho Tribunales.

2º El acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de derecho Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo.

Así resulta del art. 25 del Reglamento 1215/2012 , conforme al cual: 'Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes'; artículo que responde al considerando vigésimo del referido Reglamento, con arreglo al cual la validez material del acuerdo debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo.

(...)

Por su parte, el citado art. 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdos:

1º Los que sean posteriores al nacimiento del litigio

2º Acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección.

3º. Acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.

En ello abunda lo dispuesto en el art. 22 quinquies ya citado, puesto que, según su apartado d) en materia de contratos celebrados por consumidores, éstos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante (como es el caso), mientras que esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español, añadiendo en su párrafo final que: 'Respecto a los supuestos previstos en las letras d) y e) también serán competentes los Tribunales españoles cuando el consumidor, asegurado o tomador del seguro sea demandante y las partes hayan acordado la sumisión a los Tribunales españoles después de surgir la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su domicilio en España en el momento de celebración del contrato o el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro'. Es decir, se ratifica el criterio establecido en el art. 19 sobre prevalencia de acuerdos en los tres supuestos ya referidos, con independencia de que dichos acuerdos hayan de superar el control judicial sobre la validez de la cláusula, por abusividad, con arreglo a la legislación española, cuando, como es el caso, no se trata de un pacto objeto de negociación individual, sino incluido entre las condiciones generales del contrato.

Pues bien, abstracción hecha su la validez con arreglo a lo establecido en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, el pacto de sumisión a los Tribunales del Reino Unido no cumple con ninguno de estos requisitos que le harían prevalecer frente a lo dispuesto en el art. 18.1 del Reglamento 1215/2012 , según el propio art. 19 del mismo, porque no se trata de un acuerdo posterior al litigio; tampoco habilita a los consumidores para formular demanda ante tribunales distintos a los mencionados en la Sección Cuarta (los del domicilio de los propios consumidores o de la entidades demandadas); y, por último, siendo el caso que, como ya ha quedado dicho, con arreglo a lo establecido en el art. 63 del Reglamento, ha de considerarse domiciliada en Mijas (Málaga) a la contratante demandada 'CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U', por lo que tampoco concurre este supuesto, porque los consumidores y esta entidad no tienen su domicilio en el mismo Estado, habida cuenta que aquéllos residen el Reino Unido.

En consecuencia, dicho pacto no es oponible a los consumidores y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en la Sección Cuarta del Reglamento, las cuales, como ha quedado expresado, determinan la atribución de competencia para el conocimiento del presente litigio a favor de los órganos jurisdiccionales de España, puesto que se trata del Estado en que se halla domiciliada la sociedad mercantil contratante demandada en los términos antes expuestos'.

Y es que al ostentar los Sres. Damaso- Emma la condición de consumidores es de aplicación el art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que incluye las cláusulas sobre elección de foro dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2), y en tal sentido el art. 90, apartado tercero, declara abusiva 'la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza', de manera que debe reputarse abusivo que la entidad apelante, empresa con CIF y domicilio en España, pretenda invocar en su beneficio y no en el de los otros contratantes consumidores la legislación británica.

Y en cuanto a la aplicación de la ley Inglesa, también se ha pronunciado esta Sala en sentencia de fecha 28 de junio de 2019 dictada en el Rollo de Apelación 626/2018 donde decíamos:

'Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que 'el presente contrato se rige por la legislación inglesa', de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, teniendo en cuenta, además, el contexto que ha quedado descrito anteriormente, del que se infiere la pretensión de eludir la normativa de la Ley 42/1998 en lo que se refiere tanto al régimen de explotación de los derechos de aprovechamiento por turnos como en lo concerniente a las formalidades del contrato, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.

Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva 'la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza' (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica'.

No podemos olvidar que los actores apelados son consumidores, destinatarios de la protección que brinda el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siendo de aplicación las normas relativas a la jurisdicción contenidas en el Reglamento UE 1215/2012 en contratos celebrados por consumidores. En concreto, el art. 18.1 dispone que la acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá ejercitarse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor, y para el supuesto de personas jurídicas ha de estarse a lo dispuesto en el art. 63, del tenor siguiente:

'1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra:

a) su sede estatutaria;

b) su administración central, o

c) su centro de actividad principal.

3. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión 'sede estatutaria' se equiparará a la registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica'.

Versando el litigio sobre nulidad de un contrato concertado con consumidores el art. 17 del Reglamento, remite a las reglas de competencia establecidas en su Sección Cuarta, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 6 y 7, punto 5, y con arreglo al art. 18 es electivo para aquellos demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ, cuyo apartado d) dispone que en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español.

Y en modo alguno resulta vinculante ni concluyente el informe sobre contenido y vigencia del derecho extranjero acompañado con la contestación a la demanda atendiendo a lo expuesto en líneas precedentes.

QUINTO.-En cuanto al motivo tercero del escrito de impugnación -error en la normativa aplicable en cuanto a la declaración de nulidad del contrato por indefinición del producto-, también ha de ser desestimado.

El contrato objeto de autos, atendiendo a la fecha de concertación 25 de octubre de 2016, está sometido a la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, y mantiene los principios rectores de la anterior la Ley 42/98, pues como advirtió el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, en este tipo de contratos 'no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)'.

El Magistrado de Instancia concluye en el FD III que es aplicable la Ley 4/2012 y, en el FD IV analiza la naturaleza jurídica del contrato y determina que el mismo tiene encaje en la definición del art. 2 del de la Ley 4/2012 para, a continuación, aplicar el Título II y en concreto el art. 30.1.3º, referido al objeto del contrato y, con cita de la sentencia del TS de 15 de enero de 2015, Sección 1ª, Recurso 3190/2012, concluye en la nulidad del contrato por indeterminación de su objeto.

Y la Sala comparte dicha fundamentación ya que el TJCE, en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C73/04), declaró que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización de un inmueble, no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985.

Por el contrato objeto de autos los Sres. Damaso- Emma adquirieron 850 puntos fraccionados que les convertían en propietarios del Club, atribuyéndoles a la asignación de los puntos fraccionales una semana en la propiedad 170 en el resort DIRECCION000 lo que, como bien expone el Magistrado de Instancia, vulnera el artículo 30 de la Ley 4/2012 por falta absoluta de determinación de su objeto, ya que arbitra un sistema flexible para reservar vacaciones en inmuebles de todo el mundo, de manera que la propiedad asignada lo es solo para identificarla para su venta, sin transferir el derecho de uso sobre ninguna propiedad concreta ni determinar su objeto.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de productos, siendo significativa la sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, si bien la misma se refería a la aplicación de la Ley 42/98 por ser los contratos de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, lo que no ocurre en el caso de autos en que el contrato celebrado lo es en octubre de 2016. Pero en cualquier caso, en aquella sentencia dejaba claro el Tribunal Supremo que la misma finalidad tenía la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE (RCL 1978, 2836), del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 comunitaria. Y decía el Tribunal Supremo en aquella sentencia que un contrato en el que 'no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)'.En definitiva, el contrato de autos resulta nulo por contravenir lo dispuesto en los arts. 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto.

Lo expuesto lleva a la desestimación de la impugnación efectuada por Club La Costa UK, PLC Sucursal en España y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a los puntos objeto de impugnación.

SEXTO.-Pero resta aún por analizar el recurso de apelación interpuesto por Dª Emma y D. Damaso referido únicamente a la duración del contrato y el cálculo de la cantidad a devolver. Considera la parte que el Magistrado incurre en error y que la indeterminación en el contrato del plazo de duración lleva a aplicar el plazo de 50 años, por lo que la indemnización que les correspondería teniendo en cuenta el tiempo de uso del contrato es de 15.870,72 libras esterlinas.

El recurso ha de ser estimado.

Esta Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la duración de contratos como el presente, entre otros en el Recurso 842/2020 o el Recurso 706/2020 por citar algunos.

El contrato objeto de autos decía en su cláusula G: 'G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Reglas, el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo propiedades'.Y en el certificado de miembro del club, lo que se dice es:'6. FECHA DE VENTA 31/12/2033: EN ESTA FECHA EL FIDEICOMISARIO COMENZARÁ ELPROCESO DE VENTA EN LA PROPIEDAD ASIGNADA CONFORME SE ESTABLECE EN LAS REGLAS Y TRAS PERFECCIONAR LA VENTA REPARTIRÁ AL PROPIETARIO 2,19%'.

Como dijimos en el Recurso 842/2020,ello supone una indeterminación absoluta de la duración del contrato puesto que solo en el certificado se hace constar una fecha que no es la fecha límite del mismo sino la fecha en que el fideicomisario 'comenzará' el proceso de venta, siendo que dicha venta podrá llevarse a cabo en un momento muy posterior. Ello unido a que en la cláusula G del contrato lo único que se decía en cuanto a la duración es que sería ' hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero', lleva a considerar que efectivamente no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta. La confusión de fechas contenida al respecto en el contrato no puede perjudicar al contratante consumidor frente al que ha redactado el contrato y predispuesto las clausulas por lo que es de aplicación la duración máxima prevista en la ley de 50 años.

Según la hoja de precio aportada con la demanda el precio ascendía a 16.532 libras esterlinas, desglosadas del siguiente modo:

'(1) Precio de compra: GBP 16.532,00

(2) Valor de canjeo: GBP 3.995,00

(3) Cantidad debida: GBP 12.537,00'.

En la sentencia nº 663/2021 de fecha 15/11/2021 (Rollo de Apelación 535/2020) con cita de la sentencia del TS de 27/01/2017 dijo esta misma Sala:

'Mediante los contratos de 18 de noviembre de 2009 y de 10 de febrero de 2010, sin abonar precio, las partes procedieron a canjear los derechos correspondientes a las semanas adquiridas mediante el contrato de 17 de noviembre de 2008 por derechos correspondientes a otras semanas en otros apartamentos. Hubo por tanto una modificación del objeto del contrato concertado inicialmente y no la contratación de nuevos derechos de aprovechamiento. Puesto que, para los contratos como el concertado entre las partes en 2008, celebrados 'al margen de la Ley', el art. 1.7 de la Ley 42/1998 establece la nulidad 'de pleno derecho', hay que concluir que no cabe confirmación del contrato mediante la celebración de otros contratos con la misma estructura que el primero (adhesión a un club, falta de cumplimiento de todas las exigencias de contenido e informativas previstas en la Ley). Siendo nulo el contrato de 17 de noviembre de 2008 son nulas también las modificaciones objetivas de 2009 y 2010 y por ello, como consecuencia de la restitución propia de la nulidad, la demandada recobra los derechos que adquirieron los demandantes en virtud de tales contratos'.

Y en cuanto a los efectos restitutorios de la citada nulidad continuaba aquella sentencia diciendo:

'En consecuencia, procede aplicar la regla general de la restitución de las prestaciones, incluidas por tanto las percibidas por la actora y que consistirían en la puesta a su disposición de los derechos de disfrute y servicios del contrato nulo. Cuando, como sucede en el presente caso, lo prestado no puede restituirse en especie, habrá que restituir en dinero'.

Por lo tanto, el precio abonado del que se ha de partir es de 16.532 libras esterlinas.

En cuanto a la valoración del uso que se ha hecho del contrato, la sentencia del Tribunal Supremo 694/2018 de 11 diciembre, en su Fundamento de Derecho X, decía:

'Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años'.

Y teniendo en cuenta el uso que los Sres. Damaso- Emma han hecho del contrato -2 años, teniendo en cuenta que el contrato es de octubre de 2016 y la demanda se interpuso en julio de 2019 sin que conste que en el año 2019 hubieran hecho uso del alojamiento-, la cantidad a devolver asciende al importe de 15.870,72 libras esterlinas aplicando la jurisprudencia anteriormente expuesta (16.532 libras esterlinas por 50 años da como resultado 330,64 euros/año, por 48 años de no uso importa la cantidad reclamada de 15.870,72 euros).

Lo expuesto lleva por tanto a la estimación del recurso de apelación interpuesto por los Sres. Damaso- Emma revocando la sentencia de instancia únicamente en tal aspecto.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, la desestimación de la impugnación formulada por Club La Costa, comporta la imposición de costas a la parte impugnante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC. En cuanto al recurso de apelación interpuesto por los Sres. Damaso- Emma, la estimación del mismo conlleva la no imposición de costas de conformidad con el mismo precepto.

En cuanto a las costas de la instancia, la estimación del recurso de apelación interpuesto por los Sres. Damaso- Emma lleva consigo la estimación íntegra de la demanda en su día interpuesta por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, las costas de la instancia han de ser impuestas a la demandada Club La Costa UK PLC Sucursal en España.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelacióninterpuesto por la procuradora Sra. Jiménez Millán en nombre y representación de Dª Emma y D. Damaso y desestimando la impugnación de la sentencia efectuada por el procurador Sr. Rey Val en nombre y representación de la entidad CULB LA COSTA, UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, ambos frente a la sentencia dictada el 29 de octubre de 2020 en el juicio ordinario 966/2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola, debemos confirmar y confirmamos dicha resoluciónsi bien la cantidad a devolver a los Sres. Damaso- Emma asciende al importe de 15.870,72 libras esterlinas atendiendo a una duración de 50 años del contrato y el uso del mismo hecho por los Sres. Damaso- Emma, cantidad que deberá ser incrementada con el interés legal a contar desde la fecha de interposición de la demanda, siendo de imposición a Club La Costa las costas devengadas en la instancia. Ello con imposición a Club La Costa de las costas de esta alzada por la desestimación de la impugnación formulada y sin que sean de expresa imposición las costas de esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por los Sres. Damaso- Emma que ha resultado estimado.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'